Bancos centrales verdes

wind turbines on grass field
Photo by Matthew T Rader on Pexels.com

¿Los bancos centrales deben contribuir con la preservación del medio ambiente?

Cuando uno piensa en las funciones de los bancos centrales, la preservación del medio ambiente no es la primera cosa que viene a la mente. El verde con el que uno tiende asociar a los bancos centrales es el color de ciertos billetes.

A pesar de que la relación no es inmediatamente obvia, varios organismos financieros internacionales – como el Fondo Monetario Internacional (FMI) – están interesados en cómo los bancos centrales pueden contribuir con luchar contra el climático.

Externalidades y cambio climático

La preocupación climática de los banqueros centrales radica en que la destrucción del medio ambiente produce consecuencias negativas. Los economistas le llaman “externalidades negativas” a estas consecuencias. Ocurren cuando hay países contaminantes que no asumen plenamente la consecuencia de su contaminación, sino que estos efectos negativos son asumidos por otros países en otras latitudes.

Cuando las consecuencias ambientales de algunos países se sienten en otros, estamos ante la presencia de externalidades negativas transfronterizas. Es decir, externalidades cuyos efectos se sienten a través de varios países.

Esto es relevante para la República Dominicana.

Según el estudio “El turismo dominicano: un mar de oportunidades”, elaborado por la firma de consultoría Analytica, bajo el auspicio del Grupo Popular y de la Asociación de Hoteles y Turismo de la República Dominicana (ASONAHORES), el sector hoteles, bares y restaurantes representaba aproximadamente el “8 % del producto interno bruto (PIB) de la República Dominicana” en el año 2015 y aproximadamente, el “8.6 % del valor agregado al tercer trimestre 2016”.

No obstante, se estima que los beneficios del turismo son más amplios, salpicando también otras áreas.

Como resalta el Informe de la Economía Dominicana (enero-septiembre 2019), durante 2019, fuimos testigos de la fragilidad del sector turístico con la “caída en el influjo de turistas por el efecto que causó la cobertura de noticias negativas propagada por medios de prensa externos, relacionadas a eventos lamentables ocurridos a extranjeros mientras vacacionaban en el país durante la primera mitad del año”.

Ni mencionar entonces que descuidar el medioambiente y no luchar para preservar nuestros recursos naturales que son esenciales para el sector turístico – y para el disfrute de todos los dominicanos –, puede tener consecuencias sobre la estabilidad financiera del país.

Esto sin considerar que producto de las externalidades negativas transfronterizas, podemos estar cumpliendo con nuestra responsabilidad medioambiental, mientras otros países contaminan los océanos y mares, dejando nuestras playas llenas de plástico, basura o sargazo.

Además, la República Dominicana está expuesta a sufrir “en primera fila” las consecuencias de las tormentas, los huracanes y otros desastres naturales. Estos fenómenos son shocks disruptivos que desestabilizan la macroeconomía y entorpecen su desenvolvimiento óptimo. Si efectivamente el cambio climático exacerba y magnifica los desastres naturales habrá que tomar mayores medidas.

Sin mencionar que históricamente hemos sido económicamente vulnerables frente a los desastres naturales, por falta de recursos de contingencia para enfrentar emergencias climáticas.

¿Qué pueden hacer los bancos centrales para colaborar?

Así como los agentes económicos privados han tomado acciones para redefinir los proyectos que desarrollan con el sello de “finanzas verdes” e “inversiones de impacto”, los bancos centrales también pueden poner de su parte para guiar la economía hacia un futuro verde.

El FMI considera que muchos bancos centrales ya toman variables climáticas como parte de sus modelos económicos. Además, a través de los instrumentos de política monetaria, los bancos centrales podrían incentivar que los agentes económicos y los intermediarios financieros sustituyan activos grises por activos verdes de iguales características.

Los bancos centrales que han adoptado políticas no convencionales – como los programas de expansión cuantitativa, podrían otorgar condiciones favorables para los bonos verdes, por ejemplo. También en la regulación prudencial se podría darle un tratamiento más favorable a los activos que tengan componentes de sostenibilidad ambiental.

Con esto no digo que se deben beneficiar activos chatarras simplemente porque tengan el sello verde. Pero eventualmente, llegará la época en que los propios intermediarios financieros privados deberán ponderar el impacto ambiental de los proyectos al momento de financiarlos por las potenciales externalidades negativas que generan, con la finalidad de que no vean su reputación afectada.

¿Qué dice la Constitución al respecto?

Según el artículo 228 de la Constitución dominicana, el Banco Central de la República Dominicana tiene por “objeto velar por la estabilidad de precios”. Esto significa que la lucha contra la inflación debe ser su principal meta.

No obstante, esto no excluye que puedan adoptarse otras metas secundarias – sin perjudicar la estabilidad de precios – como: luchar contra la inestabilidad financiera (riesgo sistémico), velar por la estabilidad macro-prudencial, políticas a favor del desarrollo de viviendas, entre otras.

De igual forma, el régimen monetario y financiero de la nación no opera en un vacío. Sino que debe interpretarse contra el relieve de los principios rectores enunciados por la propia Constitución.

Como dice el artículo 217 de la Constitución, el régimen económico se “fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad”.

Por lo que es evidente que todas estas variables – incluida la variable de sostenibilidad ambiental – de alguna forma son parte de la función de utilidad que deben optimizar nuestros hacedores de políticas públicas.

Ciertamente, estamos en la antesala de la banca central verde.

Titularizaciones con y sin titularizadoras

space grey ipad air with graph on brown wooden table
Photo by Burak K on Pexels.com

¿Puede un cantante recibir un pago hoy (royalties) por sus canciones que se van a transmitir (streaming) dentro de un año en Spotify o en discotecas?

¿Se puede transformar una cartera de préstamos hipotecarios de un banco en otros tipos de activos que generen efectivo?

¿Hay alguna fórmula mágica para convertir las acciones de una sociedad comercial en otro tipo de valor negociable que genere un flujo de ingresos para la compañía que emite las acciones?

Estas preguntas parecen esotéricas. Pero la respuesta es la misma: todo lo planteado es posible mediante la titularización.

Recientemente, la titularización ha generado titulares (valga el calambur). Se anunció la primera emisión de valores titularizados en el mercado dominicano a cargo de una titularizadora.

En este artículo describo qué es la titularización y explico si la emisión de valores titularizados que realiza Titularizadora Dominicana (TIDOM) es o no la primera en el mercado dominicano como se ha anunciado.

Titularizar es transformar

La titularización parece una operación misteriosa. Pero realmente es sencilla. Sólo hay que recordar el mito del Rey Midas quien todo lo que tocaba lo convertía en oro. Salvo que, en vez de oro, la titularización es una operación que busca generar flujos de efectivo a partir de activos de liquidez restringida o diferida. Es decir, activos que en un momento específico no generan flujos de liquidez o cuya potencial liquidez está fraccionada o aplazada.

¿Cómo se consiguen flujos de efectivo por activos de liquidez restringida o diferida –sin tener que pignorar ni ceder irrevocablemente dichos activos a terceros?–. Esa es la pregunta que resume los tres escenarios presentados al inicio del artículo. La respuesta es través de la titularización: un proceso de reconfiguración financiera y jurídica

Como explica la prof. Katharina Pistor en su superventas, The Code of Capital (2019), los abogados como programadores jurídicos utilizamos el Derecho para “injertarle módulos del código [del capital] a nuevos activos” o “reconfigurar activos existentes” usando las reglas legales. Ella cita la titularización como un ejemplo de cómo está programado jurídicamente el mundo financiero contemporáneo.

A través de la titularización se empaquetan activos de liquidez restringida o diferida y se transforman en valores negociables. Dicho de otra forma, se emiten valores negociables contra un patrimonio de afectación que tiene como activos subyacentes los valores que se pretenden transformar. Estos valores negociables luego se venden a inversores –completando el proceso de conversión de un activo en efectivo. Los inversores reditúan con los flujos de efectivo generados por los activos subyacentes.

Por eso el proceso se llama titularización –o titulización, como le denomina la Real Academia Española–. Algunos autores como el prof. Carlos Gilberto Villegas le llaman securitización, adaptando su nombre en inglés (securitization).

A pesar de estos distintos nombres, lo más paradójico es que con la desmaterialización de los valores ya no se emiten títulos físicos (anteriormente llamados títulos-valores, o wertpapiere en alemán), sino que los valores negociables están representados por anotaciones en cuenta.

Así funciona la alquimia jurídica y financiera de la titularización.

The man who sold the bonds

Volviendo a los tres escenarios discutidos en la introducción, se pueden titularizar casi cualquier tipo de activos, como los catálogos musicales de artistas, las carteras hipotecarias de entidades financieras y también paquetes de otros valores negociables como las acciones.

Por ejemplo, los llamados Bowie Bonds (bonos de David Bowie) fueron bonos estructurados en 1997 por el banquero David Pullman y emitidos contra las regalías generadas por el catálogo musical del ahora fenecido cantante de rock David Bowie.

Así el intérprete de la canción The Man Who Sold the World (el hombre que vendió el mundo), se convirtió en The Man Who Sold the Bonds (el hombre que vendió los bonos).

El caso de la titularización de hipotecas, muchos recordarán que durante la más reciente crisis financiera global que alcanzó su nadir en el año 2008, una variable del aprieto crediticio fueron las llamadas hipotecas chatarras o subprime. Estas eran préstamos hipotecarios que se hacían a personas con dudosa capacidad de pago, y que luego se empaquetaban y titularizaban. Los valores resultantes se vendían a terceros incluyendo inversores institucionales. Como la caída en cadena de dóminos, cuando los deudores hipotecarios dejaron de pagar sus hipotecas se transfirió el riesgo crediticio por todo el encadenamiento productivo hasta alcanzar a los inversores finales de los valores titularizados.

El historiador y reportero financiero Michael Lewis lo explica bien en su libro The Big Short que luego se reprodujo como una excelente película cinematográfica–.

Dicho esto, la titularización per se no es “ni buena ni mala”. Es simplemente una institución de los mercados financieros, que al igual que cualquier otra es susceptible de fallos del mercado y conductuales. De hecho, la estructura funcional subyacente de la titularización es el fideicomiso. (Ver El fideicomiso como forma organizativa y Fideicomiso sin trust).

¿La titularización de TIDOM es la primera?

Finalmente, vale preguntarse si la emisión de valores titularizados anunciada por TIDOM es la primera en el país.

La respuesta es si y no.

Ciertamente la emisión anunciada es la primera que realiza una empresa titularizadora. Este participante del mercado existía desde la antigua Ley del Mercado de Valores núm. 19-00. Sin embargo, no es hasta la emisión anunciada por TIDOM que finalmente una titularizadora emite valores producto de una titularización en el mercado de valores dominicano.

Sin embargo, como la titularización tiene como operación subyacente al fideicomiso, todos los valores emitidos contra patrimonios de afectación son efectivamente producto de una titularización.

Esto lo reconoce la actual Ley del Mercado de Valores núm. 249-17, cuando define la titularización como el “proceso que consiste en el agrupamiento o empaquetamiento de bienes o activos generadores de flujos de caja, mediante la creación de un patrimonio separado administrado por una sociedad titularizadora, o de un fideicomiso de oferta pública administrado por un fiduciario autorizado” (subrayado añadido).

Esto quiere decir que otras emisiones realizadas en años anteriores mediante fideicomisos de oferta pública, por ejemplo, como la emisión reciente del Fideicomiso RICA, son valores emitidos producto de procesos de titularización. En el caso del Fideicomiso RICA se emitieron valores que tienen como activo subyacente acciones de RICA. No se emitieron acciones al público, como incorrectamente anunciaron algunos medios.

De hecho, voy más lejos. Independientemente de lo que dice la citada ley, la titularización como operación financiera se podría replicar sintéticamente sin fideicomiso y sin ley especial del mercado de valores, a través de la compartimentación de activos que proveen otros vehículos organizativos, como la sociedad anónima o las sociedades en comandita por acciones. Lo único que se necesita es un patrimonio independiente para cercar los activos y la posibilidad de emitir títulos con cargo a dicho patrimonio.

Ciertamente, esta estructura descrita conlleva fricciones legales y fiscales de por medio que afectan el funcionamiento óptimo del engranaje de la estructura ideal. Por eso es mejor titularizar a través de una estructura institucional especial como la que existe ahora en el marco jurídico dominicano.

Top 5 artículos de 2019

 

numbers wall decor
Photo by Magda Ehlers on Pexels.com

En diciembre de 2019 el blog LexMercatoria, que dio lugar a esta columna homónima, cumplió 8 años.

El número de lectores y visitantes del blog ha aumentado significativamente cada año. Durante 2019, el número de vistas (views) aumentó un 84.18 % con relación al año anterior. Durante el mismo período, el número de visitantes aumentó un 85.28 %. Esto sugiere que nuestros miles de lectores disfrutan y valoran el contenido.

Estos datos del blog no incluyen las personas que leen la columna a través de Acento.com.do, un diario digital donde estas ideas alcanzan a muchos lectores más de todas partes del mundo.

El año 2019 culmina y aprovecho para compartir los cinco principales artículos del blog LexMercatoria.

  1. Cómo crear una crisis de viviendas. Sobre las consecuencias indeseadas del proyecto de ley de alquileres que se pretende promulgar en la República Dominicana.
  2. Burro-cracia y simplificación de trámites. Sobre el enorme costo económico social que la burocracia impone a los dominicanos. El periódico financiero El Dinero, citó el análisis en el artículo “RD+Simple busca agilizar los procesos productivos”.
  3. ¿Por dónde deben comenzar las reformas del Poder Judicial? Una reflexión que discute cuáles son los principales retos del Poder Judicial a partir de la recomposición de la Suprema Corte de Justicia.
  4. Fideicomiso sin trust. Abogando porque se transforme el fideicomiso dominicano en un verdadero trust, permitiendo que las personas físicas puedan fungir como fiduciarios – como de hecho, ocurre en el trust.
  5. En la quinta posición hay un empate entre:

Agradezco a todos los lectores que visitan esta columna y el blog.

¡Les deseo felices fiestas y un próspero año 2020!

Infraestructuras de identidad digital

pexels-photo.jpg
Photo by Oliur Rahman on Pexels.com

¿Qué son los sistemas y las infraestructuras de identidad digital y cuáles pueden ser sus potenciales beneficios y riesgos? ¿La República Dominicana necesita adoptar una infraestructura de identidad digital? Esta reflexión busca contestar estas y otras preguntas relacionadas.

Como reconoce un reciente trabajo de investigación de D’Silva, Filkova et al. (The design of digital infrastructure: lessons from India), publicado por el Banco de Pagos Internacionales (BIS, por sus siglas en inglés), “el acceso financiero para los individuos es crítico para que las economías alcancen su máximo potencial”.

La transformación digital financiera y comercial promete generar mayores beneficios para las personas. Sobre todo, para aquellas que no están bancarizadas.

Sin embargo, la digitalización se ve obstaculizada por fallos del mercado y del gobierno. Estos fallos incluyen: altos costos de transacción, leyes anticuadas e inadecuadas, imposición de impuestos con sellos físicos (por ej., como el del Colegio de Abogados), infraestructuras deficientes de registro civil, entre otras trabas que retrancan la digitalización.

En el caso de la República Dominicana, sanear y actualizar los sistemas de registro civil es uno de los retos pendientes. Tenemos un sistema de registro civil anticuado sentado sobre las bases de una estructura legal decimonónica.

Esta anticuada base se ha ido zurciendo con retazos y parches. El resultado son mosaicos diversos que validan el adagio de Jesucristo de que no se debe poner “remiendo viejo a vestido nuevo”.

La próxima gran reforma a nuestro sistema de registro civil debe realizarse para relanzar un verdadero sistema de identidad digital que permita a la ciudadanía transar y acceder a una plétora de servicios digitales – públicos y privados – de manera segura. Esto sentaría la zapata para construir una infraestructura digital para la República Dominicana.

Jurisdicciones como Singapur, Hong Kong y la India han desarrollado sus infraestructuras y sistemas de identidad digital. El citado estudio del BIS le llama stacks o montones. Según el estudio del BIS, los stacks o montones son “conjuntos de plataformas independientes pero interconectadas que funcionan para alcanzar ciertos objetivos”.

Estas infraestructuras se convierten en importantes bienes públicos (ver estudio citado del BIS), generando beneficios que los economistas llaman externalidades positivas, que se derraman sobre múltiples áreas de las vidas cotidianas de las personas. Estas áreas – “carriles” o “rieles” (rails) como le llama el estudio del BIS – incluyen a los sistemas de pago, sistemas de identidad, salud pública, seguridad ciudadana y migratoria, etc.

Por ejemplo, las infraestructuras de identidad digital benefician a los usuarios de los servicios financieros. Con un sistema de identidad biométrico y moderno los usuarios pueden acceder a nuevos productos y servicios de manera remota. Los sistemas también ayudarían a realizar la identificación y verificación de los clientes – y todas las fases de la diligencia debida para transacciones no presenciales (non-face-to-face).

A través de sus infraestructuras de identidad, países como la India han innovado en el desarrollo de las rutinas de diligencia debida digital – o e-KYC – que permiten a las instituciones financieras cumplir con sus deberes de prevención de lavado de activos (PLAFT) sin tener que exigirles a las personas que visiten una sucursal.

El registro de identidad Aadhaar de la India es la base de datos biométrica más grande del mundo. Luego de la implementación del Aadhaar el nivel de bancarización en la India aumentó de 35 % en el 2011, a un 80 % en el año 2017.

En teoría esta infraestructura favorecería alcanzar mayores niveles de bancarización y aumentar el bienestar de los consumidores de todos los servicios financieros, que podrían acceder a productos bancarios, realizar actividades de corretaje de valores o abrir cuentas de custodia de valores de manera remota.

Las infraestructuras de identidad digital también tienen beneficios para los sistemas de pago. Permiten combatir infracciones como el fraude o el robo de identidad, asegurando que quienes realicen instrucciones de pagos en línea o a través de aplicaciones móviles sean realmente los clientes titulares de las cuentas debitadas.

En el ámbito del comercio electrónico, la identidad digital también permite que otras firmas – incluyendo las firmas de servicios financieros tecnológicos (Fintech) – puedan establecer relaciones y transar con clientes de manera segura y totalmente en línea. También permitiría mayor integración entre las Fintech y los proveedores tradicionales que participan en los mercados financieros. Además de que se motiva la innovación permitiendo que las Fintech desarrollen aplicaciones y productos sobre la infraestructura digital común de un país.

Los beneficios de las infraestructuras digitales no se limitan a los ámbitos comercial y bancario. Por ejemplo, pueden ser útiles para tramites con escuelas, universidades y centros de estudio. Los estudiantes y egresados solicitantes podrían recopilar duplicados de los documentos y las certificaciones requeridas, como actas de estado civil, certificaciones de ministerios, récords de nota, etc. También podrían inscribirse, solicitar becas y pagar remotamente, reduciendo los tramites y el fango burocrático asociado con los trámites educativos.

Todo esto beneficiaría incentivar la educación – uno de los bienes públicos más importantes para el desarrollo humano. También aumentaría los niveles de competitividad de la República Dominicana.

Cada ciudadano podría tener un casillero electrónico digital con sus principales documentos públicos y privados – y simplemente autorizar a que se compartan los documentos seleccionados con las instituciones y entidades deseadas de manera rápida y segura. Esto no es ficción: es el casillero digital “DigiLocker” de la India.

La identidad digital también tiene el potencial de mejorar nuestras interacciones con el gobierno y con las instituciones públicas. El gobierno electrónico –GovTech o e-government – tiene mucho que ganar de la transformación digital. Solicitar documentos, legalizaciones, permisos, licencias, subsidios, entre otros actos administrativos, de manera remota y segura aumenta el bienestar de los ciudadanos y ayuda a reducir el costo económico social de la administración pública.

Un sistema robusto de identidad digital también beneficiaría la seguridad ciudadana y migratoria. Contribuiría con cubrir lagunas existentes, como las que existen en la identificación de infractores penales, la lucha contra la migración ilegal, la organización de la población penitenciaria, la prevención de fraudes documentales (pasaportes y cédulas), etc.

Ni mencionar que el desarrollo de una infraestructura como la planteada permitiría también construir aplicaciones o rieles importantes en el ámbito de la digitalización del sistema de justicia.

En suma, hay muchas áreas donde un sistema robusto de identidad digital generaría múltiples beneficios para los dominicanos.

Esto no quiere decir que estos sistemas no tienen riesgos. En la era de los ciberataques, la protección de datos personales y la prevención de fraudes, la integridad y el mantenimiento ininterrumpido de los sistemas digitales de identidad son cuestiones fundamentales. Existe el peligro que los datos caigan en manos de criminales, políticos inescrupulosos o gobiernos extranjeros enemigos.

También hay riesgos que surgen de las nuevas tecnologías. Un ejemplo son los llamados deepfakes que toman su nombre del acrónimo formado por las frases deep learning (aprendizaje profundo) más fake (falso). Utilizando inteligencia artificial los deepfakes permiten crear imágenes falsas – pero que parecen muy reales, permitiendo implantar digitalmente la cara de una persona sobre el cuerpo de otra, o incluso, crear vídeos con fotografías de una persona.

Ciertamente, los deepfakes y el desarrollo de filtros con máscaras digitales retarán la identificación remota de las personas a través de algunas rutinas no presenciales que se han desarrollado en algunos países, como es el caso del KYC por videoconferencia en tiempo real que existe en España y Alemania, o las tecnologías de reconocimiento facial.

República Digital es un primer paso hacia la dirección correcta. Pero resulta necesario continuar mejorando y optimizando los servicios – muchos de los cuales no funcionan, otros no están integrados entre sí (no están amontonados) o requieren de registros adicionales de usuarios que no están vinculados con un único sistema de identidad nacional.

Uno de los retos del próximo gobierno deberá ser desarrollar una verdadera infraestructura de digital que permita aumentar el bienestar general de todos.

Cálculo de daños: incapacidades y muertes

¿Cómo los jueces dominicanos calculan los daños civiles que causan incapacidades físicas o muertes según la normativa local? ¿Cuáles principios jurídicos aplican en esos casos?

Cuando producto de un accidente o de una catástrofe alguna persona queda incapacitada o pierde la vida hay que cuantificar los daños compensables para la indemnización que corresponde. Además, se generan daños no pecuniarios (intangibles o hedónicos) que son difíciles de calcular.

La ausencia de lineamientos y parámetros para calcular daños civiles es uno de los principales retos que enfrenta el Poder Judicial de la República Dominicana. Este desafío afecta a jueces, abogados, víctimas – pero también a la sociedad en general.

Por su lado, los jueces están como adivinos con una bola de cristal tratando de valorar daños y perjuicios.

Figura  1. Imagen de un juez dominicano calculando daños

JUEZ1.png

Como explica el exmagistrado Jorge Subero Isa en su obra fundamental Tratado Práctico de Responsabilidad Civil (2018), los jueces determinan y aprecian el perjuicio. La jurisprudencia dominicana establece que los jueces son soberanos de evaluar el daño.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia (SCJ) ejerce el control de calidad de estas estimaciones a través de la casación. Si la SCJ estima que una evaluación de daños no se ha hecho correctamente, se refiere a una desnaturalización.

Según la jurisprudencia, las indemnizaciones deben corresponderse con el daño causado. Estas deben ser razonables y proporcionales. Las indemnizaciones son razonables cuando se relacionan con la magnitud de la falta. Mientras que son proporcionales con relación a la dimensión del daño. Estos son los lineamientos básicos que la jurisprudencia le ha dado a los jueces para calcular daños.

Imagínese que en un examen a usted le enseñen una foto de un accidente de tránsito entre dos vehículos y le pidan que calcule los daños causados, dejándole como parámetros únicamente los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Además de una tarea difícil, sería un ejercicio especulativo.

La jurisprudencia sólo ha dotado a los jueces de criterios cualitativos y poco específicos, cuando la cuantificación de daños requiere de criterios cuantitativos y específicos. Los jueces quedan autorizados a cuantificar indemnizaciones discrecionalmente y con pocos criterios. No tienen compás ni herramientas para hacer este trabajo correctamente. Mucho menos para hacerlo de forma consistente y con base científica.

Los criterios y las herramientas cuantitativas que los jueces necesitan las suplen dos disciplinas: la Economía Forense y el Análisis Económico del Derecho.

La Economía Forense aplica teorías, métodos y fórmulas de cálculo para los daños y perjuicios civiles (Frank D. Tinari, Forensic Economics, 2016). Esta disciplina se ha desarrollado con mucho éxito en distintas jurisdicciones. En Estados Unidos, se estableció la National Association of Forensic Economics (NAFE) en 1987, reuniendo a expertos y peritos con conocimientos para calcular daños a solicitud de tribunales o de partes interesadas.

Por su lado, el Análisis Económico del Derecho (AED) aplica las herramientas y los métodos de la Microeconomía para estudiar las leyes y sus consecuencias. Desde sus inicios el AED ha estado interesado en examinar la Responsabilidad Civil (Torts) como una de sus áreas de enfoque principal.

Pocos meses después de la publicación del artículo fundamental de Ronald Coase, titulado The Problem of Social Cost (“El problema del costo social” – 1960), el magistrado Guido Calabresi, otro de los fundadores del AED, publicó su ensayo sobre Responsabilidad Civil titulado “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts” (Yale Law Journal, 1961).

Del AED conocemos cuáles son algunos de los problemas sociales que justifican el Derecho de Daños. Antaño se consideraba que el sistema de Responsabilidad Civil existía para mantener el orden social (evitando la venganza privada), y también para compensar los daños. Como expresa el profesor de la Universidad de Harvard, Steven Shavell (1987), el desarrollo del mercado de seguros cuestiona si efectivamente la Responsabilidad Civil se justifica para compensar daños.

Del AED surgen otros problemas sociales importantes del sistema de compensación de daños civiles, como evitar la sobrecompensación o infracompensación de daños, minimizar el costo social de los accidentes, inducir los niveles socialmente deseables de inversión en precaución (cuidado) y producción de riesgos (actividad) y gestionar el costo administrativo de mantener el sistema de compensación de daños (litigiosidad).

En una próxima entrega discutiré con mayor detalle cuáles normas existen dentro del ordenamiento jurídico, que podrían guiar a los jueces a cuantificar daños por muertes o discapacidades (perjuicios corporales). También compartiré algunos avances doctrinales y legislativos comparados para auxiliar a calcular daños civiles y estimar el costo estadístico de la vida con fin regulatorio.

¿Se deben desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento?

relationship failure problem sad
Photo by Pixabay on Pexels.com

¿Desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento podría ayudar a reducir la mora y la congestión judicial en la República Dominicana? Este análisis busca iniciar una discusión al respecto. La hipótesis es que – manteniendo las demás variables constantes – la desjudicialización de los divorcios por mutuo consentimiento, complementada con reformas a las leyes de divorcio y del régimen de la publicidad del registro civil podría liberar hasta un 10% de la entrada de asuntos al sistema judicial civil.

Esto permitiría reducir la congestión y la mora a través de dos válvulas específicas: primero, reduciendo la entrada de asuntos al sistema. Segundo, liberando más tiempo y recursos para afrontar la pendencia civil existente.

Este análisis se divide en cuatro secciones. La primera sección plantea la problemática que se pretende solucionar con la propuesta: combatir la congestión y la mora judicial. La segunda sección analiza sucintamente el marco legal del divorcio en la República Dominicana explicando por qué no funciona. La tercera sección presenta estadísticas que evidencian que la cantidad de divorcios ha ido en aumento en los últimos años, situación que se refleja también en los tribunales. La cuarta sección plantea las razones por las cuales podría ser más conveniente mantener la judicialización de los divorcios por mutuo consentimiento.

1.   Congestión y mora

La congestión y la mora son uno de los jinetes del apocalipsis judicial dominicano. Eso de “tarde, pero seguro” no aplica para el sistema de justicia. Es un lugar común hablar de que “una justicia retardada es una justicia denegada”. Pero una justicia retrasada también es costosa.

La congestión y la mora son dos caras de una misma moneda. Cuando en un tribunal entran más asuntos que los que salen, se crea congestión o pendencia. La congestión esclerotiza el buen funcionamiento de un tribunal. Entorpece la salida de asuntos. Si se mantiene el ritmo resolutivo por debajo de un 100%, se acumulan los expedientes.

Lo que decía Ulises Heureaux (Lilís), de la deuda pública, aplica a la resolución de casos judiciales: “los casos viejos no se fallan, y los nuevos se dejan envejecer”.

La congestión afecta todo el sistema de justicia. La contracción de la productividad judicial dominicana es particularmente severa en la cúspide – en la Suprema Corte de Justicia (SCJ). Según estimados, tan sólo la Sala Civil de la SCJ, existen miles de expedientes pendientes de fallo.

Combatir efectivamente la mora y la congestión judicial requiere de una combinación de técnicas que ataquen los casos pendientes y prevengan los casos futuros. Desjudicializar asuntos hoy podría ayudar a reducir la congestión de mañana.

2.   Leyes vetustas

En la República Dominicana el divorcio está regulado por ley 1306-BIS de 1937 y sus modificaciones (leyes núm. 2669 de 1950 y núm. 3932 de 1954). Estos bloques legislativos anticuados se apoyan principalmente en las disposiciones del Código Civil dominicano y la Ley 659 de 1944 sobre actos del estado civil. Existe también la Ley núm. 142 de 1971 que creó un régimen de divorcio exprés o al vapor, pero que aplica para algunos casos específicos solamente.

La referida ley de divorcio 1306-BIS contempla dos procedimientos para divorciarse. Estos son: (1) el divorcio por causa determinada, y (2) el divorcio por mutuo consentimiento. Ambos procesos son judiciales. Es decir, requieren de una demanda formal ante los tribunales competentes de primera instancia.

Esto implica que la sociedad dominicana del año 2020 está viviendo con las leyes del estado civil y de divorcio de mediados del siglo pasado. Este es el primer problema. El segundo problema es que ambos procesos requieren de la intervención judicial. Es necesario examinar modificar este marco normativo para evaluar si conviene desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento.

Esta propuesta no es una panacea. Contiene riesgos y consecuencias que deben ser ponderadas cuidadosamente, para evitar que se vulneren los derechos de ciertos grupos. Sin embargo, antes de discutir las implicaciones de políticas públicas, es importante echarles un vistazo a las estadísticas sobre matrimonios y divorcios para comprender mejor la realidad social dominicana actual.

3.   Los divorcios van en aumento

Para el año 2018, la entrada de casos de divorcio por mutuo consentimiento representaba aproximadamente un 10.02% del total de entradas de asuntos civiles al sistema judicial. Es decir, que de 1 de cada 10 asuntos que entraban al sistema era un divorcio por mutuo consentimiento (Ver Figura 1).

1

En algunos Departamentos Judiciales, la proporción era mayor, como muestra la Figura 2. Por ejemplo, en 2018 la entrada de divorcios por mutuo consentimiento representó el 14.10% de todos los casos civiles del Distrito Nacional, un 15.14% de la entrada de asuntos en el departamento judicial de Santiago, y un 9.57 % del departamento de Barahona, según los datos disponibles.

2.png

La Figura 3 presenta la cantidad total anual de divorcios registrados en la República Dominicana entre 2001 y 2018. Se aprecia que, en términos absolutos, la cifra ha ido en aumento. Por ejemplo, entre 2001 y 2018 la cantidad total anual de divorcios registrados experimentó un aumento de 93.21%, pasando de 12,821 divorcios registrados en 2001 a 24,772 divorcios registrados en 2018.

3.png

Si se toma en cuenta la tasa bruta anual de divorcios en función de la población dominicana, se aprecia que también ha ido en aumento desde 2001. Para el año 2018, la tasa bruta de divorcios alcanzó su máximo nivel de 2.41 divorcios por cada 1,000 habitantes. Un aumento de 59.60% comparado con su nivel en el año 2001. (Ver Figura 4).

4.png

Mientras que, si se toma el cociente entre el total anual de divorcios registrados y el total anual de matrimonios registrados, se puede apreciar que pasó de un 34.40% en 2001 a un 49.49% en 2018. Esto significa que mientras que en 2001 por cada divorcio se registraban tres matrimonios, para 2018 por cada divorcio se registraron casi dos matrimonios. Es decir, que los divorcios han ido en aumento respecto de la cantidad de matrimonios registrados.

5.png

¿Pero cuál de los dos procedimientos contemplados por la ley prima en los divorcios que se registran anualmente? Si se analizan las cifras entre los años 2001-2018, se aprecia que hasta el año 2004, los divorcios por causa determinada (incompatibilidad de caracteres en las estadísticas), representaban la mayor proporción porcentual –rondando un 60% de total de divorcios registrados. Sin embargo, a partir del año 2005 esta composición cambia y los divorcios por mutuo consentimiento se volvieron más comunes, promediando un 55.75% de todos los divorcios entre 2006 y 2018, como refleja la Figura 6.

6.png

Esto sugiere que, a pesar de hacerse más comunes, los divorcios se han tornado menos litigiosos – incluso sin tomar en cuenta que los divorcios por mutuo consentimiento sólo están permitidos para personas que tienen entre 2 y 30 años de casados.

A todo lo anterior se suma que, a nivel de estado civil, la composición de la sociedad ha cambiado. Es decir, que los dominicanos optan cada vez menos por casarse. Esto se refleja, por ejemplo, en los cambios de la distribución del estado conyugal de la población mayor de 20 años en los años 2002 y 2010. La cantidad de personas casadas se redujo de un 26.87% en 2002 a un 20.27% en 2010, como refleja la Figura 7.

Esto quiere decir que para 2001, aproximadamente uno de cada cuatro dominicanos mayores de 20 años estaba casado. Para 2010 la cifra se redujo a uno de cada cinco. Aunque la proporción de divorciados no varió considerablemente entre dicho período, si hubo un cambio en la proporción de personas separadas de una unión libre. (Ver Figura 7). 

7.png

Estos datos sugieren que a pesar de que los dominicanos se casan cada vez menos, los divorcios siguen ocupando el tiempo de los tribunales.

4.   Implicaciones de políticas públicas

 Desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento no es una panacea contra la mora. Existen razones importantes para requerir que los procesos de divorcios por mutuo consentimiento se realicen en sede judicial.

En primer lugar, está la protección de las partes más débiles ante lo que se podría percibir como una relación asimétrica de poder, riquezas o posibilidades. Ciertamente, esta era la situación de las mujeres cuando se promulgó la Ley de divorcio en 1937. Ese año las dominicanas todavía no tenían ni siquiera derecho a votar (el sufragio femenino se aprobó en 1942).

Aunque a nivel contemporáneo no se justifica una presunción de asimetría en detrimento de las mujeres, si puede existir una parte menos aventajada en un matrimonio. Mantener la judicialización buscaría proteger a esa parte.

Otro argumento es que aún en los divorcios por mutuo consentimiento, cuando los esposos se casan bajo el régimen de comunidad de bienes existe un patrimonio común – con activos y pasivos – que deben ser identificados y divididos entre los esposos. Esto implica la existencia de acreedores comunes. También está el tema de la guarda y la pensión alimentaria de los hijos (si los hay), que pueden ser menores de edad. Estos factores son importantes y no deben menospreciarse al momento de considerar la desjudicialización de estos divorcios.

Un tercer motivo para mantener judicializado el divorcio por mutuo consentimiento es para evitar divorcios furtivos o secretos, en los que un cónyuge se divorcia, fraudulentamente, sin que el otro se entere. Este es un problema que ha ocurrido en el pasado. Pero no debe ser un motivo para no considerar una reforma que beneficie la descongestión judicial. Simplemente, requiere de políticas que permitan evitar que pase.

La problemática de los divorcios furtivos es menos una debilidad del sistema de justicia que una deficiencia institucional del registro del estado civil que mantenemos. A pesar de que hoy día contamos con tecnología poderosa, el registro civil y su régimen de publicidad sigue pensado y funcionando como un sistema de escritura pública, ideado para una sociedad rural francesa decimonónica.

Cuando las personas deciden casarse no acuden a un tribunal de primera instancia para que oficialice la ceremonia. Al momento de casarse, pueden tener hijos (comunes o no), tienen activos y deudas. Así que no se justifica que para poner fin al matrimonio obligatoriamente deba intervenir un juez.

Sin embargo, los citados argumentos a favor y en contra de la desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento deben de evaluarse en función a su beneficio social neto. Por ende, cualquier provecho que podría generar la desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento debe ir acompañado de una reforma integral de la manera como las partes solicitan el divorcio, participan en un acuerdo que preserve sus mejores intereses y se enteren del resultado de la solicitud.

Sludges: el fango burocrático

 

water usa america military
Photo by Pixabay on Pexels.com

Según la economía del comportamiento, a menudo las personas caemos presa de nuestras limitaciones cognitivas, de interés propio o de fuerza de voluntad. Esto implica que otros agentes económicos pueden tratar de explotar estas limitaciones en detrimento de nuestros mejores intereses. ¿Qué ocurre cuando los empujoncitos o nudges se hacen con objetivos malintencionados – en vez de para bien?

El premio Nobel de Economía (2017), profesor Richard Thaler, ha bautizado estos nudges malignos como sludges – empujoncitos malintencionados o enlodamiento burocrático. Según el profesor Thaler esto ocurre cuando se le dificulta o se le enloda un curso de acción provechoso a un agente económico para disuadirlo.

En buen dominicano, los sludges ocurren cuando “nos la ponen en China” entorpeciendo que tomemos una decisión que nos favorezca o dificultando el ejercicio de un derecho o una prerrogativa. Los sludges pueden venir del Estado o de agentes económicos privados.

Un ejemplo de sludges digitales que se utilizan en los servicios en línea son los llamados  patrones oscuros o dark patterns. Todos los hemos experimentado. Ocurren cuando las firmas que proveen servicios en línea traban ciertas acciones, como el cierre de una cuenta, las devoluciones de productos o cancelaciones de suscripciones de aplicaciones móviles. Estos patrones oscuros suceden en las listas de distribución de correos electrónicos (mailing lists), en las redes sociales, tiendas de aplicaciones móviles y plataformas de comercio electrónico.

Los patrones oscuros son efectivos porque en sus páginas web y sus aplicaciones, las firmas manejan el marco de toma de decisiones (choice architecture). Quien controla el marco de toma de decisiones puede manipular o incidir en las decisiones, creando entradas fáciles y salidas laberínticas.

El Estado también puede crear fango burocrático para dificultar que la gente acceda a créditos fiscales, reclame reembolsos o se inscriba en programas de subsidios o beneficios. Uno esperaría este tipo de triquiñuelas de los agentes privados. Pero no del Estado. Al Estado no le luce enlodarnos la vida. Pero a menudo lo hace.

Esto es exactamente lo que ocurre, por ejemplo, con el cobro automático y el fastidioso procedimiento de reembolso de la tarjeta de turistas a los dominicanos que compran boletos aéreos en línea o desde el extranjero. Las autoridades fiscales se apoyan en la burocracia, el papeleo y la tramitomanía para disuadir que los dominicanos con derecho a reembolso se tomen la molestia de solicitarlo. (Ver también Germania Montás, Tarjeta de Turista: ¿quiénes ganan y quiénes pierden con la nueva modalidad de cobro?, Argentarium, junio de 2019).

batch books document education
Photo by Pixabay on Pexels.com

Según una reflexión reciente del jurista Cass Sunstein, profesor de la Universidad de Harvard y antiguo zar regulatorio de la administración del expresidente estadounidense Barack Obama, el enlodamiento burocrático equivale a una especie de tributo para la ciudadanía. Grava el tiempo, nuestro recurso más valioso.

Quien ha esperado por la provisión de un servicio estatal durante lo que parecen horas interminables, ha experimentado este gravamen de primera mano.

Según Sunstein, los fangos (sludges) de papeleo impiden en muchos casos que las personas disfruten del ejercicio de sus derechos fundamentales (ver Cass Sunstein, How “Paperwork Sludge” Keeps Americans From Enjoying Fundamental Rights, Pro-Market, 30 de octubre de 2019).

Lo peor del fango regulatorio es que no afecta a todo el mundo de la misma manera. La burocracia excesiva aflige más a los menos afortunados. El fango burocrático entrampa crecidamente a los pobres y a los menos educados. Como escriben los esposos nobeles de Economía (2019) Esther Duflo y Abhijit Banerjee, para los pobres estas trabas implican “vivir en un Estado donde las instituciones no están hechas para ellos” (Poor Economics, 2012).

Esto es lo que Donald Moynihan y Pamela Herd llaman el “costo cognitivo” del cumplimiento regulatorio (Administrative Burden: Policymaking by Other Means. 2018. New York: Russell Sage Foundation). La burocracia pesa más para quienes tienen poco y saben menos.

El costo cognitivo o psicológico de las regulaciones se le debe sumar a su Costo Económico y Social (CES), que según el Consejo Nacional de Competitividad (COMPITE RD), en la República Dominicana, ronda los DOP 197,163 millones. Es decir, aproximadamente 5.46% del PIB (Simplificación de trámites en la República Dominicana, 2019). Esto representa un costo de DOP 19,034.36 por persona – sin contabilizar el costo cognitivo.

Eliminar la burocracia libera tiempo valioso. También genera beneficios adicionales para las personas menos afortunadas. Una unidad de análisis conductual (nudge unit) puede ayudar con esto.

Richard Thaler repite mucho aquella frase que ya le caracteriza: hay que usar los nudges para bien. El Estado debe eliminar los fangos regulatorios (sludges) y los trámites que sólo sirven para fastidiar a la gente. Sólo así crearemos instituciones diseñadas para todos.

LEER TAMBIÉN:

¿República Dominicana necesita una Unidad de Nudges?

¿Cómo debe crearse la Unidad de Nudges dominicana?

Presupuesto del sistema de justicia para el año 2020 (2 de 2)

En una entrega anterior inicié el análisis de los recursos financieros asignados al sistema de justicia para el año 2020, conforme al proyecto de Presupuesto General del Estado (PGE) del año 2020 elaborado por la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES). La primera parte de este ensayo analiza el gasto asignado al Poder Judicial y la Procuraduría General de la República (PGR). Esta segunda parte examina los presupuestos que serán asignados a la Oficina Nacional de la Defensa Pública (ONDP), el Tribunal Constitucional (TCRD) y el Tribunal Superior Electoral (TSE).

En términos generales, la ONDP el TCRD y el TSE son las instituciones de justicia que han recibido menor aumento porcentual nominal de asignación en el año 2020 en comparación con el PGE de 2019.

De hecho, si se toma la variación porcentual de las asignaciones presupuestarias de los últimos cuatro PGE (Figura 6), se aprecia que la PGR es la institución que se ha beneficiado de un mayor aumento porcentual del gasto asignado. La variación de la PGR entre 2017 y 2020 asciende a 145.65 %.

Picture1

Mientras que las variaciones porcentuales de las demás instituciones en el mismo período o son más modestas: 25.42 % en el caso del Poder Judicial; un aumento de 18.5 % para la Defensa Pública; un aumento de 17.02 % de aumento del gasto del TSE; y tan sólo un aumento de 9.54 % de aumento presupuestario nominal para el TCRD.

Defensa pública

En el PGE 2020, la ONDP tiene pautado recibir una asignación de DOP 551.669 millones. Esto representa un aumento nominal de 1.12 % con relación al monto nominal asignado en 2019. Según el Banco Central de la República Dominicana, la variación de precios experimentada entre enero y septiembre de 2019 fue de 2.55 %. Esto implica que en términos reales – es decir, tomando en cuenta el aumento general de los precios – la Defensa Pública está recibiendo una menor asignación en 2020 que lo que recibió en el 2019.

2.png

Desde el PGE de 2012, la Defensa Pública ha ido recibiendo mayor asignación anual de gasto per cápita, más que duplicando sus partidas hasta alcanzar niveles de DOP 53.14 por habitante en el PGE de 2018. No obstante, si se toma el gasto real asignado, se aprecia que durante los últimos dos años (2019 y 2020), el gasto real per cápita asignado a la Defensa Pública alcanzó una platea, iniciando una reducción anual a partir del PGE 2018, como resaltan los tramos rojos de la Figura 7.

Tribunal Constitucional

Está presupuestado que el Tribunal Constitucional (TCRD) reciba una asignación de DOP 1,175 millones en el año 2020. Esto representa un aumento nominal de DOP 22.3 millones respecto del año anterior – un aumento de 1.94 %.

Sin embargo, si se toma en cuenta la inflación, se trata en realidad de una asignación real inferior para el año 2020 en comparación con el año 2019.

La historia presupuestaria y financiera del TCRD inició en el año 2012, con una partida nominal de DOP 400 millones (aprox. DOP 490 millones a precios de septiembre de 2019). Entre 2012 y 2016, el TCRD fue recibiendo aumentos anuales de presupuesto nominal per cápita asignado, pasando de DOP 41.32 en 2012, a DOP 106.50 per cápita (DOP 116.91 en términos reales).

Sin embargo, en términos reales, desde el PGE de 2016, el Tribunal Constitucional ha recibido menor asignación de gasto real per cápita, pasando de DOP 116.91 en 2016, a DOP 112.49 en el PGE 2020, como se aprecia en la Figura 8.

3.png

 

Tribunal Superior Electoral (TSE)

El Tribunal Superior Electoral (TSE) estará recibiendo una partida de DOP 601.38 millones en el PGE 2020. Esto representa un aumento nominal de sólo DOP 1.3 millones respecto del año 2019 – equivalente a un 0.23 %.

4

En términos reales, el TSE está recibiendo menos gasto asignado que en 2019 y en 2018, por lo que experimenta su segundo año consecutivo de caída presupuestaria real. Tanto en 2018 como en 2019, el TSE recibió un presupuesto nominal asignado de DOP 600 millones.

Esto resulta paradójico, porque el año 2020 es un año electoral en el cual la República Dominicana celebrará los comicios más complejos de su historia. En estas elecciones se disputan 4,106 candidaturas. Sin embargo, no se contempló aumentar el presupuesto asignado del TSE para enfrentar la potencial demanda y aumento de litigiosidad producto de los resultados de los comicios.

____________________________________________

Lea la primera parte aquí: Presupuesto del sistema de justicia para el año 2020 (1 de 2)

También puede consultar:

¿A Cuánto Ascienden los Recortes al Poder Judicial?

Precisiones sobre las Asignaciones Presupuestarias del Poder Judicial

Cuatro jinetes del apocalipsis judicial dominicano (1 de 2)

 

Presupuesto del sistema de justicia para el año 2020 (1 de 2)

¿Cómo está compuesto el presupuesto asignado para el sistema dominicano de justicia para el año 2020? ¿Cómo se compara el gasto nominal asignado de cada institución con las asignaciones de los presupuestos de años anteriores?

Este artículo (publicado en dos partes) intenta contestar las preguntas anteriores presentando algunos datos sobre las asignaciones presupuestarias de las instituciones del sistema de justicia de la República Dominicana conforme al Presupuesto General del Estado (PGE) del año 2020 elaborado por la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES). El análisis se circunscribe al gasto asignado al Poder Judicial, la Procuraduría General de la República (PGR), la Oficina Nacional de la Defensa Pública (ONDP), el Tribunal Constitucional (TCRD) y el Tribunal Superior Electoral (TSE).

Poder Judicial: otro presupuesto insuficiente

El PGE de 2020 contempla una asignación de DOP 8,619.2 millones para el Poder Judicial. Esto representa un aumento nominal porcentual de aproximadamente 7.04 % respecto del PGE de 2019. La diferencia es una asignación adicional de DOP 567.06 millones para el año 2020.

Esto constituye un aumento modesto en comparación con el acrecimiento interanual de 43.36 % asignado al Ministerio Público en el año 2020. Sin embargo, el aumento presupuestario del Poder Judicial es mayor a la variación porcentual que experimentaron las asignaciones de otras instituciones, como el TCRD, el TSE y la ONDP.

Ajustando por inflación los presupuestos de años anteriores (precios de septiembre de 2019 según datos del Banco Central), el gasto real per cápita asignado al Poder Judicial mantiene su tendencia al alza para el año 2020, alcanzando el nivel de DOP 824.93 pesos por cada habitante, como muestra la Figura 1.

Figura 1

No obstante, esta inversión presupuestaria en el Poder Judicial sigue siendo tímida y no servirá por sí sola para superar los constreñimientos financieros ni los problemas de infraestructura y de congestión que el Poder Judicial viene arrastrando de períodos anteriores.

Ministerio Público: esteroides financieros

Dentro del sistema de justicia dominicano, el Ministerio Público es el claro ganador en las asignaciones presupuestarias en el PGE de 2020. Estamos ante la presencia de un Ministerio Público que está siendo inyectado de esteroides financieros.

Durante el año 2020, la Procuraduría General de la República (PGR) recibirá una asignación histórica de DOP 11,715.3 millones.

Por segundo año consecutivo, el gasto asignado a la PGR supera el gasto asignado al Poder Judicial. Esta es tan sólo la segunda vez que esto pasa en los últimos quince PGE (véase la Figura 2).

FIGURA 2

Durante el año 2020, la PGR está recibiendo una asignación 35.92 % mayor que el Poder Judicial. Esto equivale a una asignación de gasto per cápita de DOP 1,121.22. De hecho, si se agregan los gastos asignados del Poder Judicial, TCRD, ONDP y TSE, apenas sumarían DOP 10,947 millones. Es decir, que la PGR está recibiendo DOP 767.34 millones más que las citadas cuatro instituciones juntas, como se aprecia en la Figura 3.

FIGURA3

Vale la pena señalar que el art. 3 de la Ley núm. 194-04, asigna 4.10 puntos porcentuales de los ingresos internos al Poder Judicial y al MP. Según la ley, estos recursos deben distribuirse en función de 2.665 puntos porcentuales de los ingresos internos al Poder Judicial; y 1.435 puntos a la PGR. Pero esta asignación y la distribución propuesta nunca se han cumplido (véase mi artículo “A cuánto ascienden los recortes del Poder Judicial”).

Según la ley, la razón entre la asignación presupuestaria de la PGR y la del Poder Judicial debe ser de 53.85 %. Desde 2006, esta razón se mantuvo oscilando entre 60 % – 80 % (véase la Figura 4). Sin embargo, en el último trienio presupuestario se aprecia cómo la ratio experimenta un fuerte aumento a partir del PGE de 2017 (resaltado en rojo).

FIGURA 4

En el PGE 2020 este cociente equivale a 1.359. Esto refleja que la PGR está recibiendo un presupuesto de 35.9% mayor que el Poder Judicial.

El proyecto de Ley de PGE 2020 indica que la asignación adicional de la PGR: “presenta un incremento de RD$3,543.4 millones [respecto del PGE anterior], destinados principalmente a la inversión para completar la infraestructura necesaria para el relanzamiento del Nuevo Sistema Penitenciario Dominicano, conforme a los estándares internacionales establecidos, para la rehabilitación y reinserción de los internos privados de libertad, lo que constituye una parte fundamental del Plan de Humanización del Sistema Penitenciario”.

Asumiendo una tasa de cambio USD/DOP de 53.56 (utilizada en el PGE 2020), este gasto interanual adicional equivale a aproximadamente USD 66.1 millones para la construcción de las cárceles.

No obstante, la cifra efectivamente dedicada a construcciones puede ser mayor. El PGE 2020 establece que el total presupuestado por la PGR para gastos de capital asciende a DOP 4,287 millones – es decir, un 36.59% de su presupuesto asignado (aproximadamente, USD 80 millones).

Tal y como pronostiqué en un artículo reciente (“Por qué es difícil que Odebrecht pague”), el impago de Odebrecht bajo el acuerdo con la PGR ejercerá mayor presión financiera sobre el presupuesto de todo el sistema de justicia, ya que la PGR deberá completar las construcciones penitenciarias que inició y el Estado deberá proveerle los recursos perdidos por el impago de Odebrecht. Esta necesidad adicional de financiamiento drenará recursos del pastel total del sistema de justicia para el beneficio de la PGR.

De hecho, el PGE 2020 estima las proyecciones de gasto del sistema de justicia para los próximos años, y efectivamente se estima un gasto anual creciente para la PGR – y montos estáticos para las demás instituciones, como presenta la Figura 5.

FIGURA5.png

En una próxima entrega, analizo el gasto público programado en el 2020 para la Defensa Pública (ONDP), el TCRD y el TSE.

 

 

 

¿Por qué es difícil que Odebrecht pague?

La semana que inició el 23 de septiembre de 2019, la República Dominicana estuvo lidiando con dos casos importantes de quiebras de empresas extranjeras con un impacto local adverso significativo.

El primero, fue la quiebra del coloso británico turístico Thomas Cook, que ciertamente impactará el turismo dominicano. Por suerte, Condor Flugdienst GmbH, una aerolínea subsidiaria de Thomas Cook – basada en Fráncfort – seguirá operando y viajando a distintos aeropuertos del país.

El segundo caso fue el anuncio de la Procuraduría General de la República (PGR) el pasado 25 de septiembre, indicando que la empresa Odebrech, S.A. – matriz brasileña del Grupo Odebrecth – cuyo nombre hasta en Wikipedia sale como sinónimo de corrupción internacional – había incumplido sus obligaciones de pago bajo el acuerdo suscrito con la PGR en 2017.

La PGR informó que interpuso un “reclamo formal” en Brasil, dado que Odebrecht, S.A. se “acogió a un proceso de recuperación judicial”. La referida empresa no pagó la tercera cuota (de un total de 9) por USD 32 millones, que correspondía bajo el acuerdo con la PGR, pagadera el 30 de julio de 2019. (ver la Figura 2 debajo)

Esto amerita preguntarse: ¿era previsible esta quiebra de las empresas del consorcio Odebrecht? ¿Y cómo esto impactará el cumplimiento del acuerdo?

Obviamente, analizando en retrospectiva todo el mundo tiene una visión perfecta.

También tengo que resaltar que yo no estuve en desacuerdo con la firma del contrato entre Odebrecht y la PGR en 2017.

Sin embargo, si publiqué dos críticas al acuerdo. La primera, que el documento no tomó en cuenta el valor del dinero en el tiempo para determinar las cuotas del repago de los USD $184 millones anualmente hasta el año 2025. En mi opinión – y según los cálculos que presenté – esto implicaba en su momento una pérdida de alrededor de 25 % del valor esperado de repago de la sanción para el Estado Dominicano.

Figura 1

Figura  1. Comparación entre el monto nominal del acuerdo entre Odebrecht y la PGR, el valor presente neto calculado en abril de 2017 de dicho calendario de pagos y lo que efectivamente Odebrecht ha pagado, a la fecha (en USD).

Una pérdida de valor inaceptable desde la perspectiva de la correcta administración de la cosa pública.

Según mis cálculos de la multa por USD 184 millones (tomando el valor presente neto en 2017), hasta ahora sólo se ha recuperado alrededor de un 30 %. – equivalente a USD 57.1 millones. Esto es un recorte profundo que comunica un poderoso mensaje de impunidad. También afectará las construcciones de recintos penitenciaros que realiza la PGR, presionando sus finanzas durante los próximos ejercicios presupuestarios.

Ese recorte de 70 % va en línea con los descuentos propuestos por Odebrecht, S.A. a sus obligacionistas (inversores de sus bonos), a quienes fuentes indican la empresa propondrá asumir pérdidas de entre 70-80 % del valor nominal de sus bonos.

La segunda crítica que hice fue que el acuerdo Odebrecht-PGR debía obtener mayores garantías que reforzaran la probabilidad de repago por parte del Grupo Odebrecht. Particularmente, ante todas las alertas de los mercados internacionales que señalaban que la capacidad de repago de Odebrecht se estaba erosionando.

De hecho, el 20 de abril de 2017 publiqué lo siguiente en el portal LexMercatoria:

Figura 2

En ese momento, la reputación de la firma se desmoronaba. Distintos Estados se encontraban accionando e imponiendo cuantiosas multas multimillonarias contra el grupo – generando una especie de corrida en detrimento de la capacidad del grupo Odebrecht continuar operando y terminar las obras que tenía comprometidas en distintos países.

En el caso dominicano, entre estas obras está la construcción consorciada de la Termoeléctrica Punta Catalina – un importante proyecto para el gobierno del presidente Medina y para el país – que hacía a la Constructora Norberto Odebrecht (Odebrecht Engenharia & Construção – OEC) demasiado grande para quebrar (too-big-to-fail).

En fin, no había que tener una bola de cristal para augurar que la empresa entraría en problemas de repago, por lo que la recuperación del valor total deseado (USD 184 millones) estaba sujeto a riesgos.

Figura 3

Figura  2. Calendario nominal de pagos de Odebrecht a la PGR bajo el acuerdo. Los pagos nominales realizados en azul, impago en verde, y pagos perdidos con las barras grises discontinuas (en USD)

La mayoría de los países firmaron acuerdos de lenidad con el brazo constructor del Grupo Odebrecht – la empresa Constructora Norberto Odebrecht (CA Odebrecht Engenharia & Construção –OEC). La República Dominicana fue la única que suscribió un acuerdo con la casa matriz, Odebrecht, S.A. (véase la opinión reciente de José Luis Taveras, “Tuve o no la razón”)

Esto no necesariamente es algo reprochable, pero hubiese sido mejor suscribir el acuerdo con ambas firmas para así rasgar el velo entre matriz-subsidiaria – a su vez teniendo apalancamiento para obligar a la subsidiaria que es contratista consorciada con activos localmente. Además de que dicha subsidiaria constructora también está demandando a la República Dominicana en un arbitraje por USD 708 millones, por supuestos sobrecostos incurridos en la construcción de Punta Catalina.

Tener a OEC como deudor solidario, al menos hubiese servido para compensar cualquier condena pecuniaria contra el país, en el caso de un laudo arbitral adverso. También hubiese servido para presionar ante el impago de su matriz – ya que la compensación opera automáticamente y es la garantía de oro entre deudores recíprocos.

Se adelante la película al 25 de septiembre de 2019. La PGR anuncia que Odebrecht, S. A. – la matriz brasileña con la que firmó el acuerdo de repago – incumplió la tercera cuota programada de USD 32,000,000 (equivalente a USD $26,216,979.06 tomando el valor presente en abril de 2017, según calculé).

El procurador general de la República anunció que el acuerdo es inválido – y la República Dominicana es el único país que se inscribe dentro del largo listado de acreedores no garantizados de Odebrecht, S. A., poniéndose en fila para concurrir con los demás acreedores de distintos rangos, y enfrentado una suspensión de pagos por 180 días (automatic stay) en lo que se concretiza o no algún plan de reestructuración.

Figura 4

Figura  3. Estructura corporativa de Odebrecht, S.A. y sus subsidiarias. Fuente: Odebrecht Annual Report 2018, disponible en línea: <https://www.odebrecht.com/sites/default/files/annual_report_2018.pdf>

Mientras tanto, República Dominicana no tiene reclamo aparente contra la subsidiaria local de Odebrecht, porque no firmó acuerdos con esta. Tampoco puede obligar que se liquide esta empresa ni tratar de que pague localmente los compromisos asumidos por su casa matriz, porque cada empresa es una persona distinta, con sus propios acreedores.

Esto implica que, por el hecho de que la casa matriz le deba dinero a la PGR, esta no puede exigir que se liquide una subsidiaria operativa y viable para tratar de recuperar lo que resta del dinero adeudado. Es la compartimentación afirmativa de activos que surge de la personería jurídica – y junto a la responsabilidad limitada operan en detrimento de este curso de acción tardío.

Sería algo así como tratar de cobrar la deuda de una persona pidiéndole a uno de sus hijos que asuma el pago.

Si a los obligacionistas de Odebrecht, S. A. les estarán pidiendo que asuman un recorte de entre 70-80 %: ¿De cuánto serán las pérdidas de la PGR?