Presupuesto del sistema de justicia para el año 2020 (1 de 2)

¿Cómo está compuesto el presupuesto asignado para el sistema dominicano de justicia para el año 2020? ¿Cómo se compara el gasto nominal asignado de cada institución con las asignaciones de los presupuestos de años anteriores?

Este artículo (publicado en dos partes) intenta contestar las preguntas anteriores presentando algunos datos sobre las asignaciones presupuestarias de las instituciones del sistema de justicia de la República Dominicana conforme al Presupuesto General del Estado (PGE) del año 2020 elaborado por la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES). El análisis se circunscribe al gasto asignado al Poder Judicial, la Procuraduría General de la República (PGR), la Oficina Nacional de la Defensa Pública (ONDP), el Tribunal Constitucional (TCRD) y el Tribunal Superior Electoral (TSE).

Poder Judicial: otro presupuesto insuficiente

El PGE de 2020 contempla una asignación de DOP 8,619.2 millones para el Poder Judicial. Esto representa un aumento nominal porcentual de aproximadamente 7.04 % respecto del PGE de 2019. La diferencia es una asignación adicional de DOP 567.06 millones para el año 2020.

Esto constituye un aumento modesto en comparación con el acrecimiento interanual de 43.36 % asignado al Ministerio Público en el año 2020. Sin embargo, el aumento presupuestario del Poder Judicial es mayor a la variación porcentual que experimentaron las asignaciones de otras instituciones, como el TCRD, el TSE y la ONDP.

Ajustando por inflación los presupuestos de años anteriores (precios de septiembre de 2019 según datos del Banco Central), el gasto real per cápita asignado al Poder Judicial mantiene su tendencia al alza para el año 2020, alcanzando el nivel de DOP 824.93 pesos por cada habitante, como muestra la Figura 1.

Figura 1

No obstante, esta inversión presupuestaria en el Poder Judicial sigue siendo tímida y no servirá por sí sola para superar los constreñimientos financieros ni los problemas de infraestructura y de congestión que el Poder Judicial viene arrastrando de períodos anteriores.

Ministerio Público: esteroides financieros

Dentro del sistema de justicia dominicano, el Ministerio Público es el claro ganador en las asignaciones presupuestarias en el PGE de 2020. Estamos ante la presencia de un Ministerio Público que está siendo inyectado de esteroides financieros.

Durante el año 2020, la Procuraduría General de la República (PGR) recibirá una asignación histórica de DOP 11,715.3 millones.

Por segundo año consecutivo, el gasto asignado a la PGR supera el gasto asignado al Poder Judicial. Esta es tan sólo la segunda vez que esto pasa en los últimos quince PGE (véase la Figura 2).

FIGURA 2

Durante el año 2020, la PGR está recibiendo una asignación 35.92 % mayor que el Poder Judicial. Esto equivale a una asignación de gasto per cápita de DOP 1,121.22. De hecho, si se agregan los gastos asignados del Poder Judicial, TCRD, ONDP y TSE, apenas sumarían DOP 10,947 millones. Es decir, que la PGR está recibiendo DOP 767.34 millones más que las citadas cuatro instituciones juntas, como se aprecia en la Figura 3.

FIGURA3

Vale la pena señalar que el art. 3 de la Ley núm. 194-04, asigna 4.10 puntos porcentuales de los ingresos internos al Poder Judicial y al MP. Según la ley, estos recursos deben distribuirse en función de 2.665 puntos porcentuales de los ingresos internos al Poder Judicial; y 1.435 puntos a la PGR. Pero esta asignación y la distribución propuesta nunca se han cumplido (véase mi artículo “A cuánto ascienden los recortes del Poder Judicial”).

Según la ley, la razón entre la asignación presupuestaria de la PGR y la del Poder Judicial debe ser de 53.85 %. Desde 2006, esta razón se mantuvo oscilando entre 60 % – 80 % (véase la Figura 4). Sin embargo, en el último trienio presupuestario se aprecia cómo la ratio experimenta un fuerte aumento a partir del PGE de 2017 (resaltado en rojo).

FIGURA 4

En el PGE 2020 este cociente equivale a 1.359. Esto refleja que la PGR está recibiendo un presupuesto de 35.9% mayor que el Poder Judicial.

El proyecto de Ley de PGE 2020 indica que la asignación adicional de la PGR: “presenta un incremento de RD$3,543.4 millones [respecto del PGE anterior], destinados principalmente a la inversión para completar la infraestructura necesaria para el relanzamiento del Nuevo Sistema Penitenciario Dominicano, conforme a los estándares internacionales establecidos, para la rehabilitación y reinserción de los internos privados de libertad, lo que constituye una parte fundamental del Plan de Humanización del Sistema Penitenciario”.

Asumiendo una tasa de cambio USD/DOP de 53.56 (utilizada en el PGE 2020), este gasto interanual adicional equivale a aproximadamente USD 66.1 millones para la construcción de las cárceles.

No obstante, la cifra efectivamente dedicada a construcciones puede ser mayor. El PGE 2020 establece que el total presupuestado por la PGR para gastos de capital asciende a DOP 4,287 millones – es decir, un 36.59% de su presupuesto asignado (aproximadamente, USD 80 millones).

Tal y como pronostiqué en un artículo reciente (“Por qué es difícil que Odebrecht pague”), el impago de Odebrecht bajo el acuerdo con la PGR ejercerá mayor presión financiera sobre el presupuesto de todo el sistema de justicia, ya que la PGR deberá completar las construcciones penitenciarias que inició y el Estado deberá proveerle los recursos perdidos por el impago de Odebrecht. Esta necesidad adicional de financiamiento drenará recursos del pastel total del sistema de justicia para el beneficio de la PGR.

De hecho, el PGE 2020 estima las proyecciones de gasto del sistema de justicia para los próximos años, y efectivamente se estima un gasto anual creciente para la PGR – y montos estáticos para las demás instituciones, como presenta la Figura 5.

FIGURA5.png

En una próxima entrega, analizo el gasto público programado en el 2020 para la Defensa Pública (ONDP), el TCRD y el TSE.

 

 

 

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¿Por qué es difícil que Odebrecht pague?

La semana que inició el 23 de septiembre de 2019, la República Dominicana estuvo lidiando con dos casos importantes de quiebras de empresas extranjeras con un impacto local adverso significativo.

El primero, fue la quiebra del coloso británico turístico Thomas Cook, que ciertamente impactará el turismo dominicano. Por suerte, Condor Flugdienst GmbH, una aerolínea subsidiaria de Thomas Cook – basada en Fráncfort – seguirá operando y viajando a distintos aeropuertos del país.

El segundo caso fue el anuncio de la Procuraduría General de la República (PGR) el pasado 25 de septiembre, indicando que la empresa Odebrech, S.A. – matriz brasileña del Grupo Odebrecth – cuyo nombre hasta en Wikipedia sale como sinónimo de corrupción internacional – había incumplido sus obligaciones de pago bajo el acuerdo suscrito con la PGR en 2017.

La PGR informó que interpuso un “reclamo formal” en Brasil, dado que Odebrecht, S.A. se “acogió a un proceso de recuperación judicial”. La referida empresa no pagó la tercera cuota (de un total de 9) por USD 32 millones, que correspondía bajo el acuerdo con la PGR, pagadera el 30 de julio de 2019. (ver la Figura 2 debajo)

Esto amerita preguntarse: ¿era previsible esta quiebra de las empresas del consorcio Odebrecht? ¿Y cómo esto impactará el cumplimiento del acuerdo?

Obviamente, analizando en retrospectiva todo el mundo tiene una visión perfecta.

También tengo que resaltar que yo no estuve en desacuerdo con la firma del contrato entre Odebrecht y la PGR en 2017.

Sin embargo, si publiqué dos críticas al acuerdo. La primera, que el documento no tomó en cuenta el valor del dinero en el tiempo para determinar las cuotas del repago de los USD $184 millones anualmente hasta el año 2025. En mi opinión – y según los cálculos que presenté – esto implicaba en su momento una pérdida de alrededor de 25 % del valor esperado de repago de la sanción para el Estado Dominicano.

Figura 1

Figura  1. Comparación entre el monto nominal del acuerdo entre Odebrecht y la PGR, el valor presente neto calculado en abril de 2017 de dicho calendario de pagos y lo que efectivamente Odebrecht ha pagado, a la fecha (en USD).

Una pérdida de valor inaceptable desde la perspectiva de la correcta administración de la cosa pública.

Según mis cálculos de la multa por USD 184 millones (tomando el valor presente neto en 2017), hasta ahora sólo se ha recuperado alrededor de un 30 %. – equivalente a USD 57.1 millones. Esto es un recorte profundo que comunica un poderoso mensaje de impunidad. También afectará las construcciones de recintos penitenciaros que realiza la PGR, presionando sus finanzas durante los próximos ejercicios presupuestarios.

Ese recorte de 70 % va en línea con los descuentos propuestos por Odebrecht, S.A. a sus obligacionistas (inversores de sus bonos), a quienes fuentes indican la empresa propondrá asumir pérdidas de entre 70-80 % del valor nominal de sus bonos.

La segunda crítica que hice fue que el acuerdo Odebrecht-PGR debía obtener mayores garantías que reforzaran la probabilidad de repago por parte del Grupo Odebrecht. Particularmente, ante todas las alertas de los mercados internacionales que señalaban que la capacidad de repago de Odebrecht se estaba erosionando.

De hecho, el 20 de abril de 2017 publiqué lo siguiente en el portal LexMercatoria:

Figura 2

En ese momento, la reputación de la firma se desmoronaba. Distintos Estados se encontraban accionando e imponiendo cuantiosas multas multimillonarias contra el grupo – generando una especie de corrida en detrimento de la capacidad del grupo Odebrecht continuar operando y terminar las obras que tenía comprometidas en distintos países.

En el caso dominicano, entre estas obras está la construcción consorciada de la Termoeléctrica Punta Catalina – un importante proyecto para el gobierno del presidente Medina y para el país – que hacía a la Constructora Norberto Odebrecht (Odebrecht Engenharia & Construção – OEC) demasiado grande para quebrar (too-big-to-fail).

En fin, no había que tener una bola de cristal para augurar que la empresa entraría en problemas de repago, por lo que la recuperación del valor total deseado (USD 184 millones) estaba sujeto a riesgos.

Figura 3

Figura  2. Calendario nominal de pagos de Odebrecht a la PGR bajo el acuerdo. Los pagos nominales realizados en azul, impago en verde, y pagos perdidos con las barras grises discontinuas (en USD)

La mayoría de los países firmaron acuerdos de lenidad con el brazo constructor del Grupo Odebrecht – la empresa Constructora Norberto Odebrecht (CA Odebrecht Engenharia & Construção –OEC). La República Dominicana fue la única que suscribió un acuerdo con la casa matriz, Odebrecht, S.A. (véase la opinión reciente de José Luis Taveras, “Tuve o no la razón”)

Esto no necesariamente es algo reprochable, pero hubiese sido mejor suscribir el acuerdo con ambas firmas para así rasgar el velo entre matriz-subsidiaria – a su vez teniendo apalancamiento para obligar a la subsidiaria que es contratista consorciada con activos localmente. Además de que dicha subsidiaria constructora también está demandando a la República Dominicana en un arbitraje por USD 708 millones, por supuestos sobrecostos incurridos en la construcción de Punta Catalina.

Tener a OEC como deudor solidario, al menos hubiese servido para compensar cualquier condena pecuniaria contra el país, en el caso de un laudo arbitral adverso. También hubiese servido para presionar ante el impago de su matriz – ya que la compensación opera automáticamente y es la garantía de oro entre deudores recíprocos.

Se adelante la película al 25 de septiembre de 2019. La PGR anuncia que Odebrecht, S. A. – la matriz brasileña con la que firmó el acuerdo de repago – incumplió la tercera cuota programada de USD 32,000,000 (equivalente a USD $26,216,979.06 tomando el valor presente en abril de 2017, según calculé).

El procurador general de la República anunció que el acuerdo es inválido – y la República Dominicana es el único país que se inscribe dentro del largo listado de acreedores no garantizados de Odebrecht, S. A., poniéndose en fila para concurrir con los demás acreedores de distintos rangos, y enfrentado una suspensión de pagos por 180 días (automatic stay) en lo que se concretiza o no algún plan de reestructuración.

Figura 4

Figura  3. Estructura corporativa de Odebrecht, S.A. y sus subsidiarias. Fuente: Odebrecht Annual Report 2018, disponible en línea: <https://www.odebrecht.com/sites/default/files/annual_report_2018.pdf>

Mientras tanto, República Dominicana no tiene reclamo aparente contra la subsidiaria local de Odebrecht, porque no firmó acuerdos con esta. Tampoco puede obligar que se liquide esta empresa ni tratar de que pague localmente los compromisos asumidos por su casa matriz, porque cada empresa es una persona distinta, con sus propios acreedores.

Esto implica que, por el hecho de que la casa matriz le deba dinero a la PGR, esta no puede exigir que se liquide una subsidiaria operativa y viable para tratar de recuperar lo que resta del dinero adeudado. Es la compartimentación afirmativa de activos que surge de la personería jurídica – y junto a la responsabilidad limitada operan en detrimento de este curso de acción tardío.

Sería algo así como tratar de cobrar la deuda de una persona pidiéndole a uno de sus hijos que asuma el pago.

Si a los obligacionistas de Odebrecht, S. A. les estarán pidiendo que asuman un recorte de entre 70-80 %: ¿De cuánto serán las pérdidas de la PGR?

 

¿Cómo debe crearse la Unidad de Nudges dominicana?

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En una entrega anterior, propongo que la República Dominicana desarrolle una Unidad de Nudges o empujoncitos conductuales encargada de desarrollar intervenciones de políticas públicas innovadoras, poco costosas y de alto impacto utilizando los insumos de la Economía del Comportamiento (Behavioral Economics).

Al crear su propia Unidad de Nudges, República Dominicana seguiría el ejemplo de países pioneros, como el Reino Unido, Estados Unidos, India, Canadá, Países Bajos, Dinamarca – entre otros, que han desarrollado unidades similares.

Esta propuesta es osada. El andamiaje institucional dominicano ostenta varias instituciones que realizan multiplicidad de funciones. Otras estructuras son inoperantes – o sólo sirven para crear trabajos chatarra para alimentar el proselitismo clientelar.

Sin embargo, la premisa es que, si se crea una Unidad de Nudges con un mandato específico y metas de lograr resultados en un período prudente de prueba, los beneficios sociales podrían superar sus costes. De hecho, el Estado dominicano ya ha probado algunos empujoncitos conductuales – como es el caso de un proyecto con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para “ofrecer retornos superiores a las de una cuenta de ahorros tradicional a los participantes pobres que cumplan metas de ahorros programadas”.

¿En qué parte del andamiaje institucional dominicano se debería crear la Unidad de Nudges con el objetivo de maximizar su impacto en la mejora tangible de las vidas de los dominicanos? ¿Debe ser un equipo centralizado en un único estamento – o todas las instituciones deberían crear unidades de análisis conductual? Este artículo busca contestar estas y otras preguntas relacionadas.

El modelo comparado más popular sería crear una Unidad de Nudges como parte del Poder Ejecutivo. Específicamente, una unidad adscrita directamente a la Presidencia de la República, que diseñe medidas y políticas desde el Palacio Nacional. Este fue el modelo seguido por el presidente estadounidense Barack Obama cuando creó el Social and Behavioral Sciences Team, adscrito a la Casa Blanca.

Este modelo concentrado en el Poder Ejecutivo también se utilizó en el Reino Unido, el país pionero en adoptar una Unidad de Nudges, con la creación del Behavioral Insights Team (BIT) como parte del Cabinet Office que brindaba apoyo directamente al entonces primer ministro británico, David Cameron.

Sin embargo, desde 2013, el BIT opera bajo un esquema parcialmente privatizado como parte de una corporación de propósito social. Este podría ser otro modelo alternativo, semiprivado – que funcione más como un equipo de consultores externos, más que una unidad interna del Gobierno.

Este último es el modelo utilizado en Dinamarca, donde la firma de consultoría iNudgeYou y el tanque de pensamiento (think tank), Danish Nudging Network ofrecen consultoría a distintas entidades gubernamentales danesas – que a su vez ya utilizan los insumos de la Economía Conductual para diseñar sus políticas públicas.

El Consejo Nacional de Competitividad (CNC) es un candidato natural para ser una Unidad de Nudges dominicana. El proyecto RD+SIMPLE fue un paso importante de cuantificación y simplificación de trámites costosos y superfluos en todo el ordenamiento dominicano.

Una segunda etapa natural de dicho plan, siguiendo los lineamientos de Cass Sunstein (Simpler: The Future of Government, 2013), sería utilizar las herramientas de la Economía Conductual y del análisis costo beneficio para simplificar aún más todo el complejo andamiaje burocrático y normativo de la República Dominicana.

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA) también podría ser candidata para implementar Nudges a favor de la libre competencia y la eliminación de trámites. De hecho, la Ley núm. 42-08 tiene disposiciones visionarias, a favor de la simplificación. Por ejemplo, el artículo 13 de dicha ley establece que:

“Los entes reguladores de la administración pública central, autónoma y descentralizada, así como las autoridades municipales velarán para que en el cumplimiento de sus funciones no se establezcan trabas o interferencias indebidas a los particulares, que puedan obstaculizar su derecho a la libre empresa y competencia”.

El tercer párrafo del citado artículo añade que PROCOMPETENCIA: “podrá recomendar iniciativas para promover la simplificación de trámites administrativos”, bajo el mandato de “promoción de la cultura de la competencia”.

Ciertamente, la desventaja de adoptar una Unidad de Nudges que funcione a través de PROCOMPETENCIA o del CNC sería que podría circunscribir el tipo de políticas y de empujoncitos que se diseñen al ámbito de la promoción de la competencia o la eliminación de trámites y trabas.

No obstante, los empujoncitos conductuales pueden ser útiles para una plétora de políticas – incluyendo: para el pago de los impuestos, el aumento de las donaciones privadas (y las donaciones de órganos), la reducción de la corrupción (ver S. Fernández y R. Medina, “El uso de nudges para reducir la corrupción”, 2018), la reducción de las muertes por los accidentes de tránsito, lucha contra la obesidad, disminución de fumar, entre muchas otras aplicaciones más.

Otro modelo posible de nudging es uno desconcentrado. Es decir, que en vez de tener una unidad gubernamental única que se encargue de diseñar los Nudges, que en los distintos estamentos del Estado Dominicano operen conocedores de la Economía del Comportamiento que apliquen de manera programada estas políticas para obtener resultados específicos.

El modelo desconcentrado permitiría que otros poderes públicos – además del Poder Ejecutivo – se monten en el tren conductual para diseñar intervenciones inteligentes, de bajo costo y de alto impacto. Esto es lo que he recomendado que exista, por ejemplo, en el seno del Poder Judicial para combatir la mora. También sería útil tener un equipo de conocedores de la teoría de Nudges que analice los beneficios, costes y las cargas de las legislaciones que se producen en el Congreso Nacional.

En fin, cada modelo tiene sus ventajas y desventajas. Nunca sabremos cuál es el modelo idóneo para la República Dominicana hasta que no probemos y evaluamos sus resultados durante un período prudente de tiempo.

Lo que sí debe estar claro es que no podemos darnos el lujo de seguir perdiéndonos los beneficios de la aplicación de políticas públicas conductuales criollas diseñadas a través de una Unidad de Nudges dominicana.

¿República Dominicana necesita una Unidad de Nudges?

¿Hay alguna manera de crear una unidad gubernamental técnica que propicie reformas que generen millones de pesos de beneficios para la gente a una fracción de su costo?

Cuando uno piensa en el sobrecargado y dispendioso aparataje institucional del Estado Dominicano, lo último que viene a la mente son ahorros o generación de beneficios.

Sin embargo, esa exactamente ha sido la experiencia de algunos países con la creación de las llamadas Nudge Units o equipos de análisis conductual (en lo adelante, “Unidades de Nudges”).

En su libro titulado Inside the Nudge Unit: How Small Changes Make a Big Difference, el Dr. David Halpern recuenta su experiencia con la creación y puesta en marcha en 2010 de la primera unidad de análisis económico conductual del mundo: el Behavioral Insights Team (BIT) del Reino Unido. 

Siguiendo el ejemplo del Reino Unido, en 2015 el presidente estadounidense Barack Obama creó su propia Unidad de Nudges, llamado el Social and Behavioral Sciences Team

¿Pero qué exactamente es una Unidad de Nudges? ¿Cómo funciona y por qué es socialmente deseable tener una?

Las Unidades de Nudges son equipos técnicos con reducidos integrantes que buscan desarrollar intervenciones de políticas públicas innovadoras, poco costosas y de alto impacto utilizando los insumos de la Economía del Comportamiento (Behavioral Economics). 

Comúnmente se llaman Unidades de Nudges aludiendo a los Nudges o empujoncitos conductuales que forman una de las principales herramientas del maletín contemporáneo de formulación de políticas públicas. El nombre también se refiere al magnifico libro titulado Nudge:  Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness de los profesores Cass Sunstein y Richard Thaler – que en 2018 cumplió 10 años de haber sido publicado – y que ha sido enormemente influyente en los círculos de formulación de políticas públicas (policymaking). 

Como he mencionado en otros artículos, “según Cass Sunstein y Richard Thaler, los Nudges son intervenciones de bajo costo a los marcos de toma de decisiones, que preservan la libertad de los agentes”. (¿Por dónde deben comenzar las reformas del Poder Judicial?, 22 de abril de 2019)

Los lectores de esta columna conocen los Nudges desde diciembre de 2013, cuando publicamos el artículo “Empujoncitos y afiliaciones pegajosas” proponiendo Nudges para aumentar la competitividad en el sector previsional. Más recientemente, en abril de 2019 planteamos una serie de Nudges (Nudges for Judges) para intentar mejorar la tasa de resolución de los jueces dominicanos. 

¿Realmente crear más unidades administrativas ayudará a resolver algunos de nuestros principales problemas? ¿No sería abultar más el Presupuesto General del Estado?

La experiencia internacional con las Unidades de Nudges sugiere que sí ayudan a resolver problemas de manera costo efectiva, generando beneficios sociales netos.

Más que una institución llena de botellas (empleados públicos que no trabajan), las Unidades de Nudges tienden estar compuestas por reducidos equipos técnicos de especialistas en diseños de políticas públicas basadas en la Economía del Comportamiento. 

Incluso, el BIT del Reino Unido inició con una cláusula (sunset clause) en su ordenanza de creación que definía que si en dos años la unidad no producía normas e intervenciones que generaran beneficios por más de 10 veces su costo operativo, dejaría de existir automáticamente.   

En el caso del Reino Unido, la experiencia fue tan favorable que el BIT se independizó del gobierno formando una firma de propósito social global con colaboración privada juntamente con la ONG Nesta. 

Entre los proyectos exitosos del BIT del Reino Unido, está por ejemplo haber aumentado la tasa del pago de impuestos con recordatorios de mensajes electrónicos (algo que yo he propuesto hacer con los jueces dominicanos para aumentar sus tasas de resolución); usar una lotería para motivar la participación y combatir la abstinencia electoral; y diseñar empujoncitos para motivar que las personas se registren como donantes de órganos. 

Desde el año 2017, motivo a que mis estudiantes de postgrado de la Maestría en Derecho Administrativo y Regulación Económica de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), y de la Maestría en Derecho Público Económico del Instituto OMG (IOMG), diseñen y propongan Nudges o empujoncitos conductuales para combatir problemáticas criollas dominicanas.

Los resultados no dejan de sorprenderme. Los mejores trabajos están llenos de propuestas creativas, interesantes, costo-efectivas – y divertidas, sobre cómo usar la teoría de los Nudges para encarar problemas fundamentales que ni los decretos, ni la regulación convencional, ni los ministros han logrado resolver.  

Ciertamente, el despliegue de talento joven, el espíritu de investigación y las propuestas basadas en estas novedosas ideas, son señales de que es tiempo de que la República Dominicana cree su propia Unidad de Nudges

Probémoslo. Démosle 24 meses para presentar resultados. Y si no funciona que se destruya automáticamente como los mensajes secretos de las películas clásicas de espionaje. 

Fideicomiso sin trust

En una entrega anterior (El fideicomiso dominicano como forma organizativa) explicaba que el fideicomiso trata de emular al trust angloamericano – sin llegar a ser exactamente lo mismo. En parte, esto se debe a la evolución institucional histórica del trust– que difiere de la creación legislativa sintética del fideicomiso dominicano a partir de otros modelos similares implementados en Latinoamérica.

Sin embargo, una de las principales diferencias entre el fideicomiso dominicano y el trust es que en la República Dominicana la figura del fiduciario está restringida a sociedades comerciales que se dediquen exclusivamente a actuar como tales y a un grupo de entidades financieras reguladas (art. 25 de la Ley 189-11 sobre Fideicomiso).

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En el caso del trust, cualquier persona mayor de edad puede ser trustee– que es como se llama al administrador fiduciario. Como su nombre implica, es una posición que desempeña en base a la confianza que le tiene quien crea el trustllamado settlor –al trustee. La operación misma se llama trustporque implica un encargo – un depósito de confianza en la gestión de una persona.

El artículo 3 de la Ley de Fideicomisos No. 189-11 habla de que el fideicomiso está basado en una: “(…) relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario (…)”. Pero, en el caso del fideicomiso dominicano, la confianza y la voluntad están limitadas, ya que se reserva la gestión fiduciaria a un puñado de personas jurídicas.

Esto quiere decir que ni las personas físicas – ni muchas sociedades comerciales de lícito comercio pueden actuar como fiduciarios.

Todo esto contrasta drásticamente con la lógica económica de que los individuos ilimitadamente responsables deben tener mayores incentivos que las firmas limitadamente responsables para desempeñar bien sus mandatos fiduciarios. La realidad de que al final del día, incluso las fiduciarias mejor capitalizadas están dirigidas por humanos – que uno espera que se comporten conforme con los mejores intereses de la voluntad de los fideicomitentes – en vez de anteponer y perseguir primero sus propios intereses personales o los de las fiduciarias que los emplean.

Estas divergencias que puede existir entre la voluntad del fideicomitente y lo que terminan haciendo los individuos que ejecutan el acto del fideicomiso se conoce como el problema del Principal-Agente. En el caso de un trust entre personas físicas, pueden existir problemas de agencia cuando el trustee (agente) – encomendado de llevar a cabo la voluntad del settlor (principal) – se desvía porque antepone primero su propio interés por encima de los de su principal (R. Sitkoff, An Agency Cost Theory of Trust Law, 2004). Los costos que representan estas desviaciones de la voluntad original del principal se conocen como costes de agencia.

Los costes de agencia incluyen los costos de monitoreo que incurre el principal para asegurarse de que el agente está cumpliendo con su mandato. También los costos de confianza (bonding costs) que incurre el agente para dejarle saber al principal que está haciendo correctamente su trabajo.

Tomando la ilustración de la compra de un helado propuesta por el economista Stephen Ross (1973), los problemas de agencia son como el marido (agente) a quien su esposa (principal) le encomienda claramente comprarle un helado de chocolate – pero que termina escogiéndole un helado de vainilla, porque es el sabor que más le gusta a él. La pérdida de utilidad que experimentará la mujer – incluyendo la molestia y la decepción por el encargo frustrado, son parte de los costos de agencia.

Respecto de un trust, si bien el hecho de que el gestor encomendado (trustee) sea una persona física no le libra de los costes de agencia, la situación se complica cuando se trata de personas jurídicas. En el caso del fideicomiso dominicano, aumentan los costos de transacción y los posibles costes de agencia, dado que en una fiduciaria constituida como sociedad comercial trabajan muchas personas – existen distintos tipos y niveles de empleados que van desde analistas hasta ejecutivos y miembros del consejo – se administran múltiples fideicomisos, y los ejecutivos tiene el mandato general de maximizar la rentabilidad de los accionistas de la fiduciaria (no la voluntad individual de todos los fideicomitentes). Todo esto sujeto a restricciones de tiempo y de recursos.

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Por ende, existe una plétora de oportunidades para que los empleados de una fiduciaria se desvíen de la voluntad individual plasmada en cada acto constitutivo de un fideicomiso bajo administración. Por otro lado, el costo de que cada fideicomitente y fideicomisario pueda monitorear las actividades de cada empleado de una fiduciaria realiza es prohibitivo. En algunos casos también será imposible en los casos de fideicomitentes que dejan de existir.

Esto sin tomar en cuenta que, en una estructura de fideicomiso, se pueden bifurcar los beneficios entre personas que reciban el fruto durante la vigencia del acto (fideicomisarios), y otras personas – incluso distintas – que pueden designarse para recibir cualquier valor residual (beneficiarios). Esta bifurcación amplía el abanico de posibles problemas de agencia más allá del evidente costo entre fideicomitentes y fiduciarias. Esto es lo que argumento en un reciente artículo titulado “Apuntes jurídicos y económicos sobre el fideicomiso dominicano”, publicado en la cuarta edición de la Revista Dominicana de Ciencias Jurídicas.

Entre los posibles intereses encontrados que el citado artículo identifica – y que se suman a los identificados originalmente por Sitkoff, están conflictos:

  • Entre cofiduciarios
  • Entre fideicomitente y beneficiarios residuales
  • Entre fiduciarias y beneficiarios residuales (distintos a fideicomisarios)
  • Entre fiduciaria y los acreedores del fideicomiso
  • Entre los humanos que trabajan en las fiduciarias, sus principales (humanos) y los objetivos de las fiduciarias mismas

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En mi opinión, no se justifica la prohibición de que las personas físicas y que cualquier firma puedan servir como fiduciarios. Esta limitación le resta competitividad y atractivo al fideicomiso como alternativa organizativa. También es una barrera de entrada injustificada que crea un mercado con estructura oligopólica a favor de las fiduciarias. Esto da lugar a niveles de precios más altos que en un entorno libremente competitivo, mordiendo una parte importante del bienestar de los consumidores.

Esta barrera anticompetitiva debe eliminarse, permitiendo que la confianza sea la base para rivalizar en el mercado fiduciario.

Sin confianza ni libre competencia el fideicomiso no es trust.

El Fideicomiso dominicano como forma organizativa

El fideicomiso dominicano es una estructura organizativa creada por la Ley 189-11. El fideicomiso trata de emular los atributos del trust angloamericano. Pero no llega a ser un trust.

En el fideicomiso intervienen dos o más partes que pueden llegar a desempeñar hasta cuatro roles distintos.

Pero más que explicar la dinámica de cómo funciona un fideicomiso, en este artículo trato de explicar cómo el fideicomiso es un modelo organizativo especial, dotado de dos atributos jurídicos importantes: la durabilidad de la voluntad individual originaria (intemporalidad) y el reordenamiento del orden de prelación de acreedores respecto de ciertos activos, que resulta de la compartimentación legal de activos.

Los abogados de los sistemas de tradición romanista (romano-germánica o Civil Law), como es el caso de la República Dominicana, tendemos a tratar de comprender los fideicomisos en función de las instituciones que ya conocemos. Las discusiones tienden a centrarse en cuestiones jurídicas, como si es o no un contrato, si es una especie de mandato, si el fideicomiso tiene o no personería jurídica (porque tiene subjetividad tributaria), o si desciende del trusto de alguna otra desusada y extinta figura del Derecho Romano.

Todo esto promueve cierta confusión en torno al fideicomiso dominicano y sus consecuencias económicas – que son sus atributos prácticos más relevantes.

En un reciente artículo titulado “Apuntes jurídicos y económicos sobre el fideicomiso dominicano”, publicado en la cuarta edición de la Revista Dominicana de Ciencias Jurídicas auspiciada por la Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE), bajo la dirección del prof. Ramón Núñez, trato de explicar algunos de los principales atributos económicos del fideicomiso.

Tomando como marco teórico la reciente propuesta de la prof. Katharina Pistor, en su libro The Code of Capital (Princeton University Press, 2019), se puede apreciar que el fideicomiso dominicano está “codificado” o “programado” jurídicamente por una combinación de elementos de los llamados módulos del derecho privado, que son: Derecho contractual, Derecho de la propiedad, Derecho de garantías (prelación de acreencias), Derecho de los trusts, y Derecho societario y organizativo. Aunque el citado libro de la profesora Pistor no había sido publicado al momento de redacción de mi artículo publicado, el marco teórico resulta consistente con la visión económica del fideicomiso.

Ya lo explicaron bien los profesores Henry Hansmann y Ugo Mattei (1998) cuando decían que la consecuencia económica del fideicomiso como modelo organizativo es que crea una compartimentación de activos (asset partitioning) – protegida por el doble cerco de responsabilidad limitada (owner shielding) más la defensa sobre los activos deltrustrespecto de las acreencias de los acreedores de los actores intervinientes de la operación (entity shielding).

Es así como estos cercos protectores funcionan como un doble acristalamiento sobre los activos fideicomitidos. Un lado funciona para impedir que los terceros que no son acreedores directos del fideicomiso – sino de sus agentes actores – puedan satisfacer sus acreencias con los activos fideicomitidos. El otro lado del cristal aísla los activos fideicomitidos para satisfacer de manera limitada las acreencias de los acreedores del fideicomiso.

El cerco protector reforzado de la compartimentación de activos típicamente es un atributo que las personas jurídicas tienen bajo el Derecho societario y organizativo. Pero con la Ley núm. 189-11, ahora se ha extendido el doble acristalamiento también al fideicomiso, a través de una programación jurídica especial con efectos de oponibilidad frente de todas las personas (erga omnes).

Para nuestro sistema, es un paso adicional al avance tecnológico que implicó la creación de personas ficticias limitadamente responsables – las compañías.

La segregación de activos (asset partitioning) no es más que un tipo de esteroide legal – usando la terminología de la profesora Pistor (The Code of Capital, 2019) – que se les inyecta a los activos para su protección. En su teoría, la profesora le llama “prioridad” (priority) a este atributo. En la literatura, estas características también se le llaman creditor rank(según la teoría de H. Hansmann, R. Kraakman y R. Squire,Law and the Rise of the Firm, 2000) y resulta de la compartimentación legal de activos.

Otra forma de comprender el efecto de este atributo es que cuando se crea un fideicomiso, se reordena o recompone el orden de prelación respecto de los activos fideicomitidos. Si los activos antes eran “prenda común” de los acreedores quirografarios de un fideicomitente, luego del acto constitutivo del fideicomiso, pasan a ser “prenda común” de los acreedores no garantizados del fideicomiso, según disponga la fiduciaria, dentro del marco de actuación contemplado en el acto constitutivo.

Antes, esta magia sólo era posible creando personas jurídicas, constituyendo garantías sobre ciertos activos, o por disposición de una ley. Esto porque, a diferencia de la propiedad, los contratos sólo surten efecto entre las partes. Pero ahora, esta magia también está disponible para los fideicomisos.

En el caso de los trusts, el coctel de esteroides jurídicos que se le aplica a los activos aportados, según el recetario legal, incluye otro atributo que la profesora Pistor llama “durabilidad” (durability) en su citado libro. Esta característica había sido identificada ya por el jurista William C. Headrick (2010), antes de que existiera expresamente el fideicomiso dominicano, cuando comentaba poéticamente que el trustangloamericano permitía crear “una liberalidad escalonada a través del tiempo”.

Ciertamente, esto es un atributo distintivo que también se ha configurado para el fideicomiso dominicano. Las sociedades comerciales permiten la durabilidad del negocio en marcha – con la creación de personas artificiales, dotadas de su propio patrimonio, que pueden hacer negocios (nexos para la contratación) más allá de la expectativa de vida de sus fundadores.

Sin embargo, la voluntad de los socios de una sociedad comercial no es irrevocable. Los estatutos sociales se modifican. Los accionistas y administradores cambian. Incluso el objeto social puede cambiar. Por ejemplo, Nokia – la sociedad finlandesa de telecomunicaciones y productos electrónicos – inició como una planta de pulpa de celulosa en el Siglo XIX.

Sin embargo, la durabilidad o intemporalidad del fideicomiso es ligeramente distinta a la de las sociedades comerciales. Permite extender en el tiempo la voluntad de una o más personas que fungen como fideicomitentes. Mientras los contratos societarios (estatutos sociales), suscritos por dos o más personas, pueden ser modificados, dando lugar a la transformación de una sociedad comercial en el tiempo, el fideicomiso dominicano permite solidificar y extender en el tiempo – de manera irrevocable – la voluntad de uno o más fideicomitentes.

Ciertamente, esto constituye la máxima cristalización de la perdurabilidad de la voluntad individual.

Una manera de que la voluntad persista – hasta desde ultratumba. Claro, siempre que existan un fiduciario que cumpla con el acto constitutivo del fideicomiso y activos para lograrlo.

Cuatro jinetes del apocalipsis judicial dominicano (1 de 2)

Jinetes del Apocalipsis1Figura 1. Cuatro Jinetes del Apocalipsis, de Viktor Vasnetsov (1887)

El profesor y analista económico del derecho, Santos Pastor-Prieto (Q. E. P. D.), escribió sobre lo que él consideraba eran entonces los “cuatro jinetes del apocalipsis judicial” español: “lentitud, costes, ineficacia e imprevisibilidad”.

Al estudiarlo desde el contexto dominicano uno necesariamente se pregunta: ¿cuáles son los jinetes o problemas que afectan al sistema de justicia dominicano – específicamente, al Poder Judicial? ¿Son menos o más de cuatro?

Un análisis estrictamente positivo (descriptivo) no puede enfocarse sólo en el tema de la percepción de corrupción y de falta de independencia que aquejan a la justicia dominicana desde que inició la reforma judicial de 1997. Más que un jinete, la falta de credibilidad e independencia son huestes. Estos son problemas arraigados y atrincherados que la nueva dirección del Poder Judicial y del Consejo del Poder Judicial deberán encarar.

Al margen de estos problemas, que no voy a tratar aquí, el Poder Judicial tiene sus jinetes del fin – o sus caminantes blancos, si se quiere (ya que muchas personas están más familiarizadas con Juego de Tronosy la serie de novelas Canción de Hielo y Fuego, que con la escatología cristiana). Estos son problemas macro de orden estructural (no microproblemas relacionados con la falta de asientos en los palacios de justicia o inodoros que no descargan). No argumento que son todos los problemas, ni los únicos que existen.

En mi opinión, los jinetes del apocalipsis judicial dominicano son:

  1. Mora judicial (lentitud del Prof. Pastor-Prieto)
  2. Presupuesto y recursos
  3. Gestión humana
  4. Coordinación interinstitucional

Para mantener el artículo breve, en esta primera parte me referiré a la mora judicial y a los problemas presupuestarios. Los dos últimos problemas se tratarán en un segundo artículo.

Mora judicial

La mora judicial, ya está caracterizada por los jinetes del profesor Pastor-Prieto. La mora es un jinete que viste toga con ribetes morado-obispo y cabalga sobre una tortuga, cargando un saco lleno de expedientes retrasados. La mora blande lentamente un mallete que nunca golpea.

La mora judicial está relacionada con la demanda del sistema de justicia. También con la oferta de justicia – medida por la cantidad de casos que los tribunales resuelven (tasa de resolución). Para combatir la mora se necesita más que un plan improvisado. Se requiere de políticas sistemáticas que eviten que vuelva a ocurrir en el futuro.

En un reflexión anterior, propuse el diseño de cuatro nudgeso empujoncitos que combinados con nuevas tecnologías podrían ayudar a combatir la mora judicial. Los nudges son herramientas de la economía conductual propuestos por el laureado Nobel de Economía Prof. Richard Thaler y el Prof. Cass Sunstein de la Universidad de Harvard.

Los nudges propuestos son: (1) los recordatorios automatizados (notificaciones y alertas), (2) la revelación inteligente de información (Smart Disclosure); (3) las estrategias de compromiso previo (metas de resolución y calidad de sentencias); y (4) el uso de las normas sociales (informar sobre estadísticas y desempeño de jueces y tribunales similares).

Estos nudges podrían implementarse a través de una aplicación móvil o desktop (de escritorio) del Poder Judicial, y del sistema de correos electrónicos, donde los jueces reciban notificaciones, recordatorios y puedan continuamente visualizar estadísticas sencillas sobre su carga de trabajo en tiempo real. Lo más importante de esta propuesta es que puede ser implementada de manera relativamente poco costosa – al menos en comparación con el costo de los planes ad hocde combate contra la mora judicial que se han llevado a cabo en el pasado.

Falta de presupuesto

La falta de recursos es el segundo jinete apocalíptico – o caminante blanco, que deberá encarar el Poder Judicial. Este es un jinete limosnero que anda sin caballo (porque no tiene con qué comprar uno).

A través de rigurosos estudios en los que he tenido el privilegio de participar, trabajando con los más connotados expertos nacionales, identificamos que muchos de los problemas que viene arrastrando el Poder Judicial tienen su origen en una década presupuestaria perdida (entre 2006-2016), donde el gasto asignado a las instituciones del sistema de justicia no aumentó en sintonía con la criminalidad existente y el aumento de la demanda del sistema.

La Figura 2 muestra visualmente esta década presupuestaria perdida, presentando el gasto real per cápita en el Poder Judicial entre 2006-2019. La gráfica permite apreciar que los niveles de gasto real per cápita que existían en 2006 (aprox. DOP 605.41 por persona[1]) no volvieron a igualarse sino hasta 2016, cuando el gasto real per cápita superó nuevamente el umbral de DOP 600 por persona, colocándose en DOP 639.82 de gasto presupuestado por cada dominicano.

Figura2Figura 2

El resultado equivale a darle el mismo monto de dinero a sus hijos para merendar durante 10 años. Esto sin tomar en cuenta que los niños van creciendo y que los precios de las meriendas van aumentando. Prácticamente, es enviar a sus hijos a pasar hambre a la escuela.

Este descalce deficitario anual entre el presupuesto asignado y la demanda de justicia se fue acumulando como bola de nieve, produciendo una deuda presupuestaria técnica. Esto es como intentar levantar un rascacielos sobre la base de una zapata mal construida.

Todo esto sin considerar que el Poder Judicial y el Ministerio Público nunca han recibido las partidas presupuestarias que le corresponden según la Ley núm. 194-04. Encima, a partir de la Constitución de 2010 se crearon nuevos órganos jurisdiccionales que también necesitan ser financiados, compitiendo por recursos presupuestarios con el Poder Judicial. Todo esto incide en que se traten de buscar recursos a través de tasas parafiscales, que no hacen más que crear barreras de acceso para los usuarios de las instituciones del sistema de justicia.

El reto presupuestario será uno de los primeros que deberá enfrentar la nueva directiva del Poder Judicial Dos factores incidirán en el proceso. Primero, en 2020 se celebrarán las elecciones más complejas y costosas de la historia de la República Dominicana. Esto implica que existirá mayor constreñimiento presupuestario (budget constraint) para financiar las necesidades de las distintas instituciones (ver la Figura 3).

Figura3Figura 3

El segundo factor es que históricamente, el presupuesto que recibe el Poder Judicial poco tiene que ver con las necesidades reales del sistema. De hecho, típicamentese asigna en función del monto presupuestado para el Poder Judicial en el año inmediatamente anterior. Tampoco se asigna tomando en cuenta otros factores objetivos como: demanda y litigiosidad, niveles de criminalidad, necesidades de inversión de capital o desarrollo de infraestructura física y tecnológica, etc.

Todo esto hace que el desafío de contar con un presupuesto adecuado sea aún más complejo. También es una de las razones por la cual el 95% de los gastos presupuestados del Poder Judicial (en 2019) corresponden a gastos corrientes, donde la mayor parte se disipa en el pago de salarios, quedando pocos recursos para realizar las transformaciones que requiere la siguiente ola de reformas de la justicia dominicana.

Una solución podría ser la creación de un fondo patrimonial para todo el sistema de justicia. Pero esto tiene sus propios retos, como discutiré en una siguiente entrega, cuando enfoque el jinete de la coordinación interinstitucional.

[1]Precios de enero de 2019.

¿Por dónde deben comenzar las reformas del Poder Judicial?

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En las últimas semanas, la renovación de gran parte de la matrícula de la Suprema Corte de Justicia – y el perfil de su nuevo magistrado presidente, Luis Henry Molina hijo, han generado muchas expectativas positivas de reforma para el Poder Judicial dominicano. En parte, estas expectativas se alimentan del perfil técnico de Molina y su dossier de trabajo desde su paso por la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ) hasta sus más reciente tareas como presidente del Consejo Directivo del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL).

Algunos analistas, como Boni Guerrero Canto ya han avanzado propuestas sobre reformas que la justicia dominicana requiere. Thiaggo Marrero Peralta también tiene una serie detallada de artículos en Acento.com.do al respecto.

Del perfil y el portafolio de trabajo del magistrado Molina se vislumbra que la importantísima y necesaria transformación digital de la justicia dominicana será uno de sus ejes de enfoque. De hecho, el primer tuit del nuevo presidente de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo del Poder Judicial luego de haber sido juramentado, fue sobre el uso de algoritmos para impartir justicia.

Todo esto augura que se aproximan reformas judiciales potencialmente revolucionarias. Pero también hay ruedas dentadas dentro del engranaje del sistema que deben ser calibradas. Este artículo se enfoca en dos propuestas puntuales: (1) el desarrollo de un sistema integrado de estadísticas, y (2) el uso de nudges o empujoncitos para combatir la mora judicial y mejorar el desempeño de los jueces.

Estadísticas Confiables e Integradas

Dicen que “lo que no se mide, no se puede mejorar”. Uno de los retos que tiene el Poder Judicial – y todo el sistema ampliado de justicia – es mejorar e integrar sus estadísticas.

A la fecha, no se han publicado boletines estadísticos del Poder Judicial para el año 2018.

¿Cómo sabemos la demanda, la cantidad de sentencias, los niveles de congestión y las tasas de resolución de los distintos tribunales? ¿Cómo podemos verificar qué el Plan Nacional de Lucha contra la Mora Judicial que se llevó a cabo durante 2018 fue efectivo?

Realmente, sin estadísticas, no se sabe cómo están funcionando los tribunales del país. A veces no se publican las estadísticas para que no se verifique un desempeño insatisfactorio. Esto afecta doblemente a la sociedad porque tampoco permite identificar qué necesita mejorarse ni dónde deben enfocarse los recursos.

Sin datos confiables no se puede renovar la justicia. Este debe ser uno de los primeros pasos: registrar y publicar datos que permitan identificar problemas – pero también llevar la cuenta de los efectos y consecuencias de las políticas públicas que se implementen.

Medir permite mejorar. También permitirá testear de manera aleatoria distintas políticas públicas, ahorrando costos, y asignando recursos más efectivamente.

A mediano plazo, el objetivo debe incluir el desarrollo de un plan nacional de estadísticas integradas para todo el sistema de justicia.

Los datos que ofrecen las distintas instituciones de justicia no son uniformes. No se mide lo mismo. Por ejemplo, el Poder Judicial mide asuntos – mientras que el Ministerio Público mide expedientes. Esto implica que cada institución tiene una visión distinta de lo que está haciendo. No hablan el mismo idioma.

Mientras tanto, ni el formulador de políticas públicas judiciales, ni el encargado de asignaciones presupuestarias del gobierno central ven el panorama completo (the whole picture). Tener puntos ciegos no permite evaluar el pasado para corregir el futuro. Es como manejar un carro sin parabrisas y con retrovisores rotos, en medio de una tormenta.

Un plan nacional de estadísticas integradas permitiría crear un lenguaje interinstitucional común para todos los actores del sistema de justicia. A largo plazo, esto permitirá obtener datos longitudinales – no sólo datos de corte transversal – sobre cómo evolucionan los asuntos de los usuarios del sistema de justicia.

La meta debe ser que un analista pueda ver cómo un hecho punible, se transforma en querella, por ejemplo, y evoluciona a través de las distintas instituciones – permitiendo calcular la duración media de los asuntos, sus costes, identificar cuellos de botella, obstáculos, etc. Todo a través de las instituciones del sistema justicia – y no sólo de manera segregada.

Si bien estos problemas se minimizan cuando opera un ministerio de justicia, la resistencia a implementar uno en República Dominicana no debe ser un obstáculo para al menos ponerse de acuerdo para definir e integrar los sistemas estadísticos – y eventualmente, los informáticos. Además del Poder Judicial, en la mesa de discusión deben estar la Procuraduría General de la República, la Policía Nacional, la Oficina Nacional de Defensa Pública, la Oficina Nacional de Estadísticas, entre otras instituciones.

Nudges Contra la Mora

Uno de los retos del Poder Judicial seguirá siendo combatir la mora de una manera costo efectiva y continua. El problema de la mora judicial evoca la frase que se atribuye al expresidente Ulises Heureaux (otros al expresidente Joaquín Balaguer) sobre la deuda pública: los casos viejos no se fallan, y los nuevos se dejan envejecer.

Como analista económico del sistema de justicia dominicano he escrito sobre las limitaciones presupuestarias del Poder Judicial – y sobre cómo la creación de nuevas instituciones jurisdiccionales en 2010 implicó una contracción presupuestaria (budget crunch) para este. Las restricciones presupuestarias se relacionan directamente con la eficiencia productiva – e indirectamente con la congestión y la mora.

En un año preelectoral – con el presupuesto del 2020 asignándose en los próximos meses, las expectativas de aumento presupuestario del Poder Judicial deben ser modestas. Además de la baja marea de la cooperación internacional – principalmente, de la estadounidense.

Por esto, es recomendable que se implementen políticas costo-efectivas que no requieran de erogaciones extraordinarias ni ad hoc de recursos, como fue el caso del Plan Nacional de Lucha contra la Mora Judicial de 2018.

Los nudges o empujoncitos conductuales pueden ser una vacuna contra la mora. Según Cass Sunstein y Richard Thaler, los nudges son intervenciones de bajo costo a los marcos de toma de decisiones, que preservan la libertad de los agentes. En este caso, los empujoncitos diseñados deberían guiar a los jueces y a los tribunales a aumentar o mantener sus niveles productivos sin menoscabar la calidad de sus sentencias – y preservando la libertad y la autonomía de los jueces.

En un trabajo de investigación titulado Nudges for Judges propongo cuatro tipos de empujoncitos que combinados podrían reducir la mora judicial a un bajo costo. Estos son: (1) los recordatorios, (2) la revelación inteligente de información (smart disclosure); (3) las estrategias de compromiso previo; y (4) el uso de las normas sociales.

A través de recordatorios– vía correo electrónico, mensajes de texto (SMS), o de llamadas telefónicas automatizadas – se les informaría periódicamente a los jueces datos sobre su desempeño y su carga de trabajo. Esto les permitiría a los jueces organizar mejor su trabajo y su tiempo de ocio de manera que tomen en cuenta los asuntos que entran a sus tribunales y los que tienen pendientes. Por ejemplo, se pueden programar alertas automatizadas que notifiquen cuándo un asunto pasa de ciertos umbrales de antigüedad o excede los tiempos de respuestas acordados (Acuerdo de Nivel de Servicio –  NPA o “SLA” por sus siglas en inglés).

La revelación inteligente de información (smart disclosure) permitiría crear tableros de datos (dashboards) fáciles de leer e interpretar, para cada juez y tribunal del país. Cualquier juez o evaluador de desempeño podrá conectarse al tablero y saber en tiempo real el estado de la carga de asuntos en el Poder Judicial – a nivel de tribunales, departamentos y distritos judiciales. Los evaluadores tendrían visibilidad de todo el sistema, pudiendo identificar oportunamente dónde se requieren recursos adicionales para evitar la congestión.

Es más fácil quedarse en medio de una carretera sin combustible –por ejemplo, sin un tablero que marque el nivel de gasolina ni la bombilla de reserva.

Estos datos se pueden combinar con los recordatorios inteligentes para enviar boletines periódicos – como si fuera una factura de consumo de energía eléctrica o de un servicio telefónico – pero mostrando de forma sencilla el desempeño de cada juez y de cada tribunal. Lo mejor de las notificaciones es que evitan el riesgo moral y el gasto ad hoc que existen con los operativos improvisados de lucha contra la mora, donde se premian a los jueces y tribunales con bajo rendimiento, resolviéndoles su trabajo acumulado, sin planificar cómo evitar que se formen nuevamente las mochilas de congestión (como ingeniosamente le llama Thalía Goldberg).

Los recordatorios y la revelación inteligente de información se combinarían con datos sobre carga existente y sobre el desempeño promedio de otros jueces y tribunales similares, con el objetivo de utilizar las normas sociales para motivar a los jueces. No es lo mismo que te digan que tienes cantidad de asuntos, con una duración promedio de tiempo, y que tu tasa de resolución es de tanto por ciento – a que te digan que otros jueces similares se están desempeñando mejor (o peor) que tú. Las normas sociales ayudarán a los jueces a alinearse con el desempeño de sus pares.

Finalmente, las estrategias de compromiso previo ayudarían a combatir la inconsistencia temporal que la psicología y la economía conductual identifican que nos afectan a todos. La idea es decirle a los jueces y tribunales cuáles deben ser sus metas y objetivos periódicos de desempeño (incluyendo tasas de resolución, pero también métricas de calidad – por ej. decisiones revertidas en alzada, expedientes retrasados, etc.).

Estas metas periódicas se vincularían con el desempeño (promociones, salarios), de forma que el mismo sea más objetivo y creíble que el sistema actual donde todos los jueces sacan consistentemente excelentes calificaciones. Por definición, todos los conductores no pueden manejar mejor que el conductor promedio. Tampoco todos los jueces pueden tener mejor desempeño que el juez promedio. Abultar el desempeño erosiona la credibilidad de todo el sistema.

Desencajar el desempeño y la remuneración de los jueces del escalafón jerárquico debe ser una meta a largo plazo. Hay buenos jueces con un desempeño meritorio y una hoja de vida intachable que nunca alcanzarán la cima de la carrera judicial. Estos jueces deben ser remunerados conforme a variables objetivas y sus años de servicio – y no necesariamente en función del peldaño alcanzado dentro de la carrera. Los peldaños son pegajosos – y los procesos de selección de las altas cortes son políticos.

La mejor manera de tener a los jueces motivados y fuera de las tentaciones que vienen con el cargo, es creando incentivos para que puedan ser remunerados mejor sin tener que ser ascendidos.

Estas son propuestas que no deben ser muy costosas ni complicadas de implementar. Si parecen demasiado teóricas o su efectividad no está del todo clara, que me tomen la palabra. Probémoslas aleatoriamente en algunos tribunales, y comparemos el desempeño de los tribunales que reciban el tratamiento con el desempeño de grupos de control comparables. Al menos no habría que implementarlas en todo el sistema para saber si funcionan o no.

 

 

 

 

 

 

Siete Años de Desempeño del Tribunal Constitucional Dominicano

En enero de 2019 se conmemoró el séptimo aniversario del Tribunal Constitucional de la República Dominicana (“TCRD” o el tribunal). En 2016, publiqué una serie artículos con estadísticas e indicadores de desempeño del TCRD. Conmemorando el aniversario del tribunal y aprovechando la publicación de los boletines estadísticos para el cierre de 2018, este artículo presenta algunas de sus métricas financieras y de desempeño.

Los indicadores incluyen información sobre tasas de resolución (clearing rates), entradas y salidas de expedientes, y datos presupuestarios del TCRD. Es importante resaltar que estos datos son cuantitativos. Es decir, que no dicen mucho sobre el fondo de las decisiones del tribunal.

La disponibilidad y publicación de estadísticas del TCRD permite realizar varios análisis sobre su desempeño y su carga de trabajo. Esto contrasta con la indisponibilidad de datos de otros tribunales – como los del Poder Judicial – que a la fecha no ha publicado las estadísticas correspondientes al año 2018.

Los datos motivan reflexiones interesantes, como preguntarse: ¿cómo ha ido evolucionando la demanda anual del TCRD (entrada de expedientes nuevos)? ¿cómo ha ido encarando el TCRD esa demanda? ¿cómo ha evolucionado la tasa de resolución anual del tribunal? Este artículo busca proveer insumos para contestar estas y otras preguntas relacionadas.

Al igual que las entregas anteriores, este análisis es positivo – por lo que no contiene juicios de valor ni opiniones sobre el deber ser del desempeño del TCRD.

Un aspecto importante que hay que resaltar sobre los datos correspondientes al año 2018 es que, a través de un comunicadonoticiado el 14 de febrero de 2019, la Secretaría del TCRD informó que existen sentencias no publicadas correspondientes a dicho año. Esto se debe a los cambios de jueces ocurridos a finales de 2018. No obstante, para este análisis se toma como número total de sentencias las 624 decisiones que figuran en el boletín de estadísticas institucionalespublicado para cierre de 2018. Es importante señalar, que en un futuro, con la publicación de las sentencias restantes de 2018, el número total de salida anual de expedientes podría aumentar.

INGRESO Y SALIDA DE EXPEDIENTES

La entrada de expedientes al TCRD es su curva de demanda. Las salidas de expedientes es parte de su producción. La combinación de ambas métricas permite analizar cuantitativamente la capacidad resolutiva del tribunal y su carga de trabajo. La Gráfica 1 resume el ingreso y salida anual de expedientes al TCRD entre 2012-2018.

Gráfica 1

TCRD1

Entre 2012 y 2016, la entrada de expedientes al TCRD estuvo en aumento. En 2012 el tribunal recibió 630 expedientes. Mientras que para el 2016 recibió 882 expedientes – un aumento de 40% en cuatro años.

La entrada de expedientes al TCRD alcanzó un punto de inflexión en 2016. Para 2017 el tribunal recibió 656 expedientes – un descuento de 25.62% respecto del año anterior. La misma tendencia a la baja se manifestó en el 2018, con la entrada de 642 expedientes. Para poner estos números en contexto, se trata de niveles de ingreso de expedientes en 2017-2018, comparables con los niveles que el TCRD recibió en su primer año de operación.

Las Gráficas 1 y 2 presentan la evolución de la entrada y salida de expedientes del TCRD. Este artículo no ofrece hipótesis sobre la posible explicación de la tendencia a la baja en el ingreso de casos. Sin embargo, estos niveles representan una oportunidad para el TCRD de aumentar contracíclicamente las sentencias para reducir el cúmulo de expedientes – tal y como ocurrió en 2017.

Gráfica 2

TCRD2

La cantidad anual de sentencias del TCRD se mantuvo en aumento entre 2012 y 2017. En otro artículo ya explico por qué durante su etapa incipiente es razonable que el TCRD iniciara con una baja producción de sentencias. Lo importante es que la salida de expedientes se mantuvo en aumento alcanzando su cenit en el año 2017 – cuando salieron significativamente más expedientes del TCRD que los expedientes que entraron.

Para 2017, la tasa de resolución del TCRD fue de 127.2% – muy por encima del umbral de 100%. Esto significa que por cada 4 expedientes que entraron en 2017, se fallaron 5 –siendo el quinto un expediente pendiente de años anteriores. Esto reduce el cúmulo de trabajo. La Gráfica 2 refleja esto en el punto en que las gráficas de ingreso y salida se cruzan, y la salida de expedientes sobrepasa el ingreso.

En el 2018 salieron 624 casos del TCRD, en comparación con 642 expedientes que ingresaron. Esto representa una tasa de resolución de 97.2% – la segunda tasa más alta de los siete años de operación del TCRD. Como se indicó, con la publicación de sentencias pendientes del año 2018, esta tasa de resolución podría aumentar.

Esto significa que los ritmos de resolución del TCRD durante los últimos dos años ayudan a combatir la mora y reducir– o al menos, minimizar – el cúmulo anual de casos pendientes.

La evolución de la entrada y salida anual de expedientes del TCRD implica una tendencia a la baja del cúmulo anual de casos entre 2012-2018. Para el 2017 – el cúmulo fue negativo –librando 179 expedientes pendientes, es decir, la salida de pendientes y la reducción de la carga de trabajo total del tribunal (la siniestra “mochila” de los jueces, como le llama Thalía Goldberg).

En cuanto al total de expedientes, entre 2012 y 2018 entraron 5,121 expedientes, y salieron 3,611, para una tasa de resolución total de 70.5%. Esto implica que el TCRD ha fallado más de 2 de cada 3 expedientes que ha recibido durante su existencia.

La Gráfica 3 presenta la evolución de la tasa de resolución anual del TCRD. Una tasa de resolución anual menor a 100% implica que, para un tribunal, en un año ingresan más expedientes que los que salen. También significa que se están acumulando expedientes para años subsiguientes, lo que aumenta la congestión y la carga de trabajo promedio por cada juez.

Gráfica 3

TCRD3

En el caso del TCRD, entre 2012 y 2016, la tasa anual de resolución casi se quintuplicó pasando de 16.7% en 2012 a 82.1% en 2016.

Como menciono anteriormente, el 2017 marcó el cénit resolutivo del TCRD, con una tasa de resolución de 127.3% – lo cual implica la reducción de la congestión del tribunal. Mientras que para 2018, la tasa ronda los 97.2%, 2.8 puntos porcentuales debajo del 100%.

Si en un tribunal ingresan anualmente más expedientes que la cantidad de sentencias que salen, se acumula el trabajo (aumento de la pendencia). Para el TCRD, el cúmulo de expedientes se mantuvo en aumento entre 2012 y 2016 – alcanzando 1,671 expedientes pendientes al finalizar 2016.

En el año 2017, donde la tasa de resolución del TCRD alcanzó su máximo nivel, se redujo el cúmulo total a 1,492 expedientes. Para 2018, los nuevos jueces juramentados encontraron una carga total de 1,510 expedientes, como presenta la Gráfica 4.

Gráfica 4

TCRD4.jpg

En el TCRD hay 13 jueces. La constitución establece que para tomar decisiones se requiere del consenso de 9 jueces – un costo de consenso mayor que en las demás altas cortes.

La Gráfica 5 presenta la carga promedio anual de expedientes por juez. Se aprecia que la carga promedio anual se mantuvo en aumento, pasando de un promedio de 40 expedientes por juez en 2012 – a una media de 129 expedientes por juez, en 2016. Para 2017 y 2018, la carga promedio de expedientes por juez rondaba los 115 y 116 expedientes por juez – similares a los niveles que existían en 2015.

Gráfica 5

TCRD5.jpg

PRESUPUESTO ASIGNADO

En su primer septenio, el TCRD ha experimentado una consolidación de su posición financiera. Entre 2012 y 2019, el presupuesto nominal anual asignado al TCRD aumentó. El presupuesto nominal de DOP 400 millones que el tribunal recibió en 2012 – casi se triplicó a DOP 1,152 millones en 2019. La Gráfica 6 presenta los presupuestos nominales anuales asignados al TCRD (millones de DOP).

Gráfica 6

TCRD6

En otra reflexión sobre la economía del sistema de justicia dominicano (“Poder Judicial: Tribulación por Redistribución”), argumento que parte de las ganancias presupuestarias del TCRD – y de los demás órganos jurisdiccionales constitucionales – ha sido a expensas del presupuesto del Poder Judicial. Esto es algo que no tiene que ver con el TCRD, sino más bien con la programación presupuestaria – es decir el costo que conllevan los cambios institucionales. Este artículo no es apropiado para discutir esta hipótesis, pero la referencia es útil para analizar cómo ha evolucionado el presupuesto anual asignado al TCRD con relación al presupuesto anual asignado al Poder Judicial.

La idea subyacente es que la ratio entre el presupuesto anual asignado al TCRD y el presupuesto anual asignado al Poder Judicial, podría evidenciar cómo el tribunal gana – o pierde – terreno presupuestario, institucional y político vis-à-vislas instituciones existentes y los procesos de asignación presupuestaria. Esto podría revelar las preferencias de los poderes ejecutivo y legislativo.

Gráfica 7

TCRD7

La Gráfica 7 muestra cómo la referida ratio evolucionó entre los presupuestos generales del Estado de 2012-2019. El año que se integró, el presupuesto del TCRD era 9.88% del presupuesto del Poder Judicial. Mientras que para 2016, esta razón había aumentado a 17.82% – es decir, un aumento de 7.94 puntos porcentuales – un 80.36% – en 5 años.

A partir de 2016, la referida razón se redujo hasta colocarse en 14.32% para el presupuesto general de 2019. Sin embargo, este nivel sigue por encima de los experimentados entre 2012-2014. Una explicación plausible es que la dotación financiera del TCRD entre 2012-16, requirió de un concomitante aumento presupuestario al Poder Judicial durante 2017-2019 para balancear el gasto en todo el sistema de justicia dominicano.

Colegiatura Profesional: la Costosa Estructura del Colegio de Abogados (2 de 4)

CARD

Este es el segundo de cuatro artículos sobre la Ley núm. 3-19 que crea el Colegio de Abogados de la República Dominicana – CARD (la “Ley del CARD”). La Ley del CARD se aprobó en enero de 2019, para sustituir la ley anterior núm. 91 de 1983, que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional (Sentencia TC/274-13).

En una reflexión anterior, argumento que lo que el CARD necesita es mayor competencia. La libre colegiatura – anclada en la libertad de asociación, la libre iniciativa privada y la libre competencia, podrían mejorar la estructura institucional tradicional del CARD – y la asociatividad de todos los abogados dominicanos. Esto partiendo del supuesto de la teoría económica neoclásica que dice que la competencia es buena para los consumidores – incluyendo los consumidores de servicios legales.

Este segundo artículo analiza otro punto importante de la Ley del CARD: su exagerada estructura institucional.

La Ley del CARD no solo ha creado un monopolio legal ineficiente para la colegiatura de los abogados. También creó un leviatán institucional que costará mucho dinero mantener. El CARD es prácticamente un microestado, con tentáculos a nivel nacional y provincial.

Esto no sólo afecta a los abogados – sino que salpica a todas las personas que tendrán que pagar las tasas impuestas por la Ley del CARD para financiar su costosa estructura.

Lo peor de todo es que este leviatán seguirá envenenado por los costos de agencia habituales a los que estamos acostumbrados. No es cierto que con esta nueva ley y estructura se crean los “mecanismos de control que contribuyen a establecer cánones de conducta y eficiencia que rijan el ejercicio profesional idóneo de los abogados en beneficio de la sociedad”.

Esta es una falacia – y si los legisladores y promotores de la Ley del CARD son tan ingenuos de soñar que aprobando este dislate legislativo van a mejorar “la eficiencia” y la “conducta” de los abogados habría que ponerle un colorín colorado a este cuento.

Veamos entonces cómo está compuesta la estructura del CARD, para que el lector juzgue si es aparatosa o no – o si son puras exageraciones mías.

 

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Órganos del CARD

Según el artículo 11 de la Ley del CARD esta institución está compuesta por los siguientes órganos:

  • Asamblea General
  • Consejo Nacional
  • Junta Directiva Nacional
  • Tribunal Disciplinario de Honor
  • Escuela Nacional de Abogados
  • 14 secretarías
  • Comisión Nacional Electoral
  • Instituto de Protección al Abogado
  • Seccionales por cada distrito judicial

El CARD tiene prácticamente casi tantos órganos como las Nacional Unidas (ONU).

Las 14 secretarías del CARD incluyen:

  • Secretario general
  • Secretario de organización de asuntos
  • Secretario de actas, correspondencias y archivo
  • Secretario de asuntos internacionales
  • Secretario de relaciones públicas
  • Secretario de educación y cultura
  • Secretario de cultos
  • Secretario de asistencia social
  • Secretario de deportes y recreación
  • Secretario para discapacitados
  • Secretario de ministerio público
  • Secretario para asuntos del poder judicial
  • Secretario para asuntos militares y policiales
  • Secretario para asuntos de equidad de género

Según la Ley del CARD, estos secretarios no devengan salarios, pero si dietas y viáticos.

¿Por qué rayos el CARD debe tener un secretario de asistencia social? ¿Uno de cultos? ¿otro de deportes?

Además, la Junta Directiva Nacional está compuesta por ¡19 cargos! Algunos son de las secretarías ya citadas. Estos cargos son:

  1. El presidente del CARD
  2. Un primer vicepresidente
  3. Un segundo vicepresidente
  4. Un secretario general
  5. Un tesorero
  6. Un fiscal nacional
  7. Un secretario de organización y asuntos intergremiales
  8. Un secretario de actas, correspondencias y archivo
  9. Un secretario para asuntos internacionales
  10. Un secretario de relaciones públicas
  11. Un secretario de educación y cultura
  12. Un secretario de cultos
  13. Un secretario de asistencia social
  14. Un secretario de deportes y recreación
  15. Un secretario para discapacitados
  16. Un secretario para asuntos militares y policiales
  17. Un secretario para asuntos de equidad de género
  18. Dos (2) vocales

A su vez, el Tribunal Disciplinario de Honor está integrado por cinco (5) miembros titulares, sus respectivos suplementes, un fiscal nacional y sus adjuntos. Estos miembros son honoríficos también, pero se les pagan dietas y viáticos.

Mientras que la Escuela Nacional de Abogados tendrá un director y un director financiero, así como los demás empleados que podrá contratar para desempeñar sus funciones.

La Ley del CARD también crea un Instituto de Protección del Abogado, que sirve para: “(…) darles auxilio a los abogados en caso de discapacidad por enfermedad o vejez, fijándoles una suma mensual que pueda fungir como asistencia, con los fondos aportados en virtud de las aportaciones descritas” en la ley.

Más preocupante es que la Ley del CARD reserva el 20% de todos los ingresosdel CARD para ser utilizados por el Instituto de Protección del Abogado.

Malgasto en el CARD

¿Por qué el CARD asume funciones previsionales y de asistencia social al margen del Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS)? ¿Por qué el CARD debe manejar un sistema para-previsional paralelo, de forma arbitraria, con los fondos que recibe como parte de su patrimonio?

Ciertamente esto es absurdo. No sólo porque compite con y erosiona el SDSS sino porque crea riesgo moral para que los abogados (agraciados) – profesionales independientes – no tengan suficientes incentivos para ahorrar durante su ejercicio privado, contando con recibir una mensualidad del CARD.

Peor es que crea incentivos perversos dentro de la estructura del CARD, permitiendo que este Instituto de Protección del Abogado se convierta en un portal de asistencialismo y de búsqueda de rentas para producir votos. Estos votos tanto para el beneficio de los directivos incumbentes del CARD como el beneficio de los partidos políticos.

Como dije en una entrega anterior, el “CARD se ha convertido en otro – de los tantos – campos de batalla baldíos donde los partidos políticos llevan a cabo sus guerras proxy. Desde el punto de vista político, las elecciones del CARD y su andamiaje institucional – especialmente este Instituto de Protección del Abogado – están diseñados para ser coaptados por los políticos para usarlas como estructuras proselitistas y clientelares”.

El aparataje institucional que la Ley del CARD crea implica una enorme cartera – un saco – para repartir funditas. En efecto, el CARD se convierte en un microestado – o peor, en una especie de partido político.

La gota que colma el vaso de este aparataje institucional es que se establecen seccionales por cada distrito judicial. Para quien no sabe, la organización judicial de la República Dominicana se divide en función de 11 departamentos judiciales y 35 distritos judiciales.

Esto implica la creación de 35 seccionales – más seccionales que provincias – ¡cada una con su propia asamblea, junta directiva, tribunal de disciplina y comisión electoral! Es decir, que cada junta directiva seccional replica la multiplicidad de cargos que existen a nivel nacional.

Aunque usted no beba ni baile, esta fiesta hay que pagarla. Por eso la Ley del CARD identifica las fuentes de ingresos que financiarán al leviatán institucional absolutamente innecesario.

La gravosa estructura financiera, que comentaré en una próxima entrega, se requiere no solo para financiar el reino del CARD – sino también, como explica esta entrada, para el flujo de las actividades políticas y proselitistas que se podrán realizar con el dinero ajeno contribuido.

Por estas razones – nuevamente reitero que lo que más conviene al país y para el ejercicio profesional del derecho, es crear un régimen de libre colegiatura, donde puedan competir y coexistir distintas asociaciones profesionales autorreguladas.