LOS FORMULARIOS DE DENUNCIAS DE PROCOMPETENCIA

PROCOMPETENCIA recientemente puso a disposición del público dos nuevos formularios para denunciar prácticas anticompetitivas. Se trata de un formulario para Denuncias de Abuso de Posición Dominante y otro formulario para Denuncias de Prácticas Concertadas y Acuerdos Anticompetitivos.

Estos formularios se publicaron conjuntamente con los teléfonos de la institución y una cuenta de correo electrónico para su envío. En la comunicación oficial presentada, Procompetencia anuncia que los formularios “no son obligatorios pero facilitan la investigación” de los casos. Sin embargo, las instrucciones generales de los formularios indican que “todas las preguntas deben responderse” y que se debe aportar “toda la información solicitada”. Esto resulta confuso y contradictorio.

Ciertamente, la publicación de ambos formularios y la disposición proactiva de ofrecer mecanismos para la recepción de denuncias son acciones positivas. No obstante, existen algunos factores que podrían restarle efectividad a estos mecanismos de recepción de denuncias. Este artículo presenta algunas sugerencias con el objetivo de mejorar la interacción entre PROCOMPETENCIA y los denunciantes.

LOS FORMULARIOS SON DEMASIADO EXTENSOS 

 Cada formulario contiene 32 páginas – más sus anexos. Existen 80 o más puntos de informaciones que deben ser aportadas por el denunciante (incluyendo la presentación de los estados financieros del denunciante). A pesar de que PROCOMPETENCIA ha informado que el uso del formulario no es obligatorio – está demás apuntar que ambos son demasiado extensos.

También constituyen una barrera de entrada innecesaria. PROCOMPETENCIA, que está llamada a eliminar las trabas y los obstáculos administrativos que esclerotizan la libre competencia, no debe dar la impresión de estar poniendo trabas para la recepción de denuncias.

Cuando se observan los mecanismos de recepción de denuncias de las autoridades de competencia de otros países, se pueden apreciar las diferencias de enfoque.

Por ejemplo:

La Competition and Markets Authority del Reino Unido (CMA) tiene su portal de denuncias. El formulario provisto por la CMA tiene solo dos cuartillas. El formulario se puede remitir por correo electrónico o por correo postal. Además, existe una guía que explica cuáles asuntos se deben denunciar ante la CMA. El uso del formulario no es obligatorio. También se puede enviar un correo electrónico con cuatro puntos de información: detalles de contacto del denunciante, la firma denunciada (incluyendo descripción del asunto y cualquier evidencia de soporte), el área de mercado, y los detalles de cualquier otra organización contactada por el denunciante.

Para la denuncia de cárteles, la CMA ofrece incentivos para los denunciantes (incluyendo recompensas financieras), además de una línea de teléfono y un correo electrónico dedicados para la recepción de este tipo de denuncias.

El Departamento de Justicia de Estados Unidos tiene un procedimiento similar, detallado en su página Web. Lo mismo que la Federal Trade Commission (FTC): https://www.ftc.gov/faq/competition/report-antitrust-violation

En España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) tiene a disposición un breve formulario telemático, que se puede enviar fácilmente a través de la página Web. En Chile, la Fiscalía Nacional Económica también presenta un formulario electrónico. Mientras que la Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) tiene un formulario electrónico para la denuncia de obstáculos regulatorios.

En fin: todos los ejemplos puntuales presentados evidencian que el enfoque debe ser en simplificar la recepción de denuncias. La existencia de extensos formularios impresos – aunque no sean obligatorios – es una traba innecesaria. Lo ideal sería combinar un formulario electrónico sencillo, acompañado de una línea telefónica especial de recepción de denuncias, y una cuenta única de correo electrónico.

PROCOMPETENCIA también podría ampliar, como ocurre en México, la recepción de denuncias para que los interesados se animen a identificar oportunidades de simplificación de trámites administrativos dentro de los distintos mercados regulados, al tenor del artículo 13 de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08. Esto se podría canalizar a través de un formulario electrónico particular (en vez de a través del Punto 24 de los formularios existentes).

Formularios_de_ProCompetencia

SE DEBEN FACILITAR LAS DENUNCIAS ANÓNIMAS

La última observación es que para las denuncias – principalmente de cárteles – debe existir un mecanismo que también preserve el anonimato del denunciante. Esto es evidente en muchas de las jurisdicciones anteriormente citadas. Esto porque pueden existir individuos que tengan conocimiento de la existencia de un cártel – o de cualquier otra práctica concertada restrictiva de la competencia – que deseen colaborar, pero que se vean disuadidos de hacerlo por temor a represalias, perder su trabajo, etc.

El esquema actual podría excluir denuncias en este sentido. Un modelo interesante, es el recientemente implementado por la Comisión Europea, que facilita las denuncias anónimas.

Estas son algunas sugerencias que podrían mejorar los mecanismos de formulación de denuncias.

ODEBRECHT NO Pagará USD 184 MM

Tal y como expliqué en febrero de 2017, Odebrecht no va a pagar $184MM al Estado Dominicano por los sobornos confesos que efectuó en República Dominicana, entre 2001-2014. Esto queda confirmado luego de la publicación del calendario de pagos contenido en el acuerdo homologado por los tribunales.

El valor presente estimado de la cifra total ronda por los US$ 137.8MM – asumiendo una tasa de descuento de 10.48%, y que efectivamente Odebrecht podrá realizar los pagos programados sin declararse en quiebra. La Tabla debajo presenta el valor presente de estos pagos.

AÑO MONTO VALOR PRESENTE
RECIBIDO 2017 $30,000,000 $30,000,000.00
30 de Julio 2018 $30,000,000 $27,154,236.06
30 de Julio 2019 $32,000,000 $26,216,979.06
30 de Marzo 2020 $16,000,000 $11,865,033.97
30 de Marzo 2021 $16,000,000 $10,739,531.11
30 de Marzo 2022 $16,000,000 $9,720,792.10
30 de Marzo 2023 $16,000,000 $8,798,689.44
30 de Marzo 2024 $16,000,000 $7,964,056.34
30 de Marzo 2025 $12,000,000 $5,406,446.65
TOTAL $184,000,000 $137,865,764.73

La razón por la cual la suma de $184MM no es el valor presente actual es sencilla: la Procuraduría General de la República (PGR) no tomó en cuenta el “valor del dinero en el tiempo“. Cien pesos dentro de un año, valen menos que cien pesos hoy. Esto porque si tengo cien pesos hoy, los puedo invertir y así tener más de cien pesos dentro de un año. Por lo tanto, cien pesos dentro de un año valen menos que cien pesos hoy. Mucho menos si quien se compromete a pagarte los cien pesos dentro de un año tiene un alto riesgo de no existir a futuro.

timemoney

Este principio básico de las finanzas fue obviado por la PGR en su acuerdo reformulado – a pesar de que un servidor advirtió públicamente que el acuerdo debía contemplar el cobro de intereses anualmente para cada pago pactado a plazo, para que el valor real a recibir por el Estado Dominicano reflejara el monto del duplo de los sobornos: $184MM. Bajo el acuerdo reformulado, se estaría recibiendo efectivamente un 25% menos – sin mencionar el enorme riesgo de impago que Odebrecht representa de cara al futuro. Estos riesgos no quedan cubiertos por el acuerdo.

Los bonos de Odebrecht en los mercados internacionales se han desplomado. Algunos analistas estiman que Odebrecht sólo podrá mantenerse a flote si logra seguir ejecutando obras pendientes (como Punta Catalina), y vender activos.  El pasado 11 de abril de 2017, la calificadora de riesgo Moody’s redujo la calificación crediticia de todo el grupo Odebrecht (OEC) a Caa2, con una perspectiva negativa. Según la escala de Moody’s esto implica una “posición pobre” y  estos deudores “están sujetos a un riesgo de crédito muy alto”. Los inversores suelen llamar las inversiones de este nivel como “bonos chatarra”.

¿Será entonces que el acuerdo entre Odebrecht y la PGR es un acuerdo chatarra?

Quizás, pero de lo que estoy altamente seguro es que el valor presente de los pagos entre Odebrecht y la PGR no suma $184MM – y que probablemente en el futuro (no tan lejano) Odebrecht comience a presentar dificultades para realizar los pagos bajo el acuerdo pactado.

Ojalá y que esté equivocado.

Criterios de Concentración de PRO-COMPETENCIA: el IHH, el Ck y el C4

Siempre recuerdo una anécdota que contaba uno de mis mentores, Leonel Melo Guerrero, donde se refería a un industrial del sector de alimentos y bebidas que decía: “que todo lo que ocupaba un espacio en el estómago” era su competencia. Parece un poco exagerado, pero la intuición de esa frase es certera cuando uno trata de medir el grado de concentración de cualquier mercado. Por concentración me refiero a la cuota que tienen los competidores que existen (cada pedazo del pastel) dentro de un mercado específico (el pastel).

El objetivo de todo este ejercicio es determinar si un oferente tiene o no excesivo poder de mercado. Esto se conoce como posición de dominio, que no es malo en sí mismo, pero que puede ser abusado bajo determinadas circunstancias, afectando a los competidores y consumidores. Es decir, si una firma se comporta como un poderoso monopolista, el dañino y extremo caso que puede ocurrir cuando hay un único oferente en un mercado. En otras palabras, el caso de un pastel completo para un solo agente económico. En algunos países, los precedentes de competencia indican que contar con una cuota de mercado de 40-50% (dependiendo de las circunstancias), se asocia al poder de mercado. (ver por ej. AKZO [1991], Coca Cola [2005]).

Antes de analizar si existe (o no) concentración en un mercado, uno debe definir a cuál mercado se refiere (¿cuál pastel?). Como indica la referida frase que utilicé al inicio. En nuestro caso, PRO-COMPETENCIA debe definirlo. Por ejemplo: ¿El mercado de cervezas, incluye otras bebidas alcohólicas? ¿y las bebidas no-alcohólicas que compiten “por un espacio del estómago”? ¿incluye tanto las bebidas producidas localmente, o también las importadas? ¿incluye la cerveza sin alcohol, la producida artesanalmente, las pilsener (fermentación baja), ale (fermentación alta), etc.?

Para los consumidores, estas preguntas pueden parecer innecesarias, o hasta tontas. Ciertamente, ¡el mercado de las cervezas comprende exactamente eso: las cervezas! Pero definir un mercado relevante y determinar su grado de concentración es uno de los puntos principales en base a los cuales se instrumentan los casos de competencia en la mayoría de los países. Por eso, los abogados, economistas y expertos especializados en estos temas saben que comprobar todo eso no es tan sencillo como parece.

Determinar la porción del pastel de una firma específica es importante. Pero también resulta necesario establecer si tiene competidores, cuántos son y el tamaño de los pedazos que estos tienen dentro del pastel. Las medidas de concentración ayudan a calcular esto. Aquí entran en escena los cinco criterios de concentración de mercado que ha publicado PRO-COMPETENCIA:

1.1. Índice Herfindahl-Hirshman (IHH)

1.2. Los principales dado k empresas (Ck)

1.3. Las cuatro principales empresas – C4

1.4. Coeficiente de Gini

1.5. Índice de Poder de Mercado en Activos Fijos

En lo adelante, nos enfocaremos en los tres primeros: el Índice Herfindahl-Hirshman (IHH, o “HHI” por sus siglas en inglés), el Ck – y su variación más utilizada, el C4. Los demás criterios de concentración serán abordados en un artículo subsecuente.

Como estable la Resolución 01-2017 del Consejo Directivo de PRO-COMPETENCIA, el IHH: “se calcula como la suma de los cuadrados de la participación de cada empresa del mercado (…)”. Lo que esto quiere decir, en términos sencillos, es que se toma la cuota de mercado (puntos porcentuales) de cada empresa, y se multiplica por sí misma (e.g. se toma el cuadrado de cada cuota). Luego se suman todos los valores, para llegar a un total que estará dentro del rango de 0 y 10,000 (entre 0 y 100, si se usan decimales). En esta escala, un monopolio tendría un IHH de 10,000 (100 x 100 = 10,000), mientras que mercados menos concentrados (o altamente fragmentados) tendrían un índice más bajo.

Por ejemplo, si en un mercado hay cinco empresas, con respectivas cuotas de mercado de: 25, 22.5, 22.5, 20 y 10, el IHH se calcularía como refleja la tabla 1:

TABLA 1

Ejemplo Estilizado de Cálculo de IHH de un Mercado[1]

 

Cuota de Mercado (%) Cuota al Cuadrado IHH

Empresa 1

25 25 x 25 625

Empresa 2

22.5 22.5 x 22.5 506.25

Empresa 3

22.5 22.5 x 22.5

506.25

Empresa 4 20 20 x 20

400

Empresa 5 10 10 x 10

100

TOTAL

100  

2137.5

C4 90  

 

Donde se ha tomado el cuadrado de la cuota de cada empresa, y al final se suman estos valores para arrojar un IHH total de 2137.5. En el cálculo del IHH se toman los cuadrados de la cuota de cada empresa, porque esto le da mayor peso (ponderación) a las empresas más grandes (ver Niels et al. Economics for Competition Lawyers, 2011, págs. 128 y ss.). Es decir, que mientras más grandes son las porciones de cuota del mercado, más se reflejan en el índice final (más alto será el IHH).

Otros criterios que se usan comúnmente (y que PRO-COMPETENCIA ha incluido en la Resolución 01-2017) se basan en la suma las cuotas de mercado de las – tres, cuatro, cinco o seis – principales empresas. Cuando se toman las tres firmas más grandes, se llama “C3” o “C3” – concentración de las principales tres firmas. C5, si se toman las cinco más grandes, y así respectivamente. Mientras que es muy común utilizar el C4. En este ejemplo hipotético de sólo cinco empresas, el C4 es de 90 (la suma de 25 + 22.5 + 22.5 + 20= 90). Esto quiere decir que la suma de las cuotas de mercado de las principales cuatro empresas de este mercado suman el 90% del mismo.

La Tabla 2 presenta otro ejemplo de un mercado – también con sólo cinco empresas oferentes. Nótese que este mercado tiene el mismo valor de concentración (C4) que el primer ejemplo (C4 = 90). Sin embargo, las cuotas de mercado de cada empresa varían. Como resultado, el IHH en este segundo caso es más alto (IHH = 2800).

TABLA 2

Ejemplo Estilizado de Cálculo de IHH de un Mercado

 

 

Cuota de Mercado (%)

Cuota al Cuadrado IHH

Empresa 1

40 40 x 40 1600

Empresa 2

30 30 x 30

900

Empresa 3

10 10 x 10

100

Empresa 4

10 10 x 10

100

Empresa 5

10 10 x 10

100

TOTAL 100  

2800

C4

90

   

 

¿Cómo se deben interpretar el IHH y el C4? PRO-COMPETENCIA se ha adherido a la escala del IHH de la Federal Trade Commission de EE.UU. Los umbrales son:

  • IHH menor a 1500, es un mercado no concentrado
  • IHH entre 1500 y 2500, es un mercado moderadamente concentrado
  • IHH por encima de los 2500, es un mercado altamente concentrado

Mientras que para el C4, los umbrales son:

  • Menor a 33% indica un mercado poco concentrado
  • Entre 33% y 67% indica un mercado moderadamente concentrado
  • Mayor a 67% indica un mercado altamente concentrado

Volviendo al ejemplo estilizado que presenté, se puede apreciar que a pesar de que ambos mercados tienen el mismo índice de concentración de las cuatro principales empresas (C4=90), el IHH del mercado de la Tabla 1 (IHH=2137.5) lo catalogaría como moderadamente concentrado. Mientras que por su IHH, el mercado de la Tabla 2 (IHH=2800) sería considerado altamente concentrado. Sin embargo, bajo la escala del C4, ambos mercados serían altamente concentrados (C4 = 90%, mayor a 67%). Por lo cual se aprecia que ambos criterios pueden arrojar valoraciones distintas sobre el nivel de concentración de un mercado.

De este ejemplo estilizado se pueden apreciar varios puntos adicionales. Uno que PRO-COMPETENCIA ha señalado, es que estas medida son estáticas. Es decir, que representan una fotografía de la concentración en un momento específico, y no necesariamente le dan seguimiento a los cambios de concentración a través del tiempo. Aunque al final, esto no representa mayores obstáculos si se puede construir una serie de tiempo con la evolución de estos criterios.

Otra dificultad que vale la pena señalar es que ambas medidas dependen de cómo se defina el mercado – es decir, de cuál pastel se está hablando. Por tanto, puede que no exista concentración en un mercado específico (por ej., préstamos bancarios), pero que sí exista una mayor concentración dentro de un segmento de dicho mercado (por ejemplo, préstamos hipotecarios). Por tanto, gran parte de las discusiones que se darían en una investigación de mercado girarían en torno a la definición del mercado relevante (para lo cual PRO-COMPETENCIA ha presentado cuatro criterios económicos adicionales).

En otros países, estos criterios juegan un papel inicial importante en la aprobación de fusiones y adquisiciones de empresas (ver la opinión de Nicole Rizik), que está ausente en la Ley de Defensa de Competencia (ver lo comentado por Angélica Noboa-Pagán), salvo para ciertos mercados regulados. Para estos casos se utiliza un cambio del IHH (delta o ∆ IHH), como variable aproximada para los cambios en los niveles de concentración de un mercado.

Dicho esto, PRO-COMPETENCIA no es la primera institución pública ni de análisis en RD que utiliza el IHH y el C4 para medir la concentración de mercados. La Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ha publicado informes de concentración de mercado para ciertos sectores. Alejandro Fernández W. – Argentarium – también los utiliza regularmente en sus análisis de los mercados financieros (ver https://www.argentarium.com/registros-item/concentracion-bancaria-en-la-republica-dominicana/) Lo cual suscita un último punto importante: ¿qué criterio o indicador se debe utilizar para determinar las cuotas de mercado de las empresas? Por ejemplo, es común en el sector bancario utilizar la participación dentro de los activos totales del sistema. Pero también se pueden utilizar otras medidas, como participación porcentual dentro del total de depósitos bancarios, o participación en base a los ingresos anuales de las firmas (como hace la DGII).

Al final del día, cuando PRO-COMPETENCIA comience a evaluar las condiciones de competencia en distintos mercados, todas estas discusiones sobre el tamaño de las cuotas, los niveles de concentración – y hasta el espacio disponible dentro de los estómagos – saldrán a relucir nuevamente.

[1] Este ejemplo estilizado ha sido desarrollado por el autor, tomando como referencia el ejemplo de G. Niels et al. Economics for Competition Lawyers, 2011, pág. 129.

DAVID COLLADO: ¿CÓMO PODEMOS REDUCIR LA BASURA EN LAS CALLES Y PLAYAS?

Vivo en un país lleno de hermosura… también lleno de basura”

Toque Profundo (Mi País)

Hace ya 25 años que Toque Profundo inmortalizó un retrato crítico de la República Dominicana con su célebre canción “Mi País” (1992). Resulta altamente deprimente que la mayoría de los problemas que la canción parodia sigan siendo relevantes. La contaminación ambiental (y de basura en todos lados) es uno de ellos. Esta problemática ha aumentado su incidencia en estos días, por causa de los recurrentes conflictos entre los ayuntamientos del gran Santo Domingo, y la empresa que gestiona el vertedero de Duquesa.

La dimensión política de la problemática también es relevante. El síndico del D.N., David Collado, sabe que su legado está en juego. Ciertamente, el futuro de su plataforma política no se puede basar sobre el mérito de que “inició la recogida de basura en la noche”. Es posible que estas preguntas alrededor de su gestión como alcalde – y sus futuras aspiraciones políticas, le quiten el sueño.

David Collado, y el resto de los alcaldes del gran Santo Domingo, tienen una enorme oportunidad entre sus manos. La posibilidad de realizar cambios medioambientales significativos, duraderos y permanentes que transformen la huella ecológica de Santo Domingo – y potencialmente, de toda la República Dominicana. Existen algunas propuestas de políticas públicas – que si el señor Collado las asume, y se convierte en su principal abanderado (junto con el Ministerio Medio Ambiente), podría fácilmente aumentar su capital político como figura dentro de la oposición.

Promover (1) el reciclaje y (2) la imposición de un depósito sobre plásticos y botellas de vidrio, son dos políticas que pueden tener un impacto a largo plazo. Pero implementarlas requiere de un trabajo conjunto entre los alcaldes, legisladores, el Ministerio de Medio Ambiente y la ciudadanía.

El reciclaje en RD es un tema que ha sido harto debatido. Existe una Resolución del Ministerio de Medio Ambiente que no se implementa (Resolución No. 01-2015). Hay gente que entiende que será difícil de implementar en todos los estratos de la sociedad dominicana. Hay quienes argumentan que es difícil cambiar la cultura. Pero debe promoverse a través de un esquema de incentivos (aplatanados según la idiosincrasia criolla). Esto implica trabajar mano-a-mano con los hogares, las empresas (principalmente, restaurantes, hoteles, mercados, colmados y supermercados), escuelas y colegios, barrios y los condominios, implementando un plan que inicie por distintas zonas del D.N. Se puede promover al menos la segregación de: papel y cartón, material orgánico y de plásticos. Paulatinamente, y dependiendo del éxito de la operación, se pueden aprovechar los desechos orgánicos como ocurre en otras grandes ciudades (Ver artículo reciente del New York Times).

Desde el punto de vista político, implementar este plan es viable, y permitiría a Collado aliarse con la sociedad para intentar de presentar resultados que impacten positivamente al D.N. – y que luego podrían replicarse en todo el país. Esto tiene el potencial de reducir los costos (por tonelada) que incurren el ADN y otros ayuntamientos por llevar basura a Duquesa. Además tiene el potencial de generar otros ingresos para el ayuntamiento, si se logra exportar y rehusar plásticos, utilizar los residuos orgánicos para generar compostaje y aprovechar el metano como fuente de energía. También reduce el impacto ambiental negativo que genera el vertedero.

Collado – que cuenta con apoyo del empresariado, y que además es un emprendedor – puede convertir el ADN en un ejemplo de gestión empresarial superavitaria y exitosa. Con un proyecto como este, Collado – o quien sea que lo implemente – lograría aumentar su capital político, asociando su nombre con la formulación y ejecución de políticas públicas posibles – y potencialmente efectivas.

La segunda propuesta está íntimamente relacionada con el reciclaje. Consiste en imponer un depósito a los envases plásticos y de vidrio. Esto es algo que existe y funciona en muchos países. Es un ejemplo relacionado con lo que los economistas llaman una intervención Pigouviana (en honor a un economista británico). Crearía un incentivo para devolver estos envases a los centros de venta, para recuperar el depósito. Una legislación en este sentido, también podría tratar de reducir los incentivos para la utilización excesiva de plásticos y otros materiales que ensucian nuestras calles y playas (por ej., fundas de supermercados y colmados, vasos y empaques de foam, etc.).

Ambas propuestas buscan internalizar parte de los costos sociales de la contaminación sobre los agentes económicos (consumidores, hogares, empresas, etc.). Sin embargo, hay que partir desde un marco de credibilidad que cree incentivos para el cumplimiento de las normas, y consecuencias creíbles que se desprendan de su incumplimiento. Al menos, que sea mucho más creíble que “anunciar que a las personas que tiren basura en la calle, se le impondrán multas” (lo cual es prohibitivamente caro, o imposible, de monitorear).

Habrá resistencia. Mayormente de las empresas que producen y comercializan estos materiales, reciben beneficios privados, pero externalizan los enormes costos sociales que esta actividad genera. También de la gente que no va a querer asumir el costo (reducido) de tener que clasificar sus propios desechos. Pero se puede trabajar sobre un esquema de incentivos donde las unidades (hogares, condominios, empresas, barrios, etc.) que no asuman el costo, tengan que pagar las consecuencias (quizás a través de cargos de recolecta más altos, para compensar y disuadir). Es decir, que la gente comience a pagar por parte del costo social de sus acciones.

No se está inventando la rueda. Estos sistemas se utilizan en muchos países. Tampoco hay cabida para excusas sobre el comportamiento y la cultura del dominicano. Lo positivo del esquema de depósitos es que motiva a los agentes a reciclar las botellas de plástico. Si los consumidores no se sienten motivados para hacerlo, entonces el incentivo permanece para que las personas desempleadas asuman recoger dichas botellas para canjear el cúmulo de depósitos por comida en los supermercados y demás centros de acopio.

Estas propuestas, podrían ser un primer paso hacia la reducción de la contaminación que afecta nuestras calles y costas. Al menos podrían constituir ideas para el diseño y la implementación de una política orientada a enfrentar estos problemas, y asegurar que tengamos ciudades y costas limpias en el futuro.

CRITERIOS ECONÓMICOS PARA LA EVALUACIÓN DE LA COMPETENCIA

MEDIDAS

 

El 16 de enero de 2017, el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“Pro-Competencia”) presentó la Resolución núm. 01-2017, que aprueba los “Criterios Generales, Técnicos y Económicos para la Evaluación de las Condiciones de Competencia de los Mercados” (en lo adelante, referida como la “Resolución”).

Esta Resolución marca el inicio de la actividad normativa de PRO-COMPETENCIA. Además, es importante porque establece un conjunto de doce criterios e indicadores económicos (no exhaustivos) “que servirán de guía para la selección de los métodos y técnicas específicos a utilizar por PRO-COMPETENCIA para la evaluación de las condiciones de competencia en los mercados”.

Difundir en qué consisten estos criterios económicos es fundamental para comprender el futuro accionar de PRO-COMPETENCIA. Por tanto vale preguntarse: ¿en qué consisten estos criterios? – y en términos prácticos – ¿qué miden o qué podrían evidenciar dentro del marco de una investigación de evaluación de condiciones de mercado?

Este artículo es el primero de una serie de opiniones didácticas y descriptivas, que buscan explicar en términos llanos – y con ejemplos estilizados – cada uno de los criterios económicos contenidos en la Resolución. Esto porque la misma presenta estos criterios en un lenguaje formal, utilizando expresiones matemáticas. El objetivo es contribuir con la difusión y el conocimiento de cómo PRO-COMPETENCIA podría utilizar estos criterios económicos para realizar análisis y sustentar sus opiniones técnicas, así como algunas posibles limitaciones de cada uno (en adición a las que correctamente ya señala la propia Resolución).[1]

¿Cuáles son los Criterios Económicos que Utilizará PRO-COMPETENCIA?

 El artículo segundo de la Resolución presenta los criterios económicos. Cabe señalar nuevamente que estos no son limitativos. Los criterios económicos se clasificaron bajo cinco categorías (en función de su aplicación). Estas categorías son: (1) concentración de mercado, (2) determinación de mercado relevante, (3) indicadores de asimetría, (4) indicador de rivalidad o intensidad, y (5) un indicador de barreras de entrada.

A continuación se presenta el listado completo de los doce criterios económicos, por cada categoría señalada

  1. Concentración de Mercado

1.1. Índice Herfindahl-Hirshman (IHH)

1.2. Los principales dado k empresas (Ck)

1.3. Las cuatro principales empresas C4

1.4. Coeficiente de Gini

1.5. Índice de Poder de Mercado en Activos Fijos

  1. Determinación de Mercado Relevante

 2.1. Test del Monopolista Hipotético (SSNIP test, por sus siglas en inglés)

2.2. Elasticidad Precio de la Demanda

2.3. Elasticidad Cruzada de la Demanda

2.4. Análisis de Correlación de precios

  1. Indicadores de Asimetría

3.1. Índice de KWOKA

  1. Indicador de Rivalidad o Intensidad

 4.1. Índice de rivalidad o intensidad

  1. Indicador de Barrera de Entrada

5.1. Tasa Churn

Futuras entregas se dedicarán a explicar estos criterios económicos, en términos sencillos, y utilizando ejemplos didácticos para ilustrar cada uno.

[1] Algo que ya he hecho en el pasado en los blog Lex Mercatoria y Derecho de Defensa a la Competencia en la RD, ver: IHH LUEGO DE LA FUSIÓN BHD-BANCO LEÓN. Y ¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE EL IHH? UN EJEMPLO PRÁCTICO

LA TRAGEDIA DE LOS CONDÓMINOS (Sentencia TC/0482/16)

¿Un condominio puede suspender (“cortar”) el servicio de agua a un condómino que no pague la mensualidad para el mantenimiento? Una reciente decisión del Tribunal Constitucional dominicano (el “TCRD”) establece que no. Este artículo analiza las consecuencias indeseadas que podría tener dicha decisión a la luz del análisis económico del derecho (“AED”). El artículo enfoca principalmente el interesante razonamiento del voto disidente del magistrado Hermógenes Acosta, al considerar que sus argumentos reflejan implícitamente muchas ideas del AED.

Análisis Económico de la Sentencia TC/0482/16

 De la teoría económica neoclásica sabemos que la co-propiedad está asociada con los llamados problemas de acción colectiva (collective action problems) y los problemas que típicamente caracterizan a los bienes públicos o colectivos (public goods). Estos problemas constituyen un fallo del mercado. Es decir, son una de las situaciones que impiden que los mercados funcionen de la manera como predice la teoría microeconómica. A su vez, los fallos del mercado podrían justificar – mas no ordenar – las intervenciones reguladoras del Estado, ante la imposibilidad de acciones privadas orientadas a su corrección (que siempre será preferible a la intervención pública).

Los bienes públicos tienen dos características principales: la no-rivalidad del consumo, y la imposibilidad de exclusión. En este caso, la STC 0482-16 ha configurado el acceso al agua como una especie de bien público. Pero, ¿realmente es así? El agua tiene muchas manifestaciones naturales y comerciales, y esto debe tomarse en cuenta.

En primer lugar, su consumo en este caso no es rival. El hecho de que yo use agua del grifo en mi departamento, no impide que otro condueño consuma agua en su departamento dentro del mismo condominio. Asimismo, la exclusión por parte de quienes suministran los servicios ha sido limitada por el tribunal. A pesar de que a nivel de suministro resultaría posible – como efectivamente se verificó mediante el uso de una caja metálica – excluir el consumo individual de un condueño que no pague su parte del servicio.

El TCRD incluso ha reconocido la naturaleza del acceso al agua como un “recurso natural limitado y un bien público fundamental” en su STC/0048/12. No obstante, el razonamiento económico de lo que esto implica podría explorarse con mayor nivel de detalle. Esto porque – según la teoría económica – estas dos categorías de bienes tienen atributos e implicaciones distintas.

Si el acceso al agua es un recurso natural común y limitado, entonces con el agua se podría verificar la llamada “Tragedia de los Comunes” advertida por Hardin en su artículo fundamental de 1968. La diferencia económica fundamental entre un bien común y un bien público, es que los primeros se agotan, mientras que los postreros no.

 Consecuencias Indeseadas

 Las características de los bienes públicos y de los recursos comunes implican que algunos usuarios no estarán dispuestos a pagar por ellos. En teoría económica esto se conoce como el problema del polizón (free rider problem): en buen dominicano, del agente económico que no contribuye y se monta, engancha o recuesta de quienes sí pagan por un bien o servicio. La STC 0482-16 podría incentivar el comportamiento oportunista de los polizones. Esto repercutiría negativamente sobre los agentes económicos. Nadie tendría un incentivo de pagar oportunamente por el agua, si sabe de antemano que no se le puede cortar el servicio.

 

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Los polizones contentos con la decisión TC/0482/16

 

 

En su voto disidente a la STC/0482/16, el Magistrado Hermógenes Acosta refleja el razonamiento subyacente del problema del polizón al expresar que cuando:

“(…) un condominio procede a suspender un servicio, como el de agua potable, que es el que nos concierne, no puede considerarse como la implementación de un medio para cobrar una deuda, sino que lo que hace es, en realidad, es decirle al condómine (sic) que no está pagando la cuota del mantenimiento que el condominio no está en disposición de continuar subvencionándole dicho servicio”.

En otras palabras, permitir el ejercicio del derecho de exclusión en estos casos ayuda a combatir el problema del polizón (recostado, enganchado) o del ‘free-rider’. Quien no paga, no consume. El Magistrado Acosta luego procede a explicar en términos sencillos cómo el problema del free-rider se fomenta conjuntamente con el riesgo moral (Moral Hazard), enviando un mensaje a los condueños (e inquilinos) de que paguen oportunamente el agua común.

Como típicamente ocurre ante la existencia de condominios, bienes públicos y otras formas conjuntas de propiedad, se crea un costo externo no consentido – llamado externalidad negativa en la teoría económica – para los condóminos que sí pagan el agua y que además deben subvencionar el agua de los incumplidores. La Sentencia del TC podría exacerbar además el riesgo moral – es decir, el comportamiento irresponsable de los condóminos, que podrían verse tentados a no pagar las cargas comunes, empeorando la posición del condominio de cara a las corporaciones de acueducto y alcantarillado. Esto tiene el potencial de generar una espiral de incumplimiento que ponga en peligro el acceso generalizado al agua.

El voto disidente del Magistrado Acosta concluye con una exposición sobre el “costo de los derechos”, que evoca algunos planteamientos de Holmes y Sunstein (The Cost of Rights 1999). También con un párrafo que evidencia el uso implícito e intuitivo del análisis económico del derecho (AED) cuando afirma que:

“(…) lo que es inaceptables es obligar a una parte de los condómines a que le paguen el agua potable que consume otro de los condómines, quien debe cumplir con su responsabilidad. Razonar en sentido contrario estimula el no pago de las cuotas de mantenimiento”.

Algo que puede ser reformulado en términos de análisis económico: la referida Sentencia del TC podría generar problemas de riesgo moral, al incentivar que los condóminos polizones no paguen por el agua potable que consumen. También le impone un costo externo no consentido a los condóminos responsables, que tienen que subsidiar al condómino polizón. Obviamente el equilibrio económico en este caso es que todos los condóminos (ahora amparados por la STC 0482/16) se retrasen, o simplemente dejen de pagar el agua.

Si todos los condominios retrasan o suspenden sus pagos, esto puede perjudicar el suministro sostenible y continuo a los demás usuarios, generando una espiral de incumplimiento que paradójicamente pone en peligro el acceso al agua: ¡el derecho que el Tribunal Constitucional buscaba proteger!

Las implicaciones del razonamiento de la STC 0428/16 podrían trascender a otras esferas que involucren el uso del agua. Un ejemplo puntual sería la tensión entre el acceso y uso de recursos hídricos agotables contra la sobre explotación. Si conviene limitar el uso de ciertos recursos hídricos para evitar su agotamiento, se podría argumentar que atentan contra el acceso al agua, generando consecuencias indeseadas. Si una fuente limitada de agua se agota por la sobreexplotación, ¡no habrá “acceso al agua”!

¿LOS FISCALES TIENEN INCENTIVOS PARA SOMETER CASOS POR LAVADO DE ACTIVOS?

En una entrega anterior, presenté algunas estadísticas sobre los sometimientos de casos de lavado de activos por las distintas fiscalías de la República Dominicana. El período de análisis comprende desde el 1ero de enero de 2013 hasta el 30 de junio de 2016. Los resultados de este análisis podrían evidenciar una política criminal que aparenta no priorizar la persecución del lavado de activos.

Poco más del 93% de todos los casos de lavado sometidos durante dicho período se concentran en cinco departamentos judiciales. Estos son: el Distrito Nacional (31%), Santo Domingo (25%), Barahona (20%), San Pedro de Macorís (11%) y San Cristóbal (6%). Esto implica que durante el período de enfoque, los seis departamentos judiciales restantes (de once) sometieron menos de un 7% de los casos de lavado de todo el país.[1]

¿A qué se debe esta asimetría en la distribución de la persecución y el sometimiento de casos de lavado a través de los distintos departamentos judiciales?

Esto es socialmente relevante, porque permite mostrar empíricamente que el lavado de activos parece no haber sido de alta prioridad para la política criminal del Estado dominicano. El bajo nivel de sometimientos de lavado en algunos distritos judiciales – como Santiago, Puerto Plata y San Francisco de Macorís – también resulta curioso. Sobre todo considerando que la detención de personas por delitos relacionados a drogas y la cantidad de kilos de cocaína y marihuana decomisados se mantuvieron en aumento en todo el país. Además, todo esto es importante porque próximamente se conocerá una modificación de la Ley núm. 72-02 sobre Lavado de Activos. Una nueva ley que no tome en cuenta el comportamiento de los fiscales podría ser letra muerta.

Vale plantear como hipótesis si los fiscales y las fiscalías tienen suficientes incentivos para perseguir el lavado de activos. Es decir, si la desidia que se evidencia en la práctica para perseguir y someter casos de lavado de activos, podría resultar de una inadecuada configuración de incentivos para actuar.

El artículo 33 de la Ley núm. 72-02 establece que cuando se decomisan activos provenientes del narcotráfico, se distribuyen entre: las instituciones dedicadas a la regeneración de los adictos a drogas (un 15%), la Dirección Nacional de Control de Drogas – DNCD (un 50%), y para el Consejo Nacional de Drogas (un 35%). En el caso de los bienes decomisados por lavado procedente de otras infracciones determinantes, la mitad (50%) de divide entre las tres instituciones mencionadas anteriormente y la otra mitad se destina al Fondo General de la Nación.

Es decir, que no hay beneficios económicos para las fiscalías – que efectivamente son las instituciones encargadas de impulsar la acción pública y judicializar estos casos de lavado. No hay incentivos para los fiscales – pero estos sí asumen el “costo” de judicializar estos casos. Este costo se suma a las circunstancias económicas de los fiscales: sus inadecuados niveles salariales, están expuestos a recibir amenazas y agresiones (incluyendo a sus familiares), están en una posición de recibir sobornos, extorsiones, etc.

Por tanto, los fiscales podrían carecer de suficientes incentivos para judicializar más casos de lavado. Los fiscales siembran, pero otros ciegan los beneficios. La modificación de la Ley núm. 72-02 podría ayudar a mejorar el esquema de incentivos para distribuir un porcentaje de los activos decomisados hacia un fondo especial de compensación que beneficie directamente a las fiscalías que procesen exitosamente casos de lavado – e indirectamente aumente la compensación de todos los fiscales. Este fondo también podría permitir mejorar las condiciones de trabajo de los fiscales. Esto incluiría realizar inversiones en entrenamiento y en tecnologías que aumenten su capacidad de respuesta cotidiana.

Esto sería una clásica estrategia de calibrar la miel y la hiel, o de costes y beneficios (carrots and sticks). Crear incentivos para que los fiscales hagan su trabajo frente al lavado de activos, y reducir los incentivos para evitar que caigan en la inercia o que se corrompan.

 

 

 

 

 

[1] Los seis departamentos judiciales restantes son: San Juan de la Maguana, Montecristi, La Vega, Santiago, Puerto Plata y San Francisco de Macorís.

¿POR QUÉ SE SOMETEN TAN POCOS CASOS DE LAVADO DE ACTIVOS ANUALMENTE?

¿Por qué las fiscalías en toda la República Dominicana judicializan tan pocos casos de lavado de activos al año?

Esta pregunta surge cuando se revisan los boletines estadísticos que publicó la Procuraduría General de la República Dominicana (PGR), entre enero de 2013 y junio de 2016. El tema también es importante porque el Poder Ejecutivo sometió esta semana una modificación de la ley de lavado de activos núm. 72-02.

Llama la atención que durante el año 2015, las fiscalías de todo el país judicializaron tan sólo 45 casos de lavado de activos. Esto es menos de la mitad de los casos de lavado judicializados en 2014 (109) y un 75% de los 60 expedientes procesados durante el 2013. Quizás lo más curioso es que durante la primera mitad del año 2016, se habían procesado apenas 6 expedientes de lavado de activos. La Gráfica 1 presenta estos datos.

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Revisando el resumen estadístico, intuitivamente cualquiera esperaría que exista cierta correlación entre la cantidad de casos de lavado judicializados y el número de infracciones determinantes que anteceden el lavado. Es decir que si se procesa una cantidad x de casos de tráfico de drogas – por ejemplo – debe existir una cantidad similar de casos de lavado de activos.

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Esta expectativa existe porque el lavado de activos no existe en un vacío. Requiere de una infracción previa (como tráfico de drogas, desfalco, fraude, abuso de confianza, etc.), que genere el valor o el activo que luego tendrá que lavarse. Esto es lo que la Convención de Palermo llama “delitos determinantes”, en sus artículos 2(h) y 6.

 

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Por ejemplo, los mayores porcentajes de casos judicializados por las fiscalías, corresponden siempre a infracciones relacionadas con el tráfico y la distribución de drogas. Uno asumiría que una alta cantidad de los 9,194 casos judicializados por distribución de droga en 2013, fueron acompañados por cargos de lavado de activos.

Pero cuando uno compara las cifras de los delitos determinantes que anteceden o dan origen al lavado de activos – con el número de casos efectivamente judicializados por las fiscalías, inmediatamente se nota la discrepancia entre ambas cifras.

Quizás es posible que esto se deba a la forma como se contabilizan las estadísticas. Es decir, que para evitar duplicidad en el conteo de expedientes o casos, se tome la principal infracción perseguida. Esto entonces requeriría de una nota aclaratoria en los boletines estadísticos que explique cómo se contabilizan los casos.

De lo contrario, si se toman esta estadísticas “al pie de la letra”, lo que puede evidenciar es que las fiscalías “están flojas” con la judicialización de casos de lavado de activos. De ser así, no debe sorprender que se hayan desestimado recientes casos de lavado de alto perfil. Se puede incluso argumentar que los fiscales podrían tener poca experiencia en perseguir estos casos.

Un análisis de la distribución geográfica de los casos de lavado sometidos (por departamento judicial), permite apreciar cuáles lugares concentran la mayor cantidad de sometimientos. Los departamentos judiciales: Distrito Nacional (31%), Santo Domingo (25%), Barahona (20%) y San Pedro de Macorís (11%), concentran la mayor proporción de los casos de lavado sometidos durante el período analizado. Si se añade el departamento judicial de San Cristóbal, estas cinco demarcaciones concentran aproximadamente el 93.2% de los casos de lavado sometidos durante el referido período. Algunos Departamentos Judiciales – como La Vega y Puerta Plata – no procesaron casos de lavado durante el período analizado, según los boletines estadísticos.

Esto se suma al hecho de que existe una fiscalía especializada antilavado de activos – que aunque tiene competencia nacional – está basada en el Distrito Nacional. Esto es un factor que podría incidir en el sesgo de sometimientos de casos de lavado en las zonas cercanas al Distrito Nacional (e.g. Santo Domingo y San Cristóbal).

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Los datos presentados generan preguntas respecto de si existe una falta de incentivos para los fiscales y sus jefes perseguir estas infracciones y abrirle un agujero a los bolsillos de los lavadores de dinero y financiadores del terrorismo. Cabe recordar que los “lavadores” – en este caso, no son sólo narcotraficantes. También están políticos corruptos, abusadores de confianza, criminales financieros de cuello blanco, etc. Esta pregunta se abordará en una próxima entrega.

 

¿ODEBRECHT PAGARÁ $184 MILLONES?

El pasado 2 de febrero de 2017, la Procuraduría General de la República (PGR) anunció algunos detalles sobre el acuerdo que arribó con la empresa ODEBRECHT, con relación al pago de sobornos por USD 92MM en la República Dominicana.

La PGR no ha publicado el acuerdo, argumentando que es confidencial. Apenas ha adelantado algunos detalles. Odebrecht pagará al Estado Dominicano la suma nominal de USD 184MM (duplo de los sobornos), durante un período de 8 años, hasta 2024. Un primer desembolso sería de USD 30MM en 2017. No existen más detalles sobre las modalidades y cláusulas que contiene el acuerdo.

La poca información que existe suscita algunas preguntas interesantes: ¿Contempla el acuerdo algún ajuste para tomar en cuenta el valor presente de los pagos futuros de cara al riesgo crediticio de ODEBRECHT? ¿El acuerdo logrado sirve para disuadir que estos hechos ocurran de nuevo? Este breve artículo intenta contestar estas y otras preguntas relacionadas.

Valor Presente de los $184MM

Un dólar (USD 1) dentro de ocho años, no es lo mismo que un dólar (USD 1) hoy. Cualquier puede tomar prestado un dólar hoy, invertirlo, recibir los intereses y repagar el capital mañana. Esto es algo básico que el acuerdo debe contemplar: el valor del dinero en el tiempo.

Si no se ajusta el valor del dinero en el tiempo en el contrato con ODEBRECHT, el Estado estará recibiendo una suma inferior a los USD 184MM que fueron anunciados.

Como ejemplo estilizado, asumamos que la tasa de descuento de un deudor como Odebrecht es de un 10.48% anual (tomando la tasa de los bonos soberanos de Brasil con vencimiento de 10 años – que al momento de escribir este artículo, tiene una mejor calificación de riesgo que ODEBRECHT).

Como no sabemos los montos de los pagos anuales, asumamos también un pago inicial de USD 30MM y pagos anuales de USD 19.250 MM (entre 2018-2024). El flujo de pagos tendría un valor presente de USD 130,927,084.97.

Esto es un descuento de 28.84% sobre los USD 184MM anunciados por la PGR. Una diferencia de USD 53.072 MM menos para el Estado Dominicano. La Tabla 1 resume el valor presente de los flujos de este ejemplo sencillo.

 

VALOR PRESENTE NETO ESTIMADO DE PAGOS FUTUROS DE ODEBRECHT

 

AÑO

MONTO VALOR PRESENTE
2017 $30,000,000 $30,000,000.00
2018 $19,250,000 $17,423,968.14
2019 $19,250,000 $15,771,151.47
2020 $19,250,000 $14,275,118.99
2021 $19,250,000 $12,920,998.37
2022 $19,250,000 $11,695,327.99
2023 $19,250,000 $10,585,923.24
2024 $19,250,000 $9,581,755.28
2025 $19,250,000 $8,672,841.49
TOTAL $184,000,000

$130,927,084.97

Este ejemplo sirve para resaltar otro punto relacionado: el riesgo de impago que ODEBRECHT representa. La PGR podría estar asumiendo que el acuerdo se cumplirá, y que la subsidiaria local de ODEBRECHT no tendrá problemas de insolvencia, ni de falta de liquidez en el futuro. El acuerdo también podría asumir, que ante una situación de reestructuración mercantil o de quiebra de ODEBRECHT, existirán activos u otras garantías locales para cobrar la deuda restante (aproximadamente, $100MM).

El Impago de ODEBRECHT es Probable

El 18 de enero de 2017, la calificadora de riesgo Fitch Ratings redujo la calificación de riesgo crediticio de ODEBRECHT, a “CC”. Esto equivale a un alto nivel de riesgo crediticio, donde “un impago de cualquier tipo parece probable”.

En el lenguaje del mercado de valores, un bono de un emisor como ODEBRECHT sería especulativo – o como dicen los corredores de valores, no es investment grade. En otras palabras, sería un “bono chatarra” (junk bond). Esto podría implicar que para el contribuyente y el electorado dominicano, el acuerdo con Odebrecht resulte una mala inversión.

Hay dos consecuencias importantes que se desprenderían de lo anterior: (1) el riesgo moral (Moral Hazard) prospectivo que afectará a ODEBRECHT como contratista; y (2) el subsidio implícito que se podría estar realizando con dinero sacado de obras en la República Dominicana para pagar los compromisos de ODEBRECHT en otros países. Las autoridades deben monitorear estos aspectos, y evitar que se materialicen.

Relación Entre la Multa y el Beneficio

Otro cabo suelto en el drama de Odebrecht en la República Dominicana es la falta de relación que existe entre la multa nominal impuesta (USD 184MM) y los beneficios obtenidos por ODEBRECHT (más de $163MM). Es decir, el duplo del soborno no está relacionado de manera alguna con el beneficio que la empresa obtuvo de sus acciones.

Este descalce implica que habrán situaciones donde la multa impuesta no disuadirá la intención de sobornar. Esto porque el soborno es un “costo” para las empresas que sobornan. Todo esto, sin tomar en cuenta la probabilidad de detección del soborno mismo (que persistió por 14 años con una probabilidad de detección de 0%). Cuando se combina la probabilidad de detección con el monto nominal de la multa, se obtiene el costo esperado de la sanción penal.

En el caso de ODEBRECHT, tendría que pagar aproximadamente $130MM, por una operación donde extrajo al menos $255 MM del Estado Dominicano. ¡Un saldo favorable de al menos $125 MM para ODEBRECHT y los sobornados!

A ODEBRECHT le quedaría un saldo a favor de – al menos – $32.072 MM de los beneficios que reconoce que obtuvo (más de $163MM).

Ante una coyuntura como esta, cualquier actor criminal racional optaría por sobornar y pagar la multa.

La multa no resulta disuasiva, y el balance sigue siendo positivo. Esto será así, hasta el umbral donde el costo marginal de sobornar supere su beneficio marginal. Este debería ser el monto de la sanción impuesta por la ley – acompañado de la extinción de dominio de los valores del soborno.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: PRESUPUESTO Y DESEMPEÑO

El constitucionalista Juan Vicente Sola – citando “The Cost of Rights” de Cass Sunstein y S. Holmes – explica que los derechos efectivos son aquellos respaldados por partidas presupuestarias. Como dicen Sunstein y Holmes, garantizar los derechos “cuesta dinero”. Un derecho que no está presupuestado, es un derecho denegado. En otras palabras, la brecha entre los derechos y los hechos se mide en pesos.

Esta perspectiva económica puede parecer disonante con las teorías normativas (deber ser) sobre constitucionalismo y derechos fundamentales. Sin embargo, ofrece una manera alternativa de concebir la existencia de derechos al distinguir cómo el Estado Dominicano podría desviarse de sus objetivos constitucionales declarados, revelando sus verdaderas preferencias – tomando el lenguaje económico de Samuelson – a través de las ejecuciones presupuestarias.

El presupuesto ejecutado es una especie de constitución efectiva. Las ejecuciones presupuestarias presentan los objetivos del Estado respaldados por pesos (willingness to pay), en lugar de aspiraciones. También permite apreciar la interacción entre la garantía y la justiciabilidad de derechos y de bienes públicos, la existencia de recursos limitados, y el costo de oportunidad de los derechos y demás gastos del erario.

El “orden constitucional” puede interpretarse como un bien público en el sentido económico. La garantía y la justiciabilidad de los derechos radica en todos los órganos jurisdiccionales – pero desde su integración, el Tribunal Constitucional de la República Dominicana (“TCRD”) existe para: “(…) garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales.” (Art. 184 de la CRD).

Dicho esto, analizar la relación de las asignaciones y ejecuciones presupuestarias del TCRD con otras variables, como su desempeño, tiene mérito. A pesar de ser un órgano fuera del Poder Judicial, el TCRD es un tribunal que imparte justicia. Recibe y compite por recursos del presupuesto que podrían ser dedicados para otros objetivos – incluyendo para asignar más recursos al Poder Judicial o al Ministerio Público, o para la garantía del suministro de otros derechos y bienes públicos como salud, educación, seguridad ciudadana, protección del medio ambiente, defensa pública, etc.

También podría resultar interesante analizar cómo la asignación de recursos para órganos jurisdiccionales ha ido evolucionando a partir de la integración de los nuevos componentes institucionales de las llamadas Altas Cortes, del Defensor del Pueblo y la segregación financiera de la Oficina Nacional de la Defensa Pública. Particularmente, considerando que el Poder Judicial estuvo operando durante más de una década (2005-2015) con serias limitaciones presupuestarias, pero a la vez se crearon otros organismos jurisdiccionales que compiten por partidas. En el caso del propio TCRD, desde su integración ha operado con visibles restricciones presupuestarias – y hasta con un espacio físico inadecuado.

Por tanto vale reflexionar en torno a las siguientes preguntas: ¿cuánto dinero se le ha asignado al TCRD desde su integración? ¿cómo se desempeña el TCRD con los recursos que recibe? ¿qué relación existe entre presupuesto asignado y el desempeño del TCRD? ¿asignarle más recursos al TCRD implicaría una mejora en su tasa de resolución – o si en cambio esta se mantendría igual o reduciría? ¿cuáles variables asociadas a la asignación presupuestaria podrían tener mayor impacto en la tasa de resolución del tribunal? Esta entrada presenta algunas evidencias empíricas preliminares para intentar contestar estas preguntas.

 

PRESUPUESTOS DEL TCRD

 La Gráfica 1 permite visualizar las asignaciones presupuestarias del TCRD dentro del presupuesto general del Estado (“PGE”). Se puede apreciar que desde su primera asignación (2012), anualmente el TCRD ha recibido una mayor asignación presupuestaria nominal. La única excepción es el PGE de 2017, donde se le asigna la misma partida nominal que en el PGE 2016. Es decir, que en términos reales, recibirá menos fondos.

Para el PGE 2017, el TCRD tendrá una asignación de DOP 1,073 MM – lo que cual constituye un presupuesto 268.25% superior a la asignación originaria de DOP 400MM que el tribunal recibió en 2012.

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Asimismo, el TCRD recientemente ha recibido una importante asignación de activos de capital: ocupará la totalidad del edificio del INESPRE, lo cual implica una inversión adicional para el tribunal.

A pesar de que el presupuesto del TCRD ha ido aumentando, tanto en términos absolutos, como en proporción a su participación dentro del PGE, lo mismo no ocurrió con el resto del sector justicia – particularmente con el Poder Judicial. La participación porcentual del Poder Judicial dentro del gasto total del Estado fue reduciéndose a partir de 2005. Para citar un ejemplo – en base a las estadísticas de la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE) – de cada cien pesos (DOP 100) de gasto público que el Estado ejecutó en el año 2000, el Poder Judicial gastó aproximadamente DOP 1.33.

Mientras que para el año 2015, el gasto del Poder Judicial comparado con el resto del gasto del Estado había menguado a sólo 0.66 centavos por cada cien pesos (DOP 100) de gasto público. En otras palabras, la porción del Poder Judicial menguó, mientras se crearon más instituciones que ameritaban su pedazo del pastel presupuestario. (Todo esto sin tomar en cuenta la inflación).

 

PRESUPUESTO Y TASA DE RESOLUCIÓN

 Cuando se grafica la relación entre la tasa de resolución del TCRD y el presupuesto anual que recibe, se aprecia que existe una fuerte correlación positiva entre ambas variables. Ciertamente, la correlación no implica causalidad – y este caso no sería una excepción. Sin embargo, esta relación resulta lo suficientemente interesante como para explorarla empíricamente con técnicas más sofisticadas.

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Una simple regresión lineal permite confirmar que al parecer existe una relación estadísticamente significativa entre ambas variables. Sin embargo, de esto no se debe concluir mucho tampoco. Hay variables omitidas y otros controles que se deben realizar. Simplemente se debe tomar como un primer indicio de que ambas variables podrían estar relacionadas. Tampoco se puede hablar de causalidad, porque no se ha identificado cuál es la variable que causa la otra. Por ejemplo, al TCRD se le puede estar asignando más recursos porque ha ido mejorando su tasa de resolución (e.g. que el aumento de la tasa de resolución provoca mayores asignaciones presupuestarios, y no viceversa)

No obstante, la hipótesis de trabajo teórica que podría ser más plausible explorar es si el aumento paulatino de las asignaciones presupuestarias al TCRD – de alguna forma u otra – ha contribuido con un mejor desempeño del TCRD (aumento de la tasa de resolución) con el paso de los años.

¿Cuáles otras variables podrían incidir entre la aparente correlación positiva entre prepuesto y tasa de resolución? En primer lugar, contar con un presupuesto mayor permite contratar más personal. Particularmente, los letrados – un cuerpo técnico élite de expertos – podrían incidir en la mejora de la tasa resolutiva del tribunal. Por ende, sería interesante intentar separar el efecto de la variable “letrados” del efecto general que presumiblemente el presupuesto tiene sobre la tasa de resolución. Lo mismo se puede decir por el personal de soporte técnico, secretarial y administrativo. Quizás también incida la adopción de nuevas técnicas de asignación de casos o cualquier otra tecnología.

Desde el punto de vista de políticas públicas, si se pueden identificar las variables que inciden en el aumento de la tasa de resolución (y calcular algún estimado de su efecto), se pueden asignar los recursos presupuestarios de una manera más efectiva. Esta información permite optimizar los recursos (por ej. ¿cuántos letrados necesito para reducir mi carga de trabajo? ¿o si resulta más conveniente contratar otras funciones administrativas?).

Finalmente, cabe señalar que estos datos sobre desempeño y asignación presupuestaria pueden ser útiles para el TCRD, para el Estado y para los usuarios. El TCRD se beneficia de medir e identificar estos indicadores, porque permite mejorar la asignación de recursos y alcanzar sus objetivos institucionales estratégicos. Esta información también podría ayudar al TCRD a presentar evidencia empírica persuasiva que apoye y sustente la solicitud de mayores recursos financieros en el futuro.

Por otro lado, el gobierno ha indicado su intención de iniciar una transición hacia las prácticas presupuestarias ancladas en el desempeño institucional. Un desempeño insuficiente (o costo-inefectivo), podría reflejarse en menores asignaciones presupuestarias. Los usuarios – como contribuyentes – también pueden monitorear la asignación de recursos de las instituciones y evaluar cómo estas se desempeñan tomando en cuenta los recursos que reciben. Como establece la propia Constitución (Art. 75.6.), “es un deber fundamental del Estado garantizar la racionalidad del gasto público y la promoción de una administración pública eficiente”; y también de asignar los recursos públicos atendiendo a los “criterios de eficiencia, prioridad y economía” (Art. 238).