¿CÓMO SE ESTÁ DESEMPEÑANDO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO?

Por Enmanuel Cedeño-Brea

@enmanuelcedenob

Hace algunos años coincidí en un restaurante de Buenos Aires con un dirigente de la sociedad civil que señalaba, indignado, que cada sentencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana (el “TCRD”) publicada durante el año 2012, había costado en promedio DOP 3.8 millones. Calmadamente, esperé que terminara su exposición y objeté su método de cálculo, argumentando que el desempeño de los tribunales no se debe medir de esa manera (dividiendo el presupuesto de un año, entre el número de sentencias emitidas). Mucho menos, en el caso de un TCRD incipiente que a pesar de los recursos que recibe del presupuesto general de la nación, todavía lucha – al igual que las instancias del Poder Judicial – con serias restricciones y limitaciones presupuestarias.

Entonces, ¿cómo se puede medir el desempeño del TCRD? A continuación presento un análisis positivo, sucinto y básico del desempeño del TCRD. El análisis se basa en algunos parámetros ampliamente utilizados para medir y comparar el desempeño de tribunales y otros órganos jurisdiccionales (ver: Dakolias 1999, Buscaglia y Dakolias 1999, Mora-Sanguinetti et al. 2015). El análisis no incluye juicios de valor respecto del desempeño del TCRD.

El TCRD quedó consagrado en la Constitución Dominicana de 2010. El TCRD está integrado por 13 jueces (Art. 186 de la Constitución). Los jueces actuales se juramentaron el 27 de diciembre de 2011. El tribunal inició formalmente sus funciones a partir de enero de 2012. El análisis que se realiza a continuación cubre el período entre el 1ero de enero de 2012 y el 30 de junio de 2016. Los datos que sirven de insumo para este resumen están disponibles en el portal del TCRD (<https://www.tribunalconstitucional.gob.do/Estadisticas-Institucionales&gt;).

Como nota preliminar hay que decir que analizar el desempeño de los órganos que participan del presupuesto nacional es una práctica sana de buena administración de fondos públicos. Cada año, las distintas instituciones y los órganos jurisdiccionales compiten por recursos para ofrecer múltiples servicios a la población y cumplir con las funciones del Estado Dominicano. Los contribuyentes y usuarios ameritan información sobre el desempeño de las instituciones para tener una idea de cómo se desenvuelve cada una, y también para sopesar los costos de oportunidad que implican distintas asignaciones de fondos públicos. Los recursos públicos son limitados. Cada peso que se asigna al presupuesto de cualquier institución o ministerio, es un peso menos que pudo haberse dedicado al Poder Judicial, a la educación, al sector salud, etc.

 

Resumen de los Datos y Demanda del TCRD

Las Tablas 1 y 2 presentan un resumen de los principales indicadores tomados en cuenta para elaborar este análisis.

La segunda columna (2) de la Tabla 1 presenta la cantidad de expedientes que entraron al TCRD durante cada año analizado. Esto constituye la demanda de los servicios y de las funciones jurisdiccionales del TCRD.

La tercera columna (3) de la Tabla 1 muestra la cantidad anual de expedientes que salen del TCRD (casos fallados o sentencias). Se puede apreciar en la Grafica 1 que anualmente, al TCRD entran una mayor cantidad de expedientes que las sentencias que salen. Esto permite calcular algunos indicadores interesantes, como las tasas de resolución (clearance rates, en inglés) y la tasa de congestión del TCRD.

 

TABLA 1

DEMANDA Y TASAS DE RESOLUCIÓN DEL TCRD

Enero 2012 al 30 de Junio de 2016

(Fuente: Boletín de Estadística Institucional al 30/06/2016)

(1)

AÑO

(2)

INGRESO DE EXPEDIENTES

(3)

SALIDA DE EXPEDIENTES

(4)

CLEARANCE RATE (anual)

 

(5)

CLEARANCE RATE (Tomando en Cuenta Retraso)

2012 630 105 17% 17%
2013 709 290 41% 24%
2014 807 407 50% 33%
2015 795 626 79% 52%
2016* 434 270 62% 45%
TOTAL 3375 1698 50%

 

Tasa de Resolución de Expedientes

La tasa de resolución de expedientes (clearance rate) mide la cantidad de casos que un tribunal resuelve como porcentaje de la cantidad de expedientes que recibe o están pendientes de resolución, dentro de un período específico. En la Tabla 1 se han incluido dos medidas: la tasa de resolución anual (columna 4) y la tasa de resolución tomando en cuenta los expedientes acumulados en años anteriores (columna 5).

Ambas tasas de resolución se presentan aquí como porcentajes. Para cualquier tribunal, una tasa de resolución anual menor que 100% implica que cada año se van acumulando expedientes pendientes de fallo. Una tasa anual mayor al 100% implica que un tribunal también está fallando expedientes retrasados y que eventualmente, podría llegar a ponerse “al día” con todos los casos que tiene pendientes.

En el caso concreto del TCRD, se puede apreciar que ambas tasas de resolución están por debajo del 100%. La tasa anual de resolución (Tabla 1, columna 4) indica la cantidad de expedientes fallados como proporción del total de nuevos expedientes que entraron al tribunal en cada año específico. La tasa de resolución tomando en cuenta retraso (Tabla 1, columna 5) mide la cantidad de sentencias emitidas por el TCRD tomando en cuenta –además de los expedientes que entran en un año específico – aquellos casos que quedaron pendientes del año inmediatamente anterior.

La Gráfica 2 presenta ambas tasas de resolución. Como se puede apreciar de los datos, el 2015 fue el año de mejor desempeño anual y acumulado de resolución del TCRD, durante el período de análisis. En el año 2015 la tasa anual de resolución y la tasa acumulada de resolución alcanzaron su máximo histórico de 79% y 52% respectivamente. Esto significa que para ese año específico, el TCRD emitió sentencias equivalentes a un 79% de los expedientes que entraron en dicho año. En otras palabras, por cada 10 expedientes nuevos que entraron al TCRD durante el 2015 – el tribunal emitió casi 8 sentencias.[1]

Cuando se toma en cuenta el cúmulo y retraso de expedientes que se arrastran de años anteriores, para el año 2015 la tasa de resolución se ubica en un 52%. Analizando el total de los expedientes que han entrado al TCRD desde su integración hasta el corte del período analizado, se puede apreciar que la tasa total de resolución es de un 48%. Esto indica que por cada 100 expedientes que han entrado al TCRD desde que inició sus operaciones en 2012, este ha emitido 48 sentencias. Es decir, que el TCRD ha resuelto poco menos de la mitad de los expedientes que han ingresado al tribunal.

La Gráfica 2 ilustra ambas tasas de resolución que se han calculado. La línea azul grafica la tasa de resolución anual, y la línea roja ajusta la tasa de resolución tomando en cuenta los expedientes retrasados. La diferencia o brecha entre ambas líneas (el espacio entre la línea azul y la línea roja) constituye la reducción de la efectividad resolutiva del TCRD por causa del trabajo que se va acumulado año tras año.

Congestión y Cúmulo de Expedientes

Como ya se mencionó anteriormente, el hecho de que las tasas anuales de resolución de casos (clearance rates) del TCRD han estado por debajo del 100% implica que cada año se acumulan expedientes. Esto aumenta la carga de trabajo del tribunal, la carga de cada juez y genera congestión en el TCRD.

La Tabla 2 resume los indicadores de congestión y el cúmulo de expedientes del TCRD.

 

TABLA 2

TCRD – Tasa de Congestión, Cúmulo Anual de Expedientes y Cúmulo Total de Expedientes

Enero 2012 al 30 de Junio de 2016

(Fuente: Boletín de Estadística Institucional del TCRD al 30/06/2016)

 

(1)

AÑO

(2)

CONGESTIÓN

(3)

Cúmulo Marginal de Expedientes

(4)

CÚMULO TOTAL DE EXPENDIENTES

2012 525 525
2013 5.90430622 500 1025
2014 3.211302211 400 1425
2015 1.908945687 169 1594
2016* 2.233333333 164 1758

 

La tasa de congestión del tribunal (columna 2) se calcula como el cociente de la suma de nuevos casos y casos pendientes dividida entre los casos resueltos en un año. Como explican Mora-Sanguinetti et al. (2015), mientras más baja es la tasa de congestión, más efectivo es un tribunal. La tasa de congestión del TCRD ha ido reduciéndose hasta situarse en 2.23 para el primer semestre del año 2016. Lo que esto significa es que al ritmo actual, al TCRD le tomaría más de dos años para lograr “ponerse al día” con su carga de trabajo. En otras palabras, que por cada sentencia que sale del TCRD, existen dos expedientes pendientes de fallo. Para el período analizado, la tasa promedio de congestión se situó en 3.31.

La Gráfica 3 ilustra cómo el cúmulo total de expedientes ha ido aumentando cada año hasta alcanzar los 1,758 expedientes pendientes de fallo existentes al 30 de Junio de 2016. Sin embargo, cuando se analiza el cúmulo marginal (anual) de expedientes, se aprecia que éste ha ido reduciendo cada año. Es decir, que cada año se acumulan menos expedientes. La Gráfica 4 ilustra que hasta 2014, el cúmulo anual de expedientes se redujo, a una tasa decreciente (eje derecho, en rojo). La gráfica también presenta la tasa de congestión (en azul, eje izquierdo), que también ha ido decreciendo, pero hasta 2014 a una tasa creciente).

A modo de conclusión, vale señalar que los datos anteriormente resumidos y presentados ofrecen una visión inicial sobre la evolución de algunos indicadores del desempeño del TCRD. Un segundo paso de análisis podría comparar estos indicadores de desempeño con otras variables, como la carga de trabajo por juez, los niveles de remuneración y el manejo de otros tribunales dentro y fuera del país. De especial interés, sería comparar la carga de trabajo y las tasas de resolución del TCRD con el desempeño de otros tribunales dentro del sistema judicial dominicano. Asimismo, ver cómo se comparan los indicadores del TCRD con aquellos de tribunales constitucionales extranjeros (similarmente integrados).

En una próxima entrega analizaré los indicadores presentados de cara a las asignaciones presupuestarias que ha recibido el TCRD desde el año 2012. Esto porque actualmente el Poder Judicial contiende por un aumento en su asignación presupuestaria – que ha permanecido prácticamente invariable como proporción del presupuesto general de la nación desde el 2011 – a pesar de que a partir de 2012 se crearon nuevas asignaciones presupuestarias para el Tribunal Constitucional y para el Tribunal Superior Electoral.

Referencias

Edgardo Buscaglia y Maria Dakolias, “Comparative International Study of Court Performance Indicators – A Descriptive and Analytical Account” (1999) World Bank.

Maria Dakolias, “Court Performance Around the World: A Comparative Perspective” (1999( Yale Human Rights and Development Journal: Vol. 2: Iss. 1, Article 2. Disponible en línea: <http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1009&context=yhrdlj&gt; (16 de agosto de 2016).

Juan Mora-Sanguinetti et al., “Access to Credit and Enforcement Procedures in Spain: Evidence from Local and Firm-Level Data” (June 2015). Disponible en línea: <https://editorialexpress.com/cgi-bin/conference/download.cgi?db_name=SAEE40&paper_id=188&gt; (16 de agosto de 2016).

Tribunal Constitucional Dominicano – Dirección de Planificación y Desarrollo, “Estadística (sic) Institucional al 30 de Junio de 2016” (2016). Disponible en línea: < https://www.tribunalconstitucional.gob.do/Estadisticas-Institucionales> (16 de agosto de 2016).

 

* Hasta el 30 de Junio de 2016.

[1] El TCRD no necesariamente falló los mismos expedientes que entraron en dicho período.

* Hasta el 30 de Junio de 2016.

Tagged ,

¿QUÉ ES EL REPORTO Y POR QUÉ ES IMPORTANTE REGULARLO?

El pasado 7 de Abril de 2016, la Junta Monetaria presentó su tercera resolución que contiene el Proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto (el “Reglamento del Reporto”). El Reglamento del Reporto está acompañado de un contrato marco para la realización de operaciones de Reporto, y ambos documentos fueron publicados para consulta pública el 11 de mayo de 2016 (<http://www.bancentral.gov.do/noticias/avisos/archivos/aviso20160511.pdf&gt;).

El Reglamento del Reporto no es el primer intento que realizan las Autoridades Monetarias y Financieras de regular estas operaciones. Cabe resaltar que a finales del año 2008, el Banco Central (“BCRD”) publicó su Instructivo para Realización de Operaciones de Compra de Títulos Valores con Pacto de Retroventa (Ver <http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_vigentes/monetarios/Instructivo_Operaciones_Reportos_o_Repos.pdf&gt;). No obstante, el Instructivo del BCRD no corregía las fuentes de riesgos legales y comerciales que la normativa dominicana mantenía abiertas. El principal escollo para la realización de operaciones de reporto es la confusión de éste contrato con otro llamado “retroventa”, que contiene la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (la “LMF”).

¿En qué consiste el reporto? – y de manera más puntual, ¿por qué resulta necesario reglamentarlo? Este breve artículo busca contestar estas preguntas – y de paso identifica algunos riesgos legales y financieros que rodean a esta operación en el contexto jurídico dominicano. (Ver también mis comentarios técnicos al Reglamento y el artículo titulado “El Mágico, Misterioso y Místico Repo” Acento Diario, 23 de Octubre 2011 <http://acento.com.do/author/enmanuel/page/3/&gt;).[1]

¿Qué es el Contrato de Reporto?

El reporto (llamado también “doble compraventa”,“repo” o “repurchase agreement”, en inglés, “pension livrée”, en francés) es una operación donde un agente económico vende a otra valores negociables a otro agente (usualmente, al contado – “on the spot” o “spot”, en Inglés) y simultáneamente, mediante el mismo acto las partes pactan la operación inversa de compraventa, a un plazo y a un precio determinado, que se denomina “prima” o “premio”.[2]

Al vencimiento del plazo de un contrato de reporto, se ejecuta una segunda compraventa. El comprador original (que se llama “reportador” en el lenguaje técnico) deberá transferir la titularidad del valor al vendedor original (reportado), quien le retornará el precio de mercado del valor más una prima por el financiamiento recibido (hay otros detalles respecto de la operación que omito para simplificar la explicación).

Dicho de otra forma, en una operación de reporto, hay una parte que tiene un valor (e.g. un bono de Hacienda) y necesita liquidez a corto plazo. En vez de vender su bono – algo que quizás no le interesa, contrata un repo y así obtiene liquidez. Al vencimiento de la operación, recupera su bono a través de una recompra y paga una tasa a su contraparte por los fondos facilitados. La contraparte (reportador) recibe un pago de interés por realizar la operación y durante la vigencia del repo tiene su facilidad crediticia garantizada por el valor negociable que se reporta.

En esencia, el reporto no es más que dos compraventas simultáneas e idénticas, pactadas en sentido contrario que surten efectos en distintas fechas o momentos de ejecución.

Una analogía – técnicamente poco rigurosa – pero que usaré con fin explicativo, es el contrato de empeño y el financiamiento histórico que realizan los montes de piedad. Alguien que necesita financiamiento empeña (vende) artículos y luego los recompra (a un precio ligeramente mayor) dentro de un plazo. En esencia, es el mismo razonamiento económico del reporto – con la única diferencia que se trata de una doble compraventa de valores negociables fungibles – y no de un préstamo con garantía. Esto último es esencial para evitar confusión respecto de las consecuencias jurídicas y económicas del reporto.

¿Por qué es Importante Reglamentar el Reporto?

Las operaciones de reporto son importantes tanto como instrumento de política monetaria, como para las operaciones de agentes económicos privados. Como instrumento de política monetaria, las entidades de intermediación financiera (“EIF”) pueden acudir al BCRD para realizar operaciones de reporto y obtener liquidez a corto plazo. El propio Reglamento de la Junta Monetaria explica que las EIF realizan estas operaciones a fin de año, cuando los depositantes tienden a realizar mayores retiros de efectivo. El BCRD también reconoce que utiliza el reporto como instrumento de expansión y contracción monetaria.

Es en este sentido que la Junta Monetaria está regulando el reporto a través del proyecto de Reglamento. Con la salvedad de que las EIF también pueden celebrar repos en el mercado interbancario, así como con otros inversionistas institucionales (puestos de bolsa, administradoras de fondos de pensiones, administradoras de fondos de inversión, aseguradoras, etc.). Sin embargo, el proyecto de Reglamento restringe su ámbito de aplicación a operaciones de reporto sobre valores emitidos por el Ministerio de Hacienda y el BCRD. De mantenerse esta restricción, una operación de reporto pactada entre un banco múltiple y una AFP – por ejemplo – sobre un bono corporativo de oferta pública, no estaría cubierta por la sombrilla del Reglamento.

El reporto también tiene aplicaciones en el ámbito privado. Esto porque se utiliza como instrumento de inversión en el mercado de valores. Hoy en día la gran mayoría de puestos de bolsa ofrecen productos financieros para inversionistas que tienen como estructura jurídica subyacente (o intentan replicar) el contrato de reporto. También se puede realizar un reporto sobre acciones o cuotas de fondos de inversión, para aumentar capacidad de votación en una asamblea general (de accionistas o de aportantes). Por tanto, aunque el Reglamento de Reporto no sea directamente aplicable a estos contratos privados, podría contribuir con una mejor caracterización del repo en el ordenamiento jurídico dominicano.

El razonamiento principal de por qué se necesita una mejor reglamentación del reporto está en el hecho de que la LMF caracteriza incorrectamente el reporto como otra operación llamada “retroventa” (o retracto).[3] El reporto y la retroventa son dos operaciones jurídicas con consecuencias legales y comerciales muy distintas.[4] Este error de tipificación es peligroso para la seguridad jurídica y comercial. Por tanto, debe corregirse a través de una modificación de la LMF, y no necesariamente se arregla con un reglamento de la Junta Monetaria.[5]

Por ejemplo, si un tribunal intenta resolver un litigio respecto de una operación de reporto aplicando las reglas de la “retroventa”, los resultados podrían estar alejados de las expectativas de las partes envueltas. Como consecuencia, esto podría generar inseguridad jurídica para los mercados financieros dominicanos. Aplicar las reglas de las retroventas a las operaciones de reporto también menoscaba el funcionamiento correcto del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).

Un lugar común en la discusión sobre el reporto (incluso presente en el preámbulo del propio Reglamento), es que esta operación “no existe” o “no está regulada” en la República Dominicana. Esto es jurídicamente incorrecto, ya que el marco privado sí permite realizar y ejecutar operaciones de reporto – que no son más que dos compraventas (una de contado, otra a plazo).[6] El tema principal es la incertidumbre que rodea la ejecución de la segunda compraventa de un repo – aquella que por lo regular se pacta a plazo.

Las operaciones de reporto necesitan seguridad jurídica para su ejecución – sobre todo, cuando los valores y fondos deben ser intercambiados por segunda vez entre las partes. Esto se conoce en el lenguaje técnico como liquidación y compensación de la operación.

Lo ideal para combatir riesgos de liquidación y compensación es que las operaciones de reporto contratadas a plazo (forward) se liquiden y compensen a través de un participante de mercado llamado “cámara de compensación” (central counterparty clearing house o “CCP” por sus siglas en inglés). Sin embargo, como estos participantes no están desarrollados en la RD, el Reglamento debe resaltar mejor el rol que juega el depósito centralizado de valores en el registro, liquidación y compensación de las operaciones pactadas. Un reporto no debe tratarse como dos compraventas separadas, sino como una única operación jurídica y comercial.

Para combatir esta incertidumbre es necesario preveer la existencia de obstáculos a la ejecución de la segunda compraventa de una operación que pueden surgir por actuaciones de terceros, tales como embargos, oposiciones, sentencias, etc. Estas tercerías pueden causar mucha inseguridad respecto de la ejecución de la segunda compraventa que constituye un reporto.

Finalmente, cabe señalar que el tratamiento de estos contratos (que son “derivados financieros”) durante procesos de insolvencia de cualquiera de las partes es un tema importante que también hay que definir mejor. A las principales entidades a las cuales se destina el Reglamento no les aplican las reglas de la Ley 141-15 sobre Reestructuración Mercantil. Pero a otras parecería que sí (inversionistas institucionales como las administradoras de fondos de pensiones, las aseguradoras). Por tanto el tratamiento de estos derivados durante procesos de insolvencia debe regularse, así como la creación de reglas claras de compensación y neteo de cierre (close-out netting) que permitan mitigar riesgos que atenten contra la inseguridad jurídica y comercial en los mercados financieros. En palabras sencillas, estos contratos deben ser ejecutados con prioridad ante cualquier evento de insolvencia de una de las partes con la finalidad de evitar el contagio sistémico.

A modo de conclusión, resulta positivo que se reglamente el reporto – pero no sólo en el ámbito de operaciones interbancarias y como instrumento de política monetaria del BCRD – sino para crear un referente normativo que ayude a dotar las operaciones financieras de mayor seguridad jurídica y comercial. Aunque el Reglamento no viene a resolver estos problemas directamente, es un punto de inicio para una reforma más profunda.

 

 

 

 

 

[1] Ver también el artículo de José Fonseca titulado “El Contrato de Reporto o Repo” Listín Diario, 5 de Enero de 2016 (<http://www.listindiario.com/economia/2016/01/05/402683/el-contrato-de-reporto-o-repo&gt;).

[2] Esto es parafraseando la definición de la normativa española, contenida en el Art. 5.2.1. del Real Decreto-ley 5/2005 de marzo de 2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

[3] Ver LMF, Arts. 40 (g), 42 (f) y 75 (f).

[4] Ver arts. 1659-1673 del Código Civil Dominicano.

[5] A pesar de que la LMF permite a ciertas EIF realizar contratos de derivados – y el repo es un derivado financiero. Ver. Arts. 40 (l), 42 (j) y 75 (j) de la LMF.

[6] En Derecho se habla de contratos “nominados” e “innominados”, dependiendo de si están descritos o no en el Código Civil Dominicano. La compraventa y la retroventa son contratos nominados. Pero es obvio que por el simple hecho de ser un contrato innominado, el reporto no queda prohibido. Tampoco se puede decir que “no existe” por ser innominado.

Comentarios al Reglamento de Operaciones de Reporto

Aquí comparto mis comentarios y sugerencias al proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto contenido en la Tercera Resolución de la Junta Monetaria de fecha 7 de abril de 2016 (<Reglamento de Operaciones de Reporto>).

ECB-Banco Central-Consulta Reporto

Las Envasadoras de Gas Autorizadas son las que Explotan

Las recientes y desafortunadas explosiones de tres envasadoras de gas propano han tenido consecuencias en el ámbito de la formulación de políticas públicas. Más que nada, evocan la necesidad de reflexionar en torno a principios fundamentales de la regulación económica.

El Ministerio de Industria y Comercio (MIC) suspendió temporalmente el otorgamiento de nuevos permisos de envasadoras de gas hasta tanto “revisen la normativa” (ver ‘MIC Suspende Permisos Envasadoras’). A mi parecer, esto es una respuesta curiosa. Por un lado, se busca enviar el mensaje de que se está “tomando cartas en el asunto”. Pero las envasadoras de gas proyectadas no explosionan. Las envasadoras existentes son las que explotan.

Como analogía para entender mi crítica a estas medidas, tomemos el caso de los accidentes de tránsito. República Dominicana cuenta con una de las tasas de muerte por accidentes más alta del mundo (ver ‘RD registra tasa más alta en muertes de accidentes de tránsito’ y también: ‘RD ocupó segundo lugar mundial en muertes de accidentes de tránsito’). Ciertamente, para reducir el número de accidentes de tránsito, una solución efectiva no sería prohibir la emisión de nuevas licencias de conducir. Con esto no se resuelve el problema de los accidentes que ocurren con los conductores existentes.

Lo que es más, la suspensión de nuevos permisos constituye una medida anticompetitiva. Esto porque únicamente favorece a los propietarios de envasadoras de gas ya autorizadas al aumentar el valor económico de sus permisos. También crea barreras de entradas para nuevos competidores en ese mercado, en beneficio de los que ya disfrutan de su envasadora abierta. Por tanto, no sorprende la noticia de que las envasadoras apoyan la medida del MIC (ver ‘Envasadoras apoyan la resolución del MIC’). ¡El MIC está sofocando la competencia con esta medida y atrincherando a las envasadoras autorizadas!

Si PROCOMPETENCIA estuviera funcionando regularmente, estoy seguro de que su Director Ejecutivo tendría algo que decir sobre estas medidas del MIC.

Por tanto, las medidas del MIC no solucionan el problema de las externalidades negativas que existen en el mercado (envasadoras que explotan), sino que producen nuevas consecuencias negativas en detrimento de la competencia y del bienestar de los consumidores. Esto es un ejemplo para las aulas universitarias sobre regulaciones que no tienen efecto alguno, hacen más daño que bien – o peor, que tienen consecuencias indeseadas sobre un mercado. En otras palabras es un ejemplo de cómo no se debe regular una actividad económica.

La reacción social de preocupación ante el caso de las envasadoras de gas es común en el ámbito de la regulación de actividades riesgosas. La reacción del MIC también. Se pretende arreglar las puertas de la cárcel, luego de que los prisioneros han escapado. Todo esto ignorando además que los accidentes ocurren – y podrán ocurrir, sencillamente por un tema de riesgo y probabilidades. Esto lo digo objetivamente, sin intenciones cínicas ni con ánimo de pasar por insensible.

No existen regímenes de “cero fracaso” ni en el sector financiero, ni tampoco en sectores que conllevan actividades riesgosas. Esto significa que accidentes – como las explosiones – pueden ocurrir. Ahora, si las probabilidades de explosión aumentaron por un descuido de los trabajadores de las envasadoras, por un mecanismo defectuoso o por falta de supervisión adecuada, entonces esta es otra historia. Para estos casos están los tribunales, las pólizas de seguros, los despidos, los decretos de destitución y las urnas.

Se puede asociar este tipo de respuestas regulatorias a un fenómeno contemporáneo, señalado por Eduardo Jorge Prats y otros juristas, bajo el nombre de “populismo penal”. En el ámbito de la regulación el mismo concepto aplicaría: reguladores y supervisores que reaccionan ante hechos con regulaciones – carentes de razonamiento económico – y sólo enarboladas para responder al clamor popular o para enviar una señal de que “se está haciendo algo al respecto”. Cuando lo que debió hacerse, fue supervisar mejor las envasadoras existentes o ejercer los poderes de fiscalización durante el proceso de la autorización previa. Lo segundo mejor, revisar todas las envasadoras de gas luego de que explosionara la primera. No suspender las nuevas licencia cuando ya han explotado tres envasadoras.

Por tanto, en este caso uno se vería inclinado a concluir que se podría tratar de una medida anticompetitiva producto de una especie de “populismo regulatorio”.

Desde la perspectiva económica neoclásica la regulación se justifica ante la existencia de fallos del mercado. Estos son principalmente cuatro escenarios: externalidades, bienes públicos (problemas de coordinación), competencia (monopolios) y problemas de asimetría de información. En el caso de las envasadoras, estamos ante la presencia de posibles externalidades negativas – es decir, que cuando estas explotan afectan a terceros.

Regular cualquier actividad económica conlleva cierta responsabilidad. He escuchado a muchos analistas opinando sobre la necesidad de regular – desde los abogados, el agua, los notarios, a los locutores, hasta la cantidad de hombres que pueden montarse en una motocicleta. Toda intervención debe ser cautelosa porque implica necesariamente consecuencias (deseadas e indeseadas).

Por tanto hay que analizar cómo internalizar los costos sociales que impone la explosión de estas envasadoras y enfocarse en reducir la probabilidad de que ocurran accidentes en el futuro. Esto se logra con supervisión, no necesariamente con más reglas. No creo que la solución esté regulando por deporte – y mucho menos suspendiendo las envasadoras nuevas, cuando es evidente que las existentes pueden seguir explotando mientras el MIC revisa la normativa.

¿UN BAJO ÍNDICE DE PERCEPCIÓN DE CORRUPCIÓN PUEDE AFECTAR AL SECTOR FINANCIERO DE UN PAÍS?

El 27 de Enero de 2016, Transparencia Internacional (https://www.transparency.org/) publicó la vigésima edición de su reconocido Índice de Percepción de Corrupción (“CPI” – por sus siglas en inglés). El CPI (un indicador diferente al índice de precios del consumidor, que mide la inflación) calcula los niveles de percepción de corrupción en distintas jurisdicciones. El CPI se mide como las calificaciones en la escuela. Cada país evaluado recibe una calificación entre cero (0) y cien (100) puntos. Una calificación (score) más alta, implica menor corrupción. Mientras más bajo es el score, mayor es la corrupción que se percibe en un país.

En la vigésima edición del CPI, República Dominicana ocupa la posición número 103 de 166 países evaluados en cuanto a la percepción de corrupción. RD cuenta con una calificación de 33 puntos sobre un total de 100. Una calificación muy baja, que implica poca transparencia y altos niveles de corrupción.

La publicación del CPI regularmente acapara la atención de la sociedad civil y de los inversionistas, por la relevancia permanente que la corrupción ocupa en la cultura dominicana.

Pero un aspecto importante, que a menudo no se discute, son las implicaciones que el CPI tiene para el sector financiero y para el comercio internacional.

¿Cómo repercute para los dominicanos que nuestro país tenga un bajo score de CPI?

A continuación intentaré explicar algunas de estas implicaciones basado de mi experiencia como consultor/entrenador de un importante banco global en materia de prevención de lavado de dinero y de criminalidad financiera.

  • El CPI se usa para medir riesgo de criminalidad financiera. Los bancos – principalmente aquellos medianos y grandes bancos internacionales – tienen sus modelos internos para lidiar con el riesgo de crímenes financieros en los distintos países donde operan. Estos modelos también se utilizan como filtros para mitigar el riesgo de las contrapartes de sus clientes. Es decir, para los bancos asegurarse de que no sólo conocen a sus clientes (KYC), sino también a los clientes de sus clientes (KYCC).

Como los bancos no siempre tienen sucursales ni oficinas en todos los países del mundo, a menudo utilizan variables aproximadas o proxy para tratar de determinar si un país tiene un bajo, mediano o alto riesgo de criminalidad financiera. El CPI es una de las variables que se utilizan en la práctica. Esto porque – lejos de ser perfecto – es un índice reconocido, aceptado y por la reputación que tiene Transparencia Internacional.

Un bajo score de CPI suele estar correlacionado con otros males, como: lavado de activos, débil Estado de Derecho, tráfico de armas y de drogas, baja calidad de la justicia y de las instituciones, sanciones económicas y comerciales, entre otras variables más. Por esta razón, los bancos utilizan el CPI como indicador para calibrar dónde y con quiénes conviene o no realizar negocios.

  • Exclusión financiera. Que República Dominicana sea un país con bajo CPI (e.g. alto riesgo) puede implicar que a los dominicanos no nos abran cuentas en el extranjero. Esto es relevante para los dominicanos emigrantes económicos y para los estudiantes. Esto no sería producto de la discriminación, sino que a menudo los bancos tienen umbrales aceptables del apetito de riesgo que están dispuestos a tolerar. Esto ocurre también con los emigrantes de jurisdicciones sancionadas por la OFAC o por los reguladores de otros países.
  • Inversión extranjera. Los bajos niveles de CPI pueden incidir en las decisiones de los bancos internacionales mantener o no una presencia en un país. Algunos bancos no están siempre dispuestos a tolerar altos niveles de criminalidad financiera. Este cambio del apetito de riesgo también podría resultar del aumento de las multas y penalidades impuestas en los Estados Unidos y la posible pérdida de la licencia de compensar y liquidar pagos en dólares producto de los bajos controles de prevención del lavado de activos, el incumplimiento de sanciones y del manejo inadecuado del riesgo de criminalidad financiera.
  • Comercio internacional. Un bajo CPI también puede afectar la balanza de pagos de un país. Es decir, a sus importadores, consumidores y exportadores. Los bancos que financian el comercio internacional quieren asegurarse de que los clientes y relacionados de sus clientes no sean criminales financieros. Pero como no tienen una presencia en todos lados, se apoyan en sus filtros y modelos para mitigar estos riesgos.

Como un bajo CPI puede ser utilizado como indicador de alto riesgo de criminalidad financiera de un país, los bancos pueden optar por no realizar negocios con contrapartes ubicados en países de bajo CPI.

  • Banca corresponsal. Finalmente, tener una baja puntuación en el CPI podría afectar las relaciones de corresponsalía de los bancos locales y sus contrapartes en los Estados Unidos. Los bancos dominicanos que desean manejar divisas necesitan acceso al sistema de pagos de los EE.UU. para compensar y liquidar las transacciones de sus clientes. Esto implica mantener una relación de corresponsalía con bancos de los EE.UU. Pero manejar divisas también le da jurisdicción a las autoridades de los EE.UU. de multar a estos bancos que operan en países de bajo CPI y a sus contrapartes estadounidenses.

Por tanto, los bancos estadounidenses se cuidan al hacer negocios de corresponsalía bancaria con entidades de países con altos niveles de corrupción. Esto porque las actividades dudosas de sus corresponsales les pueden conllevar multas y sanciones con las autoridades de los EE.UU.

Se puede apreciar que la corrupción va más allá de afectar sólo la asignación de los recursos y bienes públicos de un país. Las consecuencias de la corrupción también pueden salpicar y derramarse afectando otros aspectos – incluyendo al sector financiero y el comercio internacional.

¿EL ORDEN DE LA CASILLA EN LA BOLETA PUEDE SUMAR (O RESTAR) VOTOS?

El pasado 27 de Enero de 2016, la Junta Central Electoral (JCE) dio a conocer el orden que los distintos partidos y sus candidatos ocuparán en las boletas de votación para las elecciones a celebrarse el próximo mes de mayo (Ver: “JCE distribuirá este año RD$1,610 millones a partidos políticos”, Diario Libre, 27 de Enero de 2016). En la República Dominicana, las casillas o recuadros de las boletas de votación se asignan por la cantidad de votos que los partidos obtienen en los comicios precedentes. Es decir, que el partido político más votado en las elecciones inmediatamente anteriores ocupa siempre la primera casilla o recuadro de las boletas, el segundo partido más votado ocupa la segunda casilla y así sucesivamente. Cabe señalar que esto no lo dicta la Ley Electoral, sino que sigue la “jurisprudencia electoral” de la JCE (ver el preámbulo de la Resolución No. 05-12 de la JCE).

Esta manera de asignar el orden de los recuadros suscita reflexión de cara a la coyuntura actual de las Elecciones de 2016. El partido que ocupa la primera casilla (PRD) – partido de oposición durante los comicios anteriores – realizó una alianza con el partido oficialista (PLD), que ocupa el segundo recuadro de la primera fila. El actual principal partido de la oposición (PRM), ocupa el recuadro número 15 de las boletas de votación.

De esta coyuntura, surgen dos preguntas – que al menos a mí – me parecen interesantes: primero, si ¿el orden como se distribuyen los recuadros en las boletas de votación (4 boletas para las elecciones de 2016) puede tener alguna incidencia en los votantes – sobre todo en los indecisos?; y segundo si: ¿el orden de las casillas podría sumar votos a partidos aliados que figuran en los primeros recuadros? Estas son dos preguntas que ameritan un análisis empírico. A continuación explico a qué me refiero con cada pregunta. Pero antes presento el marco conceptual a través del cual analizo la problemática y desde el cual surgen ambas interrogantes.

En la Psicología, la Economía Conductual (Behavioral Economics) y el Análisis Económico Conductual del Derecho (Behavioral Law and Economics) existe un conocido sesgo o prejuicio cognitivo que traducido al español sería algo así como “efecto encuadre” o del “marco de la toma de decisiones” (“framing effect”). En pocas palabras, este sesgo consiste en que la manera como se nos presentan opciones o alternativas influye en nuestras decisiones. Es decir, la forma como se enmarcan o se encuadran las alternativas influye en las elecciones que tomamos. Existe evidencia empírica y experimental que apoya la existencia del efecto encuadre. Algo todavía más contundente es que existe toda una teoría regulatoria contemporánea basada en la arquitectura de la elección o de toma de decisiones (“choice architecture”).

Amos Tversky y Daniel Kahneman (1981) publicaron uno de los artículos fundamentales sobre el tema, donde presentan evidencia experimental sobre la existencia del efecto encuadre. Este es uno de varios trabajos que le valieron un Nobel de Economía a Kahneman – quien es psicólogo de profesión (Tversky ya había fallecido).[1] Como ejemplos de la existencia del efecto encuadre, sabemos que en las encuestas a menudo se analiza cómo están formuladas las preguntas para asegurarse de que no se está condicionado las respuestas de los encuestados. También cuando se presenta una proposición en el marco de un referendo a una población, la manera como se redacta la pregunta podría inclinar la balanza hacia cualquier lado. Sin embargo, en el caso del orden de los recuadros de las boletas de votación de República Dominicana, el encuadre sería distinto.

Investigando sobre el tema encontré una vasta literatura que toca el tema – pero sin catalogarlo como resultado del “efecto encuadre” (framing effect).[2] Más bien podría tratarse de algo distinto pero relacionado, que se conoce como el “efecto del diseño de la boleta de votación” (‘ballot effect’) o cómo le llamaré en lo adelante, “efecto del orden de los recuadros”. Sin embargo, la premisa es similar: consiste en un aprovechamiento de nuestros sesgos y limitaciones cognitivas, y beneficia a los candidatos/partidos que ocupan los primeros recuadros en detrimento de aquellos que ocupan las últimas casillas.[3]

Entonces, ¿el orden en que se presentan los partidos en las casillas de la boleta electoral podría sesgar la elección de los electores dominicanos indecisos como consecuencia del orden de los recuadros en las boletas? La evidencia empírica que he revisado sugiere que si. De existir – el efecto se podría manifestar principalmente con los electores indecisos que al momento de votar podrían verse sesgados por el orden en que se presentan las alternativas en los recuadros de las boletas de votación. Según estimados de la Encuesta SIN-MP (Enero 2016), los indecisos representarían un 4.2% de los electores.

Sin embargo, existen autores como Brockington (2003) que argumentan que el “efecto de la boltare” también se manifiesta en elecciones con asimetría severa de información. Es decir, cuando los electores tienen poca información sobre quiénes son los candidatos a los puestos electivos y cuáles son sus propuestas. Esta puede ser una adecuada caracterización de las elecciones dominicanas de 2016, donde es altamente probable que exista desconocimiento general respecto de quiénes son los candidatos a los 4,213 cargos electivos, que incluyen: 32 diputaciones, 190 senadurías, 20 puestos a representantes del PARLACEN (y sus suplentes), alcaldías y vice-alcaldías, regidurías, etc.

¿Cómo podría manifestarse el “efecto de la boleta” en el caso dominicano? Por ejemplo, el votante indeciso que va a las urnas, podría dedicar más atención enfocándose en los rostros de los candidatos que salen en las primeras casillas, dedicando menos atención a los que ocupan los recuadros inferiores. Se podría argumentar que esto es incluso sugestivo o que es una arquitectura o marco de decisión sesgado a favor de los grandes partidos, en detrimento de los más pequeños o emergentes. En otras palabras, que el orden de los recuadros de las boletas de votación se convierte en una especie de “profecía autocumplida”.

Cuando se toma en cuenta la forma cómo financiamos a los partidos políticos, la disponibilidad de publicidad que algunos de estos manejan, y de cómo muchos partidos eligieron antidemocráticamente a sus candidatos para las próximas elecciones, tiene sentido de que estamos ante un sistema sesgado y anticompetitivo, donde la balanza parecería inclinarse a favor de los partidos tradicionales y sus bolsillos profundos.

Como esta es una pregunta que amerita un análisis empírico, no puedo concluir objetivamente afirmando que existe o no un “efecto boleta” en República Dominicana, ni mucho menos sacar conclusiones sobre su magnitud. Sin embargo, la evidencia empírica que he revisado sugiere que el “efecto de la boleta” existe en otros países. Para el caso dominicano, lo que sí puedo es ofrecer pruebas de al menos dos razones por las cuales creo que a los partidos políticos sí les importa el orden que ocupan en los recuadros de las boletas de votación. La primera es histórica. Durante años el PRD y el PLD se disputaron la primera casilla de las boletas de votación (ver: “Decisión de la JCE puede afectar orden partidos” (El Día, 2012); y “El partido más votado siempre ocupa casilla 1” El Caribe, 2012). Esto podría constituir evidencia de que a los partidos – al menos al PLD y al PRD de entonces – les importaba la primera casilla como un activo.

La segunda evidencia es más reciente. En algunos círculos de opinión política popular se argumenta que el atractivo de la alianza PRM/PRSC es que el rostro del candidato del PRM figure en el tercer recuadro de la primera fila (presumiblemente, mejor y más deseable que la casilla número 15 que ocupará el PRM). Lo mismo se podría decir de los primeros dos recuadros de las boletas presidenciales, que mostrarán el rostro del candidato oficialista bajo la alianza PLD/PRD.

Pero esta evidencia nos llevaría a la segunda pregunta objeto de esta reflexión: ¿ocupar las primeras casillas podría adjudicarle votos a un partido aliado, restándole votos a otros – es decir, sólo por la prelación? En otras palabras, por la agilidad que podría ofrecer al reducir los costos de búsqueda del votante. Por ejemplo, si un elector decide votar por Danilo Medina, y simplemente marca la primera casilla que sale en la boleta (dándole el voto al PRD, en vez del partido de Medina, el PLD, que ocupa el recuadro número 2); o por ejemplo, si un elector decide votar por Luis Abinader, y marca la casilla 3, dando su voto al PRSC (en vez de a su partido, el PRM, en la casilla 15). En estos escenarios, se puede argumentar que – producto del “efecto de la boleta”– el orden de las casillas sirve como un activo para succionar votos a favor de partidos que ocupan los primeros recuadros.

De ser así, yo me molestaría con este orden arbitrario si fuese militante de un partido de cualquiera de los bloques aliados, o hasta del mismo PRM, porque cierta cantidad de votos se sumarían a los partidos que ocupan las primeras casillas por el único hecho de dicha prelación privilegiada. Esto es un círculo vicioso que refuerza de manera injustificada la posición dominante de los partidos tradicionales que ocupan las primeras casillas de la boleta.

A modo de conclusión, cabe argumentar de que existe evidencia teórica, empírica y experimental que apunta a que existe un “efecto de la boleta” que puede sesgar nuestras selecciones a favor de los candidatos de los partidos que figuran en los primeros recuadros de la boleta de votación. La reflexión principal de este análisis ha sido si el orden de los recuadros de las boletas de votación podría afectar las decisiones de los electores indecisos producto de dicho efecto. Esto es socialmente relevante porque algunos votos podrían ser succionados hacia los partidos y candidatos que ocupan los primeros recuadros de las boletas de votación.

Más importante aún, la existencia y actuación de un “efecto de recuadro” atenta contra el cumplimiento del artículo 211 de la Constitución que establece que la JCE tiene el mandato y la: “ (…) responsabilidad de garantizar la libertad, transparencia, equidad y objetividad de las elecciones” (subrayado añadido). Si el orden que los partidos ocupan en los recuadros de las boletas de votación sirve para explotar los sesgos cognitivos de una parte del electorado – en beneficio de algunos partidos, y en detrimento de otros – la equidad y objetividad de las elecciones se podría ver afectada. En las palabras del título de un trabajo sobre este mismo tema escrito por Hamilton y Ladd (1996), estaríamos votando con “boletas sesgadas”. En buen dominicano: boletas amañadas.

Asumiendo que exista un “efecto del recuadro”, y que su magnitud sea lo suficientemente significativa para que nos interesemos en esterilizar las boletas electorales de cualquier sesgo, una solución para lograrlo podría ser asignar el orden de los recuadros de las boletas de votación de manera aleatoria entre los partidos y los movimientos provinciales y municipales.

Esto obligaría al elector a revisar cuidadosamente las alternativas presentadas en las boletas electorales al momento de ejercer su voto. Esta opción podría verse como una “segunda mejor” alternativa (second best), a un ideal donde cada boleta de votación sea única y presente a los partidos de manera aleatoria (para así eliminar que el sesgo beneficie al partido que aleatoriamente salga en la primera casilla).[4] Pero esta alternativa ideal probablemente encuentre resistencia administrativa de la JCE y de los partidos que se benefician del status quo, argumentando que podría ser “confuso”, “costoso”, “de difícil escrutinio”, etc.

Ahora, si yo fuera dios (e.g., pleno de la JCE), con suficientes recursos para realizar un pequeño experimento que permita contestar estas preguntas, definitivamente lo intentaría.

REFERENCIAS

Geys, Benny y Bruno Heyndels, (2003) ‘Ballot layout effects in the 1995 elections of the Brussels’ government’ Public Choice 116, pp. 147-164.

Hamilton, James T. y Helen F. Ladd, ‘Biased Ballots? The Impact of Ballot Structure on North Carolina Elections in 1992’ Public Choice, Vol. 87, No. 3/4 (1996), pp. 259-280.

Kahneman, D. y A. Tversky (1981) ‘The Framing of Decisions and the Psychology of Choice’ Science New Series, Vol. 211, No. 4481, pp. 453-458.

Lutz, Georg (2010) ‘First come, first served: the effect of ballot position on electoral success in open ballot pr elections’ Representation 46:2, 167-181.

Taebel, Dalbert, (1975) ‘The effect of ballot position on electoral success’ American Journal of Political Science, vol. 19, No. 3, pp. 519-526.

 

[1] En su libro “David y Goliat” (2013), Malcolm Gladwell hace referencia a que con relación a Tversky, algunos colegas tenían el siguiente test de inteligencia: “mientras más rápido te dabas cuenta que Amós Tversky era más inteligente que tú, más inteligente eras”.

[2] Ver: Taebel (1975) (un estudio experimental controlado), Hamiltion y Ladd (1996), Geys y Heyndels (2003), Brockington (2003), Lutz (2010), Darcy (1986, 1998), etc.

[3] El fenómeno también se puede explicar bajo la teoría de elección racional y costos de transacción. Asumiendo que simplemente es menos costoso enfocarse en votar por partidos que ocupan las primeras casillas, sobre todo ante una oferta electoral con asimetría severa de información.

[4] Otra alternativa que se utiliza en varios países es enlistar los partidos y movimientos en orden alfabético. Algunos estudios señalan que cuando se trata de nombres de candidatos, este mecanismo sencillo podría servir para reducir o mitigar el sesgo del recuadro. Ver Lutz (2010).

COMPETENCIA INDEFENSA

La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (la “Ley de Competencia”) se promulgó hace ya 8 años, el 16 de Enero de 2008.

A sus ocho años de promulgación, la Ley de Competencia sigue sin aplicarse. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA) es una institución mortinata. Nunca se ha designado el Director Ejecutivo de PROCOMPETENCIA. Desde hace ya varios años, existen tres consejeros cesantes que deben ser sustituidos. Ternas, legislaturas y gobiernos van y vienen. Y aún no se nombran a los funcionarios correspondientes

(Pero para habilitar una postulación presidencial consecutiva, la Constitución Dominicana se modificó en una semana…)

Todo esto ocurre ante la complicidad e indiferencia de los sectores políticos y económicos que buscan que PROCOMPETENCIA nunca funcione como debe.

La trama para inmovilizar a PROCOMPETENCIA es sencilla y perversa. Por un lado, se bloquea o se frustra todo intento de nombrar personas independientes, capacitadas o con voluntad de romper con los monopolios, cárteles y los oligopolios que dominan diversos mercados de bienes y servicios. Por otro lado, existió un intento furtivo de secuestrar al consejo de PROCOMPETENCIA, llenándolo de acólitos con dudosa capacidad – y en algunos casos, inhabilitados legalmente para desempeñar las funciones requeridas.

Pero la más siniestra estrategia del plan es convertir a PROCOMPETENCIA en un detestable elefante blanco. Es decir, dejar que pase el tiempo y sigan acumulándose los costos hundidos para que sean los mismos contribuyentes/consumidores que se harten de financiar a PROCOMPETENCIA – y exijan su desaparición. Lo que se persigue es que los consumidores/contribuyentes se cansen de pagar la cuenta de un organismo técnico que está maniatado a causa de intereses políticos y económicos. Lo que la gente no ve, es la otra cuenta que pagamos: la pérdida irrecuperable de eficiencia (deadweight loss) que se desprende de los precios monopólicos.

Mientras tanto, República Dominicana seguirá siendo aquel país donde los cárteles anuncian sus acuerdos de fijación de precios en los diarios.

CAMPAÑA ELECTORAL Y BÚSQUEDA DE RENTAS

A menudo escuchamos sobre lo beneficiosa que puede ser la competencia para los mercados – y sobre todo para los consumidores. Sin embargo, hay situaciones donde la competencia no deja beneficios, sino que crea desperdicios. Estas instancias suelen ocurrir dentro y fuera de los mercados.

Por ejemplo, imagínese dos países que se disputan la explotación de una mina. Suponiendo que los minerales que están en la mina valen $100 millones. ¿Cuánto dinero deben gastar los países envueltos en tratar de ganar la explotación de la mina? Ciertamente, cada uno debe gastar menos de los $100 millones para que valga la pena echar el pleito. Sin embargo, si cada uno gasta hasta $99 millones, en total el conflicto destruye valor. Es decir, en agregado se gastarían $198 millones por algo que vale sólo $100 millones. La duplicidad de costos es una pérdida.

Sale “más cara la sal que el chivo”, dirían algunos. Algo similar ocurre con las licitaciones y el cabildeo.

Los economistas y los analistas económicos del derecho y de la política se refieren a estas instancias de competencia destructiva como “búsqueda de rentas” (rent seeking, en inglés). La búsqueda de rentas no produce valor social. Sólo implica un premio o beneficio para el ganador. En el ejemplo hipotético de los países que pelean por la mina, se desperdician más recursos de los que se obtienen.

El concepto de la búsqueda de rentas se atribuye a Gordon Tullock (uno de los padres de la escuela de Virginia y del Public Choice). Aunque fue Anne Krueger quien acuñó el término en un artículo fundamental sobre el tema en 1974. (Para dos trabajos relacionados en la literatura dominicana, se pueden consultar las monografías de Shyam Fernández Vidal –sobre reelección y búsqueda de rentas – y de Roberto Medina, sobre captura de reguladores, PUCMM 2015).

Las campañas electorales son un ejemplo de la búsqueda de rentas. Los candidatos invierten dinero y recursos en afiches, anuncios, spots publicitarios, vallas, regalan pica-pollos, cerditos, gallinas y gatos en los barrios. Recorren todo el país dando a conocer quiénes son y qué ofrecen si son electos. Estas actividades mueven dinero y riqueza. Pero no crean valor. Sólo redistribuyen recursos.

Al final del día, muchos aspiran pero pocos son electos. Los recursos invertidos por los perdedores no agregan valor alguno a la sociedad. Simplemente se drenan. Resulta alarmante la percepción de que los políticos dominicanos parecen estar permanentemente en campaña. Esto equivale a decir que siempre están desperdiciando recursos. Esto sin tomar en cuenta las molestias (costos externos) que producen las campañas políticas.

Quienes ganan un puesto político tampoco generan valor. Simplemente reciben las rentas del cargo. Deciden cómo disfrutar y distribuir las rentas que se ganan. Todo lo demás resulta una pérdida social. Se pudo invertir parte de esos recursos en otras cosas. Sobre todo en actividades o servicios más productivos y duraderos. Al menos en algo menos pasajero que un ‘pica-pollo’.

Por estas razones resulta necesario que una ley de partidos tome en cuenta la búsqueda de rentas. Al menos que se enfoque en evitar la dilapidación de recursos en estas carreras dispendiosas e improductivas.

OBJETIVOS DE LA RESOLUCIÓN BANCARIA

Por Daniel Cedeño Brea y Enmanuel Cedeño Brea

Durante las últimas semanas hemos dado seguimiento a una interesante discusión en torno a los procesos de resolución bancaria que se ha desarrollado en Acento.com.do. El debate inició con el artículo de Roberto Medina titulado “La protección de la empresa como principio esencial de la resolución bancaria” (Acento Diario, 21 Noviembre de 2015). Michel Camacho luego compartió sus ideas sobre la resolución bancaria en su entrada “Fundamentos de la Resolución Bancaria” (26 de Noviembre de 2015).

En esta entrada nos proponemos contribuir algunas ideas a la referida discusión sobre resolución bancaria. Cabe señalar que se conoce como “resolución bancaria” a los procesos y las herramientas especiales de reestructuración, saneamiento o liquidación de las entidades de intermediación financiera. La importancia de contar con procedimientos especializados y herramientas efectivas de resolución ordenada para los bancos ha surgido como un punto importante dentro de la agenda de reforma de la regulación financiera internacional durante los últimos años.

Antes de proceder, debemos dejar claro que no existen regímenes de “fracaso cero” (“zero failure”) para la banca. Es decir, que aunque se regule y supervise bien la actividad bancaria, las quiebras van a ocurrir. Por tanto la meta de los reguladores no es sólo impedir que ocurran, sino minimizar su impacto cuando ocurren.

Durante los procesos de resolución bancaria el interés preponderante no es ni la protección de la empresa, ni tampoco es únicamente la protección de los “depositantes y del sistema”. Nosotros argumentamos – que aparte de preservar la estabilidad financiera y el correcto funcionamiento del sistema de pagos – los procesos de resolución deben apuntar a minimizar el costo social de una quiebra bancaria. Es decir, reducir las externalidades negativas que una quiebra bancaria podría tener sobre el sistema financiero, las finanzas públicas y la economía real. Puntualmente, evitar que los contribuyentes tengan que pagar la factura de una resolución. Esta no es una idea nuestra, sino que está contenida en las principales reformas normativas recientes de los Estados Unidos (‘Dodd-Frank Act’) y de la Unión Europea (Directiva 2014/59 – “BRRD”, por sus siglas en inglés) donde se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

A continuación, ampliamos esta idea de cara a los argumentos expuestos por los referidos artículos de opinión.

Bancos Zombis

La propuesta de Roberto Medina, que sigue los lineamientos de la Sentencia núm. 00441-2015 de fecha 27 de octubre de 2015 del Tribunal Superior Administrativo (“TSA”), aplica el enfoque de los grupos de interés (stakeholders) para argumentar que debido a que la empresa bancaria se considera como “fuente de riqueza, productividad y de empleo”, la protección y preservación de la misma, es un principio esencial de la resolución bancaria.

Medina argumenta que: “[p]or esto, el último mecanismo de resolución utilizado por el supervisor bancario para superar la crisis debe ser la liquidación de la entidad de intermediación financiera, pues la confianza del público en el mercado, que constituye la causa y el efecto de la intervención bancaria, resulta mejor protegida con el saneamiento que con la liquidación”.

Esta línea de argumentación es peligrosa – y de cara a la experiencia histórica – refutable.

El pensamiento es parecido al que hizo el congresista Estadounidense Frank Annunzio en 1984 con respecto al rescate del Continental Illinois National Bank (CINB). Entre sus puntos destacó la cantidad de empleos que salvaron dentro del banco y que eligieron el “interés público” al considerar al CINB como un “recurso nacional”.

La resolución bancaria no puede – ni debe – extenderle la vida a empresas inviables que deben salir del mercado. Tampoco debe utilizarse para lanzar dinero bueno detrás del dinero malo. Según el Prof. Thomas Huertas, incurrir en esto significaría eliminar la disciplina del mercado y alentaría la toma de riesgos innecesarios por parte de los bancos (Huertas 2014). Tomando esta postura se corre el riesgo de incentivar bancos zombis. Como bien argumenta Michel Camacho, esto crea riesgo moral. Cuando uno analiza los grupos de intereses que concurren en un banco, se verifica de que si ésta fuese la política de Estado, ninguno tendrá un incentivo de monitorear las actividades que realizan los bancos ni de tomar precauciones para evitar la quiebra.

Añade el Prof. Huertas, un experto internacional en el tema de resolución bancaria, que las herramientas de resolución permiten colocar a los bancos en condiciones para un fracaso controlado (“safe to fail”). Algo así como cuando se realiza una demolición de un edificio. Huertas también se refiere a la similitud entre resolución y una sala de emergencias: el objetivo primero es estabilizar al paciente – pero si eso no resulta posible, se debe proceder a tratar de salvar órganos, propiciando una reestructuración de lo que sea posible salvar. Si no hay manera de hacer esto, entonces se debe proceder con la liquidación para evitar el contagio sistémico. El objetivo en esta fase es minimizar las pérdidas que puedan salpicar a los contribuyentes. Por esto existen herramientas de resolución como los “rescates internos” (o “bail-ins”) que son lo contrario a los salvamentos con fondos públicos (“bailouts”) y a las anticompetitivas ayudas estatales.

Si de entrada se sabe que un banco es inviable, entonces no hay razones socialmente válidas por las cuáles postergar su liquidación. Argumentos como el de “preservar empleos” o “proteger a los depositantes” pueden utilizarse como subterfugios políticos para crear simpatía en las urnas. Los salvamentos con dinero público son indeseables, conducen al riesgo moral, erosionan la disciplina del mercado y tienen consecuencias anticompetitivas.

Si como argumenta la sentencia del TSA, la política debe ser “proteger al banco como empresa” entonces la Administración Monetaria y Financiera (“AMF”) también correría el riesgo de extender salvamentos y liquidez a “bancos malos” – creando bancos zombis y redistribuyendo valor. Algo así como el “salvamento” del BANINTER donde por cada 100 pesos invertidos el Estado Dominicano recuperó sólo 25 pesos. O el “rescate caravana” del Banco Peravia, donde para salvar un banco frágil la AMF aprobó la entrada de peores gerentes y accionistas que aprovecharon para realizar actividades fraudulentas. Esto resalta el problema de la selección adversa que enfrenta la AMF ante un proceso de resolución: la otra cara de la moneda del problema de asimetría de información. Un grave problema para los contribuyentes, quienes tienen que pagar la factura cuando se acaba la fiesta.

El problema es distributivo – a todas luces insostenible desde un punto de maximización de la utilidad social agregada. Todos los contribuyentes no deben pagar por la mala gestión de unos cuantos interesados. Mucho menos se puede priorizar la utilidad social de los grupos de interés de una entidad particular (depositantes, acreedores, dueños, suplidores, clientes, empleados) por encima del interés social agregado.

Protección de Depósitos y Resolución Bancaria

La resolución bancaria tampoco busca proteger a los depositantes bancarios. Sí se debe permitir que los depositantes mantengan acceso a sus depósitos y que puedan realizar sus pagos sin verse afectados por el proceso. Interrupción que fue evidente durante la intervención del Banco Peravia, por ejemplo.

Los ahorrantes están protegidos (parcialmente) por los esquemas de protección de los depósitos bancarios. Esta es una regulación para el manejo de crisis, similar a las reglas sobre resolución. Esta es una protección que muchos Estados – incluida la República Dominicana – otorgan a los ahorrantes con el propósito de evitar las corridas bancarias y las quiebras idiosincrásicas. Existe consenso en la literatura económica de que la protección de los depósitos también genera riesgo moral.

Sin embargo, la protección de los depositantes no debe ser la meta de los procesos de resolución. Se debe preservar que los ahorrantes tengan acceso a su dinero y que puedan realizar sus pagos. Pero no proteger sus depósitos más allá de los límites que dice la ley. Por ejemplo, está el caso de las entidades mutualistas y las cooperativas de ahorro, que no tienen accionistas, pero que sus dueños son sus depositantes/miembros. La resolución bancaria no puede – ni debe – protegerlos más allá del límite establecido por el esquema de protección de los depositantes (actualmente DOP 500,000). La resolución existe para que las pérdidas sean imputadas donde caigan, y si es necesario, para que la empresa salga del mercado sin crear distorsiones que amenacen con interrumpir el funcionamiento del sistema de pagos, ni producir inestabilidad financiera. Si se garantizan de manera ilimitada los depósitos, los depositantes tendrían incentivos reducidos para monitorear a las firmas. Los supervisores también podrían bajar la guardia, contando con que los depósitos están garantizados – y si la garantía resulta insuficiente, los contribuyentes pagan la cuenta.

Conclusiones

Entendemos que las herramientas que conforman los procesos de resolución bancaria están a disposición de las autoridades competentes para impedir que la quiebra de instituciones financieras impliquen costos (externalidades negativas) para los contribuyentes, preservando la estabilidad financiera y del sistema de pagos. Es decir, de las llamadas funciones críticas de los mercados financieros.

Debido a los costos sociales que implicaron algunos recientes casos de rescates bancarios liderados por muchos gobiernos – y por ende sufragados por los contribuyentes, el objetivo en la mayoría de los Estados – desde la Unión Europea hasta los EE.UU., es de blindar a los contribuyentes y al sistema financiero de las externalidades que producen las quiebras bancarias. Por el bien de los bancos y de la sociedad en general, debemos contar con mecanismos que permitan que estos salgan del mercado sin afectar a otras instituciones, a la economía real ni a las finanzas públicas. Parafraseando a Thomas Huertas, se debe permitir que los bancos mueran en el mercado, porque si no se les podría impedir que vivan en el mismo.

Follow

Get every new post delivered to your Inbox.