Plan Nacional de Mejora Regulatoria

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Formular e implementar políticas públicas no es una tarea fácil. Muchos reguladores han estado improvisando desde hace años. La producción regulatoria cuenta con contrapesos de control de calidad – pero principalmente en el ámbito jurídico y constitucional. En pocas coyunturas se analiza su dimensión económica. Es decir, si las reglas generan consecuencias indeseadas o si tienen un saldo neto negativo para la sociedad.

Pero esto puede estar a punto de cambiar. Luego de la más reciente reunión del Consejo Nacional de Competitividad (CNC), el pasado 11 de julio de 2018 el presidente Danilo Medina dictó el Decreto núm. 258-18 que pone en marcha la primera etapa de un Plan Nacional de Mejora Regulatoria. Este decreto surge producto del liderazgo del Director Ejecutivo del CNC, Rafael Paz, y del resto de los miembros del consejo.

El objetivo del referido decreto es obligar a que se cuantifiquen los costos asociados a regulaciones vigentes en la República Dominicana. El alcance también incluye cuantificar el impacto de regulaciones en la actividad productiva y la economía nacional. Hablar de Mejora Regulatoria es reconocer implícitamente que hay malasregulaciones en el sistema.

El análisis de impacto regulatorio es una herramienta fundamental de la Economía del Bienestar y del Análisis Económico del Derecho (AED) – que no es más que el estudio de las normas jurídicas a través de las herramientas de la microeconomía neoclásica y conductual.

En una sociedad, es muy difícil (económicamente prohibitivo) formular una política pública o regulación que no afecte a una o más personas. La eficiencia paretiana funciona bien para los contratos – o para situaciones donde hay un número reducido de interesados. Pero mientras aumentan los agentes económicos dentro de cualquier sociedad, también crecen los costos de transacción y los problemas de acción colectiva para tomar una decisión eficiente. Esto implica que las mejoras paretianas no siempre son posibles. Es difícil acordar un reglamento o adoptar una medida en la sociedad, que no empeore la posición de alguien.

Es por esto que la toma de decisiones sociales – incluyendo la formulación de regulaciones y políticas públicas – requiere de un marco conceptual de eficiencia que permita analizar el saldo neto de cualquier propuesta para la colectividad. Esto sin que apliquen las restricciones que caracterizan a la eficiencia paretiana.

Así surge el concepto de eficiencia del tipo Kaldor-Hicks: si los ganadores ganan más que lo que pierden los perdedores, y existe una posibilidad hipotética de compensación, entonces la medida puede tomarse. La compensación es sólo hipotética. No necesariamente debe ocurrir.

La eficiencia Kaldor-Hicks es la base del análisis costo beneficio. Si los costos son menores que los beneficios de una regulación (decisión social o política pública) entonces la misma puede implementarse.

De forma simplificada, si una regulación genera un beneficio de 10, a un costo de 6 – puede tomarse. El saldo es positivo (4). El análisis de costos (y beneficios) debe ir más allá del costo o beneficio contable: también debe incluir los costos económicos, de oportunidad, los costos y beneficios externos (externalidades), etc.

Desde de la perspectiva económica, poco importa quiénes ganen, quiénes pierden ni cuántos son en cada bando. Lo que importa es que el costo total sea menor que el beneficio total. Si hay consideraciones distributivas, está el sistema tributario para corregirlas. Lo importante es que el saldo del análisis de impacto sea positivo.

En el caso dominicano, la Dirección Ejecutiva del Consejo Nacional de Competitividad será responsable de realizar los análisis de impacto regulatorio. El presidente también ordenó que los órganos de la Administración Pública deberán remitir a la Dirección Ejecutiva del CNC un inventario de todos sus reglamentos y disposiciones normativas.

No queda claro de la lectura del decreto si la Dirección Ejecutiva del CNC pasará a revisar todas las nuevas regulaciones de manera ex ante–algo que podría ralentizar los procesos de producción regulatoria. Tampoco queda claro si el CNC tiene capacidad de realizar una evaluación rigurosa de todo el inventario normativo existente.[1]A partir del auge del Estado regulatorio, que inició en la década de los 90, el universo de regulaciones existentes es enorme.

Quizás resulte necesario determinar, por ejemplo, que cada regulación propuesta e implementada incluya obligatoriamente un análisis costo-beneficio, y que luego ese reporte sea evaluado por el CNC, aliviando la carga de revisión. En todo caso, el órgano o entidad proponente estará en una mejor posición que el CNC de evaluar los costos y beneficios en juego para cada normativa. También de asumir el costo de realizar el estudio. El análisis de impacto regulatorio se haría partiendo de los lineamientos emitidos por el CNC.

Independientemente, vale ponderar positivamente esta importante medida – que debería ser emulada también por el Congreso Nacional, la judicatura, y otras instancias jurisdiccionales como el Tribunal Constitucional. Como el título del libro más reciente del Prof. Cass Sunstein: podría ser la antesala de una verdadera revolucióndel análisis costo-beneficio

[1]Según la nómina del CNC de junio de 2018, contaba con 51 empleados fijos y 11 empleados por contrato.

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Poder Judicial: Tribulación por Redistribución

En dos artículos anteriores, presenté evidencia de cómo el Poder Judicial de la República Dominicana experimentó una “década presupuestaria perdida”, entre los años 2006-2015. (Ver: Precisiones sobre las Asignaciones Presupuestarias del Poder Judicial ¿A Cuánto Ascienden los Recortes al Poder Judicial?)

Este artículo presenta datos adicionales para explicar cómo la creación y posterior integración de las llamadas Altas Cortesimpactó las asignaciones presupuestarias del Poder Judicial. El artículo intenta demostrar cómo el Poder Judicial – y en cierta medida, también el Ministerio Público, se vio afectados financieramente con la integración de las Altas Cortes.

Dicen que una foto vale más que mil palabras. La Gráfica 1 trata de cumplir con esta expectativa.

Muestra los presupuestos reales asignados – es decir, ajustados por inflación[1]– del: Poder Judicial, la Procuraduría General de la República (“PGR-MP”), la Oficina Nacional de la Defensa Pública (“ONDP”), el Tribunal Constitucional (TCRD) y el Tribunal Superior Electora (“TSE”). Los presupuestos graficados comprenden los años 2006-2018.

La Gráfica 1 también presenta dos niveles presupuestarios, que se mantienen constantes con un fin ilustrativo. Uno es el presupuesto real del Poder Judicial asignado en 2006, representado por una línea negra continua.El otro es la sumatoria de los presupuestos reales del Poder Judicial y la PGR-MP, también correspondiente al año 2006, representados por la línea negra discontinua (—–).

Antes de analizar la Gráfica 1, corresponde clarificar algunos puntos. La ONDP estuvo adscrita presupuestariamente al Poder Judicial hasta 2009. La Gráfica 1 presenta los presupuestos de la ONDP segregados de las asignaciones del Poder Judicial. A partir del presupuesto general del Estado (“PGE”) del año 2010, la ONDP obtuvo su independencia financiera.

El TCRD y el TSE fueron creados por la Constitución del 26 de enero de 2010. No fue hasta diciembre de 2011 que ambos órganos fueron integrados. Participaron por vez primera en el PGE del año 2012.

Habiendo clarificado estos detalles, vamos al análisis.

 

Gráfica  1
Asignaciones presupuestarias reales a las instituciones de justicia 2006-2018 (Millones de DOP) Fuente: DIGEPRES

Gráfica 1. Tribulación por Redistribución

Lo primero que llama la atención de la Gráfica 1– que ya había señalado en un artículo anterior– es que el Poder Judicial experimentó una década presupuestaria perdida a partir del año 2006. Estos son los presupuestos reales, no los nominales. A pesar de que los presupuestos nominales asignados aumentaran anualmente, su valor real es distinto. De la Gráfica 1 se aprecia cómo el área azul (correspondiente al presupuesto del Poder Judicial) se mantiene debajo o muy cerca de la línea negra continua, entre 2006 y 2015.

Esto representa la década perdida. Sin tomar en cuenta el crecimiento de la población (como hice aquí). Revela que los niveles reales de inversión o gasto público en el Poder Judicial se mantuvieron por debajo o muy cerca del nivel que existía en el año 2006.

Todo esto sin tomar en cuenta que los indicadores de demanda del sistema judicial fueron en aumento entre 2006-2012. No es hasta los PGE de 2016-2018 que aumentan las asignaciones reales del Poder Judicial.

Pero tres años de aumento no son suficientes para borrar una década de escasez. ¿Cómo afectó está década perdida al Poder Judicial? Y más importante, ¿a todo el sistema de justicia dominicano?

Si se analizan los presupuestos combinados del Poder Judicial y de la PGR-MP, la perspectiva es aún más desalentadora. Se puede apreciar cómo a partir de los años 2009 y 2010, los presupuestos reales asignados al Poder Judicial y a la PGR-MP fueron en declive (suma de las áreas azul y naranja). Esto a pesar de que, en 2010, se reformó la Constitución Dominicana, creando tres nuevas instituciones: el TCRD, el TSE, y el Defensor del Pueblo (fuera del presente análisis).

Las referidas Altas Cortesse integraron en diciembre de 2011. Comenzaron a figurar en el PGE del año 2012. ¡Pero fue en dicho año que las asignaciones del Poder Judicial y de la PGR-MP alcanzaron su nadir – o punto más bajo, en comparación con el año 2006!

Un hecho contraintuitivo, porque se tenía que financiar el quehacer de las nuevas instituciones que desempeñarían funciones jurisdiccionales. Pero lo que se hizo fue desvestir financieramente al Poder Judicial y a la PGR-MP, para guarnecer otros santos. En vez de tratar de vestir a todos los santos por igual.

¿Cómo esta redistribución afectó al Poder Judicial (mora, congestión, motivación, construcciones, etc.)? ¿al Ministerio Público? ¿Al sistema penitenciario? ¿a la ONDP?

No es hasta el PGE del año 2016, cuando el Poder Judicial comienza a superar significativamente los niveles reales presupuestarios que tenía en 2006.

Mientras tanto, la PGR-MP ha ido aumentando su participación. Al igual que el TCRD y el TSE – que, al PGE de 2018, sobrepasaban las asignaciones presupuestarias de la ONDP.

Ciertamente, la narrativa cambia cuando se analizan los presupuestos reales.

Los presupuestos del Poder Judicial de 2016-18, son como el “parcho o remiendo nuevo en el vestido viejo” contra el cual nos advirtió Cristo. Tal remiendo tira de la rotura – ese déficit histórico, que nunca ha cumplido con la Ley – y se hace peor el roto.

Los aumentos presupuestarios que el Poder Judicial ha recibido en los últimos tres años son positivos. Pero no son una panacea. La década presupuestaria perdida y sus consecuencias necesitan encararse. Se requiere una discusión presupuestaria honesta. Sobre todo, un Pacto por la Justicia que queremos para el 2030.

[1]Pesos dominicanos de enero de 2018, según datos del Banco Central de la República Dominicana.

La DGII y el Poder de las Reglas Predeterminadas

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Durante los últimos treinta años, los insumos de la psicología y la ciencia de la conducta han ido permeando la economía y el derecho. Un canal de transmisión importante ha sido a través del Análisis Económico del Derecho – que no es más que el uso de las herramientas de la microeconomía para explicar cómo son y cómo deben ser las normas jurídicas.

Sólo hay que evaluar la evidencia. En 2002, un psicólogo llamado Daniel Kahneman fue la primera persona en ganar el premio de economía del Banco de Suecia (nobel) sin ser economista. Ese año compartió el premio con Vernon Smith, un economista experimental. En 2017, Richard Thaler se convirtió en el segundo premio Nobel de economía del campo conductual – o del campamento de la racionalidad limitada (bounded rationality).

El pasado 8 de junio, el coautor – junto a R. Thaler – del fundamental libro Nudge, Cass Sunstein, recibió el Premio Holberg que otorga anualmente el gobierno noruego. Sunstein es un abogado, profesor de la Universidad de Harvard. En los últimos años, Sunstein sobrepasó en citaciones a muchos académicos jurídicos pesos pesados, como Richard Posner (y su hijo Eric), el gurú de derecho societario Lucian Bebchuk, el constitucionalista Erwin Chemerinsky, y al profesor Richard Epstein de la Universidad de Chicago.

Alguna vez – más que keynesianos – todos éramos tributarios de la teoría de elección racional y la economía neoclásica ortodoxa. Hoy día, parece que todos somos abanderados de la economía conductual. Ambos marcos tienen su mérito. Es importante saber nadar en ambas corrientes. En la academia, en la práctica y la formulación de políticas públicas, ambos marcos teóricos se utilizan y siguen siendo admisibles. Por tanto, deberían utilizarse de manera complementaria.

El poder de las opciones predeterminadas (default rules) es un ejemplo de las teorías importantes aportadas por la economía conductual. Según Sunstein si se otorgaran medallas olímpicas a las herramientas económicas, las reglas predeterminadas ganarían el oro.

Esto no es trivial. Las reglas predeterminadas son poderosas. Las reglas defaultpermean nuestro día a día. Desocupan nuestra mente de tener que tomar muchas decisiones que cuando se agregan, requieren de bastante esfuerzo mental.

Las reglas predeterminadas dictan qué pasa cuando un agente económico no hace nada. Es decir, cuando elige no elegir. Otra persona – una legisladora, un regulador, una empresa, un ingeniero informático, una abogada – efectivamente toman la decisión por usted. Deciden qué pasa. Las reglas predeterminadas permiten que un agente las cambie. Pero los agentes no siempre lo hacen.

Los sistemas operativos de nuestros teléfonos móviles, los contratos que firmamos con las telefónicas y los bancos, el arrastre que ocurre cuando no se elige una AFP– son todos ejemplos de reglas predeterminadas que existen y se activan para decidir por usted.

Parece que hasta la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ha tomado interés en el poder de las normas predeterminadas para cambiar la regla defaultdel pago de la tarjeta de turismo.

Antes, los turistas que ingresaban a República Dominicana tenían que comprar una tarjeta de turista de USD 10. A veces este pago se hacía con la compra del boleto o el paquete de viajes. Pero también al ingresar a RD, mediante el pago en ventanilla. Ni los ciudadanos, residentes dominicanos, ni los diplomáticos tenían que pagar este tributo.

La DGII ha cambiado la regla predeterminada. Ahora, la regla defaultes que cuando se compran ciertos boletos aéreos, se cobra el tributo automáticamente. Está incorporado en el precio de los boletos. Lo pagan los turistas, y también los dominicanos, residente y diplomáticos. El tributo no aplica a los pasajes que se compran desde RD – por lo que afectará principalmente, a los dominicanos que viven en el extranjero.

La DGII emitió una Norma General núm. 08-2018, para determinar todo lo relativo al cobro de este tributo – y también el procedimiento relativo al reembolso del tributo para quienes pueden optar por ello (art. 5 de la norma). Resuena el viejo adagio: ¡solve et repete!… Paga y luego reclama. Paga y después se averigua.

Más que discutir o no la legalidad de la referida norma, vale la pena evaluar cómo la DGII ha utilizado el poder de las reglas predeterminadas. La DGII sabe que no todas las personas que pagarán el tributo pedirán su reembolso. Sobre todo, si son dominicanos que viven en el extranjero.

Muchos no sabrán que lo han pagado en el boleto aéreo – ni conocerán que tienen el derecho a reembolso. Otros no estarán dispuestos a invertir el tiempo y el esfuerzo necesario para solicitarlo.

Al final, todo va a depender del costo económico que represente realizar estas diligencias. Particularmente, que el costo del esfuerzo y las actuaciones sea menor o igual al monto reembolsable en cada caso. Esto sin tomar en cuenta que la DGII puede hacer que el proceso mismo sea un infierno burocrático, con el objetivo de desincentivar aún más las solicitudes de reembolso.

Es importante darle seguimiento a la evolución de los datos de ingresos de la DGII por este concepto. De febrero a marzo de 2018, los ingresos por tasas de tarjetas de turismo aumentaron un 49.54%, pasando de DOP 169.1 millones en febrero, a DOP 251.9 millones en marzo. Sin embargo, todavía es muy temprano para sacar conclusiones sobre el efecto de este cambio en la regla predeterminada. Particularmente, hay que evaluar estos datos durante los meses cuando visitan muchos dominicanos que residen en el exterior. También asegurar que esta nueva regla no esté afectando las estadísticas sobre llegada de turistas.

Este es un buen ejemplo del (mal) uso de las reglas predeterminadas. Particularmente, un Nudge– o empujoncito – diseñado y usado para maximizar los ingresos tributarios del Estado. Independientemente, de que, parecería estar revestido de una legalidad discutible, ya que se está utilizando para extraer dinero de personas que ninguna ley ha determinado que son sujetos pasivos de una obligación tributaria.

Solo hay que recordar lo que frecuentemente dice Richard Thaler: ¡hay que dar empujoncitos para el bien! (Nudge for good!)

 

 

TAPAR EL SOL CON UN DEDO… MERCANTILISTA

bird s eye view photo of body of water

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“Demandamos que ustedes tengan el agrado de hacer una ley que ordene el cierre de todas las ventanas, tragaluces, pantallas, contraventanas, póstigos, cortinas, cuarterones, claraboyas, persianas, en una palabra, de todas las aberturas, huecos, hendiduras y fisuras por las que la luz del sol tiene la costumbre de penetrar en las casas (…)”.

Bastiat, Petición (1845)

A menudo el liberalismo clásico se confunde enmarañado entre teorías seudoliberales. Estas fachadas han engañado a más de una persona. Ya lo ha dicho mejor que yo el brillante Alfredo Bullard en su artículo titulado “El discreto encanto de los antiliberales”. Al liberalismo económico se le viven imputando teorías extrañas y bizarras que buscan confundirlo con otros pensamientos, como el conservadurismo, el mercantilismo o el utilitarismo.

Por ejemplo, una de las más espeluznantes falacias sobre el liberalismo es la problemática (ya recurrente) que busca poner trabas a las compras por Internet. Esto no es una lucha entre capital ytrabajo. Tampoco tiene que ver con (anti)capitalismo ni con la creación de empleos. Es la manifestación de uno de los más antiguos enemigos del libre comercio y de la libertad económica: el proteccionismo mercantilista.

Los dinosaurios mercantilistas siempre andan a la búsqueda de devorar a la competencia. Sus modelos paleolíticos de negocios se ven amenazados por el comercio digital. Buscan mantener y preservar sus privilegios, sacrificando eficiencia— sobre todo, destruyendo el excedente del bienestar del consumidor.

Existen muchos ejemplos más. Taxistas – con carros que no son aptos para circular – pataleando contra plataformas digitales. Carropúblicosy guagüerosque piden indemnización por el teleférico y el metro. Pero no se limita a la economía popular. Pasa también con grandes empresarios e industriales. Crujen los dientes ante la pesadilla de la libre y leal competencia.

Hay gremios empresariales y sindicatos de trabajadores que son como los teólogos de Jorge Luis Borges. Ni siquiera con anteojos Dios podría distinguir a unos de los otros.  En el fondo son lo mismo.

El mercantilismo es una plaga. Es incompatible con la libertad. Bien decía Borges que “las herejías que debemos temer son las que pueden confundirse con la ortodoxia”.

El periódico británico The Economist surgió en 1843 como bastión de la lucha para la derogación de unos aranceles sobre la importación de granos (Corn Laws), que buscaban favorecer la producción británica contra la competencia de granos extranjeros más baratos. Desde su inicio, el periódico tomó una posición contra el proteccionismo anatema.

En 1845, el liberal francés Frédéric Bastiat inmortalizó la mejor sátira del proteccionismo. En su escrito titulado “Petición de los fabricantes de candelas, velas, lámparas, candeleros, faroles, apagavelas, apagadores y productores de sebo, aceite, resina, alcohol y generalmente de todo lo que concierne al alumbrado”, los representantes de los antedichos oficios elevan una solicitud a la cámara de diputados con el objetivo de buscar la protección contra uno de sus competidores.

La petición dice: “[n]osotros sufrimos la intolerable competencia de un rival extranjero colocado, por lo que parece, en unas condiciones tan superiores a las nuestras en la producción de la luz que inunda nuestro mercado nacional a un precio fabulosamente reducido; porque, inmediatamente después de que él sale, nuestras ventas cesan, todos los consumidores se vuelven a él y una rama de la industria francesa, cuyas ramificaciones son innumerables, es colocada de golpe en el estancamiento más completo”.

Este rival era el sol.

¡Pero no se puede tapar el sol con un dedo!

 

¿Se debe eliminar el capital mínimo para la constitución de empresas?

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El gobierno dominicano y el Consejo Nacional de Competitividadhan propuesto modificar la ley de sociedades comerciales con la finalidad de eliminar el capital mínimo para la constitución de algunas empresas.

He dado seguimiento a esta interesante idea. Fue algo que propuse en el año 2010 – poco después de la entrada en vigencia de la ley de sociedades. Los argumentos están en un ensayo (disponible aquí) que escribí y presente en San Salvador, dentro del marco de la XIV Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE 2010). Dicho ensayo estuvo entre los trabajos galardonados con el Premio Microsoft de Investigación en Derecho y Economía Robert D. Cooter durante el año 2010.

Las ideas que presenté en el ensayo no las inventé yo. Se basan en discusiones académicas de algunos de los principales expertos de derecho societario de los Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido.

Este breve artículo, explica en términos sencillos qué es el capital mínimo para la constitución de ciertas empresas y por qué algunos países lo exigen (y otros no). El artículo resume los argumentos por los cuales algunos autores respaldan que se eliminen los requisitos de capitalización mínima.

¿Qué es el capital mínimo?

Algunos países exigen que, al momento de constituir una empresa o sociedad comercial, los socios aporten un capital mínimo. Esto implica que contribuyan algo de dinero o un activo de valor para la empresa.

Estas reglas han existido en distintos países a través de los años. Se conocen como normas de capital mínimo. Por ejemplo, en la República Dominicana, la ley de sociedades de 2008, fijó el capital mínimo para constituir una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) en la suma de DOP 100,000. Este requisito quedó indexado a la inflación.

En un ensayo titulado “Pena
capital:
análisis
económico
del
alto
costo
de
asociarse
con
responsabilidad
limitada
en
la
República
Dominicana”, argumenté que estos requisitos de capitalización mínima debían ser eliminados. Esto porque constituyen barreras de entradas injustificadas al emprendimiento. También porque restringen la libertad de empresa, de asociación y la libre iniciativa privada que consagra la Constitución Dominicana.

¿Pero, por qué todavía algunos países exigen un capital mínimo?

¿Por qué se exige un capital mínimo para constituir empresas?

Muchos justifican la exigencia de un capital mínimo como consecuencia de la responsabilidad limitada que se le otorga a ciertos tipos de empresas. En principio, los socios de una empresa con responsabilidad limitada sólo tienen en juego el dinero que han aportado. Estos socios no responden con su propio dinero por las deudas de la empresa – que regularmente, también se considera una persona distinta a los socios.

De esto se desprenden dos preocupaciones principales. La primera, es que la responsabilidad limitada puede motivar que las firmas actúen de manera más riesgosa de lo socialmente deseable. Esto porque lo único que está en juego es el patrimonio propio de las empresas.

Quien tiene poco o nada que perder suele ser más atrevido. Los economistas le llaman a esto riesgo moral (moral hazard). Ocurre cuando quien no tiene que enfrentar las consecuencias de sus acciones actúa de forma temeraria. La responsabilidad limitada puede motivar cierta irresponsabilidad ilimitadapor parte de las empresas.

La segunda preocupación, es que el patrimonio propio de las empresas limitadas sea muy bajito – o inexistente. Sobre todo, de cara a los riesgos y al impacto potencial de sus actividades. Para la colectividad, la responsabilidad limitada puede generar consecuencias indeseadas. Los economistas les llaman externalidades negativas a estos resultados. Incluyen la toma excesiva riesgos, daños a terceros y a la sociedad, actuaciones temerarias, etc.

La responsabilidad limitada tiende a afectar principalmente a quienes no han consentido tener relaciones voluntarias con una empresa. Es una especie de transferencia de los riesgos desde las empresas hacia las víctimas de los accidentes y a ciertos acreedores futuros, como los consumidores y los empleados.

La mezcla entre la infracapitalización y la responsabilidad limitada podría ser una combinación perversa para la toma descomedida de riesgos. Esta situación motiva a muchos a exigir algún tipo de garantía que mitigue la toma excesiva de riesgos y las externalidades negativas por parte de las empresas.

Por esto se exige un capital legal mínimo. Para que las empresas tengan activos en juego y lo piensen dos veces antes de actuar temerariamente. Es una manera de internalizar las potenciales externalidades negativas que puede generar la responsabilidad limitada e incentivar un comportamiento socialmente deseado.[1]

En otras palabras, es como un precioque se exige pagar para beneficiarse de la responsabilidad limitada. Una especie de depósitocontra la toma excesiva de riesgos y la externalización de daños a la sociedad.

Mucha espuma…

En la práctica, el capital mínimo es mucha espuma y poco chocolate. Para que funcione como se pretende hay que verificar que efectivamente se aporte el capital. También hay que velar que se mantengadurante la vida de la empresa. De lo contrario, no sirve mucho.

Cuando la ley de sociedades entró en vigencia, se requirió que se depositara el capital suscrito de las SRL en los bancos para constatar el aporte (antiguo art. 92 párrafo I). Esto buscaba corregir la capitalización fantasma que se realizaban antes de la ley. Sin embargo, la modificación de la ley de sociedades (2011) eliminó esta verificación.

En el país tampoco existen reglas que exijan que las empresas conserven indicadores mínimos de solvencia. Esto requiere de un monitoreo y sistema de verificación que asegure que estas reglas se cumplan. Tampoco tiene sentido mantener reglas de capitalización mínima para constituir ciertas empresas.

Sólo algunos giros, como los bancos, las aseguradoras y los puestos de bolsa, están obligados a mantener niveles establecidos de solvencia y liquidez (normas prudenciales). Para el resto de las empresas, quizá algunos acreedores contractuales verifican esto. Por lo que existe la posibilidad de utilizar el capital mínimo de las empresas una vez se inician las operaciones. Después de todo, el propósito del capital es utilizarse en el quehacer comercial – no exhibirse de adorno.

Por esto, si se busca mitigar la toma de riesgos de empresas en ciertas actividades comerciales, se podría calibrar exigiéndoles a estas que cumplan con normas prudenciales y/o la adopción de pólizas de seguro obligatorias. Pero no es necesariamente deseable imponer un capital mínimo a todas las empresas.

Eliminar el capital mínimo

Los argumentos que presenté en el 2010 siguen vigentes y relevantes. Con la reforma de 2011 de la ley de sociedades, nadie verifica que el capital legal existe. Mucho menos que se mantiene. Es mejor eliminarlo de un todo. Puntualmente, para las SRL y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).

El capital mínimo es una barrera para el emprendimiento. Se exige a la entrada, pero luego no se verifica que las empresas se mantienen debidamente capitalizadas. Por tanto, no funciona bien para proteger a los acreedores futuros ni para mitigar la toma excesiva de riesgos y el riesgo moral (moral hazard)

Quizás lo más importante que pone en relieve el análisis económico del capital mínimo es que el derecho societario y organizativo regula las relaciones entre distintos tipos de actores privados: empresas, socios, acreedores. En este caso, mantener el capital mínimo es una regla que favorece a ciertos acreedores, por encima de los intereses de los emprendedores e inversionistas. Eliminar el capital mínimo, revierte esta preferencia a favor de la libertad de empresa y la libre iniciativa económica.

Como todas las decisiones económicas, nada es gratis. Eliminar el capital mínimo conlleva un intercambio (trade off) entre emprendimiento y riesgos. Se puede comprarmás emprendimiento al costo de asumir mayor riesgo. Si estos riesgos se identifican y se monitorean, el balance social puede ser provechoso. Por esto hay que apoyar la medida de eliminar los requisitos de capital mínimo para ciertos tipos de empresas.

 

 

 

[1]El levantamiento del velo corporativo, por ej., es otra.

Modernizar la Cooperativa como Modelo Organizativo

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Hace un par de años conversaba con un vendedor ambulante de artesanías de Juan Dolio. El vendedor – probablemente con el objetivo de que yo comprara algo – me contaba los retos que enfrentaba el sindicato de artesanos y vendedores de dicha playa. Entre las cosas que me dijo, se quejaba de los directivos del sindicato. Según él, estos amañaban las asambleas, utilizaban el sindicado como si fuera su empresa personal, y se perpetuaban en los puestos directivos.

“Ustedes necesitan organizarse como una cooperativa. No como un sindicato” – Le dije, explicándole que ese modelo era más apropiado que un sindicato.

Me miró fijamente, y me dijo: “necesitamos un tipo como usted en el sindicato … para arreglarlo eso”.

Así fue como comencé mi vida como lider sindicalista.

Fuera de bromas, él no me convenció de engancharme a sindicalista. Pero tampoco yo tuve éxito vendiéndolela idea de la cooperativa como modelo organizativo. Especialmente, porque soy consciente que el marco dominicano de regulación de las cooperativas requiere de profundas reformas.

¿Las cooperativas pueden seguir compitiendo con un marco legal anticuado?Esta es la pregunta que los cooperativistas, sus supervisores y grupos de interés deben hacerse de cara a las reformas que el sector requiere.

La ley de asociaciones cooperativas dominicana se promulgó en 1964 – hace casi 55 años. Aunque los principios del cooperativismo siguen siendo los mismos, hay que reflexionar en torno a cómo se podría modernizar la cooperativa como modelo organizativo.

Imagínese andar en un vehículo fabricado en 1964. Podría ser un modelo clásico. O Simplemente un auto viejo y desfasado. En todo caso, no se estaría aprovechando la tecnología existente. En este caso, la tecnología jurídica o elestado del arteorganizativo.

Esto es fundamental para recobrar el atractivo de la cooperativa como forma jurídica. Dentro del mercado de modelos organizativos, la cooperativa compite con una plétora de formas jurídicas. Están, por ejemplo, los sindicatos, las asociaciones sin fines de lucro y todo un catálogo de sociedades comerciales. También la legislación ha viabilizado los fideicomisos – fomentando la proliferación de los fondos de inversión, que duraron años sin arrancar, y otras formas de estructuración patrimonial.

Los marcos normativos de estos modelos organizativos han sido reformados. La ley de sociedades comerciales se promulgó a finales de 2008. Mientas que la ley de asociaciones sin fines de lucro data del año 2005. A pesar de que los participantes del mercado de valores existen desde el año 2000, fueron la ley núm. 189-11 y su normativa complementaria que realmente catalizaron el desarrollo de los fondos de inversión en el país.

Si bien es cierto que los objetivos y las características entre estas distintas formas jurídicas varía, siguen siendo sustitutos, desde el punto de vista funcional. Es decir, compiten como formas jurídicas para canalizar y organizar las iniciativas económicas.

La cooperativa tiene un lugar especial porque la constitución consagra en su artículo 222 la promoción de las iniciativas económicas populares. Además, el cooperativismo también se apoya en otras libertades constitucionales, como la libertad de asociación (art. 47), de empresa (art. 50), la propiedad privada (art. 51) y el ejercicio de la libre iniciativa privada (arts. 217 y 218).

Fomentar el cooperativismo es importante para democratizar y fomentar la propiedad privada. También como un conducto para canalizar la iniciativa privada y el emprendimiento – tanto individual como colectivo.

Entre los potenciales puntos de reforma al régimen de las cooperativas, deberá considerarse la creación de un modelo de cooperativa por acciones. Esto aumentará el atractivo de las cooperativas. Les permitirá a los cooperantes transferir su propiedad residual. La cooperativa por acciones también puede ser consistente con los principios del cooperativismo – particularmente, con la limitación de los derechos de voto para prevenir las adquisiciones forzosas y los cambios de control (takeover defense).

La creación de una cooperativa por acciones, puede permitir que estas obtengan financiamiento en los mercados de capitales a través de la venta de valores patrimoniales – como de deuda. A la vez, contribuirán con que las cooperativas de ahorro y crédito tengan mayor acceso a fondos de alta calidad de absorción de pérdidas como colchón para cumplir con los requerimientos de capital primario regulatorio (patrimonio técnico) que exigen las normas bancarias contemporáneas.

Esto es cónsono con lo que argumenta el Prof. Eduardo Jorge Prats – reconocida autoridad del Derecho Monetario y Financiero – de que hay que traer a las cooperativas de ahorro y crédito al redil de entidades reguladas y supervisadas por la administración monetaria y financiera. Esto es algo por lo que hemos abogado en el pasado, que forma parte del enfoque de supervisión macroprudencial.

La reforma organizativa de las cooperativas es la otra cara de dicha reforma: la parte que corresponde al Derecho Privado. Permitirá a las formas organizativas asociativas competir en mejores condiciones con las demás formas jurídicas. También contribuirá con impedir la extinción de ciertos tipos organizativos asociativos – mitigando su desaparición por causa de disposiciones legales y regulatorias escleróticas.

Mantener una regulación desfasada de las cooperativas sirve para acelerar el estancamiento y la canibalización de las empresas cooperativas y asociativas. El resultado del mercado es claro. Los bienes terminan en manos de quiénes más los valoran. Aún cuando esto implica una mayor concentración de las riquezas en pocas manos. Lo cual sabemos que es un fallo del mercado. Independientemente de la desigualdad que propicia.

Otro punto que deberá ponderar una reforma de las cooperativas incluye replantear su naturaleza como entes sin fines de lucro. Esto a menudo es incomprendido. Aunque la ley vigente lo contempla, también establece que éstas deben: “Repartir sus rendimientos o excedentes netos a prorrata entre los asociados de acuerdo con el monto de las operaciones realizadas (…)”.

El Prof. Henry Hansmann de la Universidad de Yale (The Ownership of Enterprise, 1996) afirma que las entidades sin fines de lucro no tienen dueños. Sus dos características fundamentales son que: (1) restringen las distribuciones de utilidades entre sus miembros, y que (2) su patrimonio residual tampoco se reparte entre sus miembros.

Estas características fundamentales de las asociaciones sin fines de lucro se preservan en el modelo dominicano. Pero ciertamente, no deben imponerse a las cooperativas – ni a las asociaciones de ahorro y préstamos – que funcionalmente son más cercanas a las cooperativas que a las entidades sin dueños, como las cajas de ahorroque abundan como parte del ecosistema organizativo bancario europeo.

Las cooperativas son propiedad de sus cooperantes. Su patrimonio es propiedad de sus asociados. Deben mantener la opción de repartir utilidades entre sus miembros.

Es por esto que un modelo que contemple la cooperativa por acciones, daría mayor atractivo a las cooperativas, fomentando los derechos de propiedad de los cooperantes. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, permitiría combinar en un valor negociable único la posibilidad de participar como depositante (parte pasiva) y también participar de las utilidades de cooperativa de ahorro. La libre transferibilidad de estas acciones sería un beneficio adicional que actualmente las asociaciones de ahorro y préstamo no ofrecen a sus asociados. El paquete de derechos de propiedad resultante sería novedoso y atractivo.

Finalmente, otros temas que podrían definirse en una reforma incluyen, pero no se limitan a: reglas de derecho corporativo que permitan mitigar los problemas de agencia, reglas sobre transformación y escisión, reglas para la oferta pública de valores, entre otros. Las reglas de transformación permitirían que las cooperativas se conviertan en asociaciones o hasta en sociedades anónimas, y viceversa.

Esta reforma es necesaria. Permitirá a las cooperativas competir en mejores condiciones con otras formas jurídicas. Fomentará la libre iniciativa económica (individual y colectiva), y la democratización de la propiedad privada. Permitirá también mantener un ecosistema organizativo diversoen diversas áreas productivas. Particularmente, evitando que algunas formas organizativas populares se extingan por carecer de normas adecuadas y modernas.

Criterios para la Cuantificación de Daños

La situación que estoy a punto de describir resultará conocida para quienes han estado expuestos a litigios en la República Dominicana. Usted lee un escrito jurídico razonablemente fundamentado. Cuando llega a la parte donde se detalla y cuantifica algún daño o perjuicio ocasionado a una de las partes, no puede contener la risa. El monto que representa los daños es un disparate. Parece sacado de una tómbola.

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¿Cómo se calculó? ¿cuáles métodos y datos se utilizaron para obtenerlo? ¿la suma fue revelada en una visión? ¿o se obtuvo con una bola de cristal?

 AL OJO PORCIENTO

La discrecionalidad del cálculo de los daños puede salpicar y contaminar las decisiones jurisdiccionales. Si los litigantes y las partesinventanlos montos de los daños, entonces los juzgadores harán lo mismo. Esto implica que muchas decisiones de tribunales y entes administrativos no emplean suficiente rigor al momento de cuantificar daños.

Para la sociedad, los resultados son ineficientes. Si los montos de las compensaciones son arbitrarios, habrá situaciones de compensación excesiva. También otras de compensación insuficiente. Las compensaciones excesivas son transferencias injustificadas de riquezas de una parte a otra. Las compensaciones insuficientes implican que las víctimas deben soportar parte del daño.

Las consecuencias de ambos escenarios no son triviales. El agregado social puede ser significativo. También podría incentivar comportamientos indeseados – como la toma excesiva de riesgos, tanto en las víctimas como en los causantes de los daños.

Otra situación relacionada es el llamado efecto de anclaje(anchoring effect), que conocemos de la Psicología y la Economía de la Conducta. Esto es un sesgo cognitivo que nos afecta cuando tomamos decisiones. El anclaje implica la tendencia humana de confiar demasiado en una primera información ofrecida (el ancla) al momento de tomar decisiones.

En el ámbito de las compensaciones, el anclaje operaría de la siguiente manera: si el cálculo del daño ofrecido por la parte reclamante es alto, un juzgador podría anclarse – o sujetarse – de esta suma, para conferir una compensación que en promedio será más elevada que la que hubiese sido otorgada si el monto inicial informado hubiese sido inferior.

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Esto daría lugar a la heurística – o atajo mental – de anclaje y ajustepropuesta por Daniel Kahneman (Nobel de Economía de 2002) y Amos Tversky (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, 1974). Mediante el proceso de anclaje y ajuste, una persona se fija en una primera suma y a partir de esta va acomodando hasta alcanzar un estimado final.

En un icónico experimento, Kahneman y Tversky (1974) preguntaron a los participantes que calcularan el producto de una de las siguientes expresiones, en tan sólo cinco segundos:

 1 x 2 x 3 x 4 x 5 x 6 x 7 x 8 = ¿?

8 x 7 x 6 x 5 x 4 x 3 x 2 x 1 = ¿?

 Ambos productos arrojan el mismo resultado (40,320). Pero cuando se les presentaba la secuencia descendiente (8 x 7 x 6…), la respuesta mediana de los participantes era más alta (2,250). Cuando se presentaba en sentido ascendente (1 x 2 x 3…), la respuesta mediana de los participantes era menor (512).

En ambos casos, los participantes tomaban los primeros números de la secuencia como ancla. A partir de esa ancla ajustaban para estimar su respuesta. Sin embargo, estas secuencias no tenían nada que ver con el producto. Los resultados eran sistemáticamente incorrectos – y en promedio, discrepaban bastante del producto real.

Esto pone evidencia cómo los cálculos de daños propuestos por las partes pueden sesgar a los juzgadores – aún cuando son incorrectos o han sido obtenidos aleatoriamente.

¿Cómo se puede mitigar que se estimen daños sesgados o infundados? ¿o al menos intentar dotar estos procesos de mayor rigor?

CRITERIOS TÉCNICOS DE PRO-COMPETENCIA

En octubre de 2017, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA) publicó su Resolución 21-2017. Esta resolución establece los criterios técnicos para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas contrarias a la libre competencia.

A pesar de que la resolución establece los criterios que PRO-COMPETENCIA utilizará para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas anticompetitivas, su importancia radica en que introduce dentro del marco normativo una guía con algunos métodos que pueden ser utilizados para calcular daños económicos.

Los tribunales y organismos jurisdiccionales a menudo tienen que decidir respecto de cuestiones relacionadas con la determinación y el cálculo de daños. Esta resolución de PRO–COMPETENCIA – basada en algunos de los principios y las mejores prácticas empleadas por la Comisión Europea– sirve como punto de consulta y de referencia respecto de distintos métodos de cálculo de daños. Aunque el enfoque de la resolución está orientado para prácticas anticompetitivas, algunos métodos se pueden extrapolar a otras situaciones donde resulte necesario cuantificar un daño. También permitirá a los juzgadores informarse para comprender mejor los estimados calculados por alguna de las partes, sus asesores o por ciertos peritos.

Por ejemplo, el marco conceptual para la estimación de los daños que la resolución establece, sirve como fundamento sólido para calcular compensaciones fuera del ámbito de las prácticas anticompetitivas. Este marco consiste de dos etapas. En la primera, se establece el escenario contrafactual o contrafáctico. Es decir, ¿qué hubiese ocurrido en ausencia de la existencia del daño? La segunda etapa consiste en determinar la diferencia entre el escenario contrafactual y la situación actual. Esta diferencia es el daño.

Esto no implica que los métodos contenidos en la resolución son infalibles, ni que permiten cuantificar cualquier daño. Tampoco que son libres de mañas. Pero utilizar estos métodos para calcular algunos daños es mejor que dar palos a ciegas o sacar cifras de sombreros.

Algunos de los métodos enunciados por la resolución, como la estimación de beneficios perdidos y la valoración por múltiplos, pueden ser extremadamente útiles para calcular daños a empresas, sociedades y fideicomisos. El análisis de regresión también sirve para determinar si una o varias variables explicativas inciden en una variable de estudio. Esto es esencial para demostrar científicamente un vínculo de causalidad bajo un régimen de responsabilidad civil subjetiva.

Ciertamente, la Resolución 21-2017 se constituye en una referencia para calcular daños dentro del Derecho de la Competencia. Pero con potencial también fuera de este ámbito. El análisis económico y la riqueza de los métodos incluidos en la referida resolución pueden servir como base sólida para ayudar a los órganos jurisdiccionales y los agentes económicos calcular otros tipos de daños.

¡Al menos esperemos que los usuarios consulten esta resolución antes de calcular ciertos daños al antojo porciento!

Monedas Virtuales y el Mercado de Valores Dominicano (2 de 2)

En una entrega anterior, expliqué cómo las emisiones de monedas virtuales o criptomonedas (initial coin offerings– o ICO, por sus siglas en inglés) mantienen ocupados a muchos reguladores financieros y de valores en todo el mundo. Esto porque existen problemas severos de información asimétrica que potencialmente podrían permitir que oportunistas engañen a los compradores de criptoactivos virtuales. Una situación similar a la que ocurrió con Gregor MacGregor y los bonos que vendía de Poyais.

En esta entrega intento contestar si – y cómo – las ICO están reguladas en la República Dominicana. También trataré de identificar los principales retos que los reguladores financieros enfrentarán al encarar esta realidad.

Más allá del Bitcoin

Los retos que representan las ICO van más allá que las monedas virtuales más reconocidas, como el Bitcoin, Ethereumo LiteCoin.

En junio de 2017,el Banco Central y la SIVse pronunciaron en contra de las citadas criptomonedas. El argumento de los reguladores y supervisores se centra en que dichos activos no constituyen monedas de curso legal ni divisas reconocidas, ya que no cuentan con respaldo de Estado alguno. En otras palabras, que no son “dinero”.

En términos prácticos, a los reguladores financieros dominicanos se les dificulta impedir que los agentes económicos privados utilicen y acepten estas criptomonedas como medio de pago en sus transacciones económicas. Aunque un agente económico no puede obligar a que otro acepte estas monedas virtuales como forma de extinguir una obligación – ambas partes si pueden aceptarlas consensualmente, como de hecho ocurre.

Otro punto importante que se debe considerar respecto de los referidos comunicados es que no tocan el tema de las ICO en general. Estos se limitaron al caso de las criptomonedas más populares que comúnmente sirven como “medio de pago” – y que muchos dominicanos comenzaron a utilizar como activos de inversión (por ej. Bitcoin, Litecoin, etc.).

Actualmente, la problemática relacionada con las ICO es distinta. Muchas firmas emergentes (start-ups) tienen la opción de emitir fichas o monedas virtuales y ofrecerlas al público a través de Internet, de aplicaciones, de plataformas electrónicas y hasta por las redes sociales. Las firmas emiten estas monedas con la finalidad de recaudar capital para financiar sus actividades.

Según un artículo de Bloomberg, durante el año 2017 las firmas recaudaron USD 3,8 miles de millones de financiamiento a través de las ICO. A modo de comparación, en el mercado de valores dominicano se transaron alrededor de $40,000 millones en 2016– pero esta cifra incluye transacciones tanto del mercado primario como del secundario.

Las monedas o tokensvirtuales no siempre tienen como objetivo fungir como medio de pago. El reto de las ICO también va de la mano del surgimiento de una hueste de participantes y aplicaciones, como las “carteras digitales”, las plataformas y mercados de intercambio de criptomonedas, los intermediarios de criptomonedas y otros participantes que facilitan la liquidación y compensación de pagos y transacciones.

Como explican en una brillante reflexión reciente los expertos Aurelio Gurrea Martínez y Nydia Remolina, del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), las fichas virtuales pueden servir además para “tener acceso digital a alguna aplicación o servicio” provisto por el emisor (los llamados “utility tokens”). También se pueden mercadear como derechos empaquetados para participar de futuros beneficios de la empresa – algo que se asemeja más a los valores negociables como tradicionalmente se conciben (llamados “security tokens”) – aunque con distintas y potencialmente innumerables combinaciones de derechos económicos que no necesariamente se encuentran caracterizados por las leyes societarias y de valores de un país específico.

Esta última categoría de fichas sería la que más se asemejaría a los valores negociables tradicionalmente concebidos bajo el lente de la ley del mercado de valores. Esto presenta un reto para los reguladores y supervisores financieros, dadas las características de los otros tipos de fichas que se asemejan más a las divisas o a los programas de fidelización.

¿Cuáles son las implicaciones entonces para el caso dominicano? ¿Las leyes permiten estas actividades? Además, ¿a quién le toca regular esto? – si es que conviene regularlo o no. Esto se discute a continuación.

Vino nuevo en odres viejos

A pesar de que la República Dominicana relanzó recientemente el marco legislativo que regula el mercado de valores dominicano, las definiciones de la Ley del Mercado de Valores núm. 249-17 (la “LMV”) no toman en cuenta el advenimiento de las criptomonedas, las ICO, ni de las tecnologías financieras emergentes (FinTech).

Esto a pesar de que en la academia local ya existían algunos estudios al respecto de cara a la antigua Ley del Mercado de Valores núm. 19-00. Por ejemplo, una investigación pionera de Mairení Silvestre y Ámbar Soto, dentro del marco de la Maestría de Estrategia Legal (MEL) del Instituto OMG, analiza los principales aspectos jurídicos de las ICO y del Crowdfunding en la República Dominicana.

La LMV es una ley marco – y sus disposiciones se pueden complementar a nivel reglamentario y normativo. Sin embargo, hay cuestiones (como las sanciones) que sólo se pueden determinar por ley, y no por vía reglamentaria o normativa (reserva legal). Esto implica que cualquier intento regulatorio futuro para intentar afrontar creíblemente el fenómeno de las ICO podría ser limitado. Esto lo afirmo con la certeza de que tarde o temprano la SIV y la Administración Monetaria y Financiera tendrán que pronunciarse respecto de las ICO – como ya hicieron con relación a las criptomonedas más populares.

La nueva LMV también heredó la vieja fórmula que tenía la Ley 19-00 para definir la dimensión jurisdiccional territorial de una oferta pública de valores. Esta definición establece que la oferta de valores: “[e]s todo ofrecimiento, directo o indirecto, realizado por cualquier persona al público en general o a sectores o grupos específicos de éste, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, para que suscriban, adquieran, enajenen o negocien individualmente un número indeterminado de valores”.

La problemática respecto de esta definición es que podía ser útil para los mecanismos de difusión que existían en mayo del año 2000 (correo, telefax, correo electrónico, publicidad en los periódicos, etc.), pero para los mecanismos actuales de oferta y divulgación de las ICO, esta postura podría resultar inefectiva y desfasada.

Hoy día, cualquiera puede ofrecer fichas y monedas virtuales a través de aplicaciones, algoritmos de publicidad en línea y algunas redes sociales. Hace tan solo unas semanas, Facebook anunció que prohibiría estos anuncios. Esto se extiende a sus subsidiarias Snapchat e Instagram. Alphabet (Google, Youtube) anunció que hará lo mismo en junio de 2018, mientras que Twitter también anunció una prohibición de publicitar nuevas ICO. Pero existen otros medios encriptados de intercambio, mensajería y anuncios, como Telegram y WhatsApp, donde todavía se pueden difundir ofertas de manera anónima. Además de que cualquiera puede utilizar los buscadores de la Web y/o descargar aplicaciones móviles que sirven como plataformas para acceder a estos mercados de criptomonedas y de ICO.

También hay que señalar que las definiciones de “valor” (y de valores de renta variable y de renta fija) de la LMV no se relacionan perfectamente con la definición de lo que es una ficha virtual bajo una ICO. Por ejemplo, las fichas que sirven como “puntos” virtuales para transar exclusivamente con el emisor no son ni “valores de renta variable”, ni “valores de renta fija”, ni derivados financieros. Es decir, no conllevan derechos de voto, ni conceden pagos de intereses ni dividendos. Típicamente, tampoco representan un crédito sobre el patrimonio residual del emisor de las fichas.

Si se intenta regular estos llamados “utility tokens” se podría abrir la brecha de que también habría que regular los programas de fidelización a través de “puntos” o “créditos” que utilizan ampliamente muchas firmas existentes – desde prestadores de telecomunicaciones, hasta supermercados y librerías.  ¿Cómo y dónde se trazaría la distinción regulatoria?

El concepto de valor de la LMV también implicaría que la SIV no sería competente para regular ni supervisar las fichas que se emiten con el objetivo de que se conviertan en medios de pagos. Este fue el enfoque original de los comunicados del BCRD y de la SIV sobre criptomonedas – pero estos asumían (correctamente) que las mismas eran una especie de commodityo de activo de inversión especulativa – como efectivamente ocurrió con las principales criptomonedas a finales de 2017.

En todo caso, si las criptomonedas no son valores negociables, sino una especie de medio de pago, caerían bajo el ámbito cambiario, más que del mercado de valores. Pero esta posibilidad también queda excluida en el caso dominicano porque la Ley Monetaria y Financiera núm. 183-02 y el Reglamento Cambiario definen divisas como: “(…) los billetes ymonedas de países extranjeros”. El BCRD invoca esta definición en su comunicado de 2017, demarcando así la competencia de las Administración Monetaria y Financiera expresamente para excluir la compraventa de criptomonedas.

En los EE.UU., la Financial Crimes Enforcement Network(FinCen) adoptó una postura funcional respecto de las fichas virtuales. En vez de intentar desconocer las monedas, FinCen asumió la regulación de las firmas que sirven como plataformas de intercambio de monedas virtuales (bolsas e intermediarios de criptomonedas y empresas de liquidación y compensación), definiendo las monedas virtuales como “medios de intercambio que operan como divisas en algunos ambientes, pero que no tienen los atributos de las divisas reales”. Estos atributos son que: (1) son monedas de curso legal en los EE.UU. u otro país, (2) que efectivamente circulan; y (3) que comúnmente se utilizan y aceptan como medio de pago.

Esta postura de FinCen es interesante y estratégica. Al decir que las monedas virtuales “no son monedas de curso legal ni divisas” se le da la espalda a un fenómeno real y existente que continuará desarrollándose independientemente de que una autoridad lo reconozca o no. Esto da lugar a oportunidades de arbitraje regulatorio y fomenta la creación de espacios no-regulados.

Por otro lado, apropiarse del espacio regulatorio como hizo FinCen, permite utilizar los poderes de supervisión para intentar involucrarse en aquellos aspectos fundamentales de este mercado que podrían servir para maximizar el bienestar social – como luchar contra el fraude, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

A nivel práctico, no resulta plausible que los reguladores dominicanos puedan monitorear ni prohibir absolutamente el uso de criptomonedas en transacciones entre agentes económicos privados no regulados desde y dentro de RD. Las autoridades sólo podrían influir en que las criptomonedas no sean objeto de inversión directa por parte los participantes del mercado de valores, las entidades de intermediación financiera y demás intermediarios financieros (seguros y pensiones) bajo su supervisión directa o indirecta. Se podría argumentar que esto último es positivo, para evitar que las inversiones en ICO se conviertan en un problema de corte sistémico. Es decir, que se tomen riesgos excesivos con los ahorros o las pensiones de las personas. Fuera de este ámbito, los costos de monitoreo respecto de los agentes privados serían prohibitivos y los riesgos relacionados prácticamente imposibles de impedir o mitigar totalmente.

El enfoque informativo del BCRD ha sido positivo y correcto. Este enfoque deberá reflejarse en una calibración del concepto de divisa extranjera en la – tan esperada – modificación de la Ley Monetaria y Financiera núm. 183-02, que se amplíe para incluir las monedas virtuales. Aunque la mayoría de las monedas virtuales (salvo el fallido Petro venezolano) no son emitidas por Estados extranjeros, sí se utilizan en algunos contextos como medios de pago. Asimismo, es posible que la SIV y el BCRD adopten una postura similar a la actual donde adviertan que todo el que invierta en ICO y fichas virtuales lo hace actuando bajo su propio riesgo (caveat emptor).

 

 

 

Monedas Virtuales y el Mercado de Valores Dominicano (1 de 2)

Gregor MacGregor fue una persona con una vida interesante. MacGregor nació escocés y murió siendo prócer y “comandante distinguido” de la Independencia Venezolana. Pero también fue un criminal financiero, que ejecutó uno de los fraudes más notorios de la historia.

Para realizar su fraude, Gregor MacGregor se inventó un país: Poyais. MacGregor se autoproclamó “cacique” o príncipe de Poyais, una colonia ubicada en Centroamérica (en territorio que hoy ocupa Honduras). El fraude consistía en vender bonos soberanos de Poyais a inversores en Francia e Inglaterra.

Según MacGregor, Poyais era un territorio rico en recursos naturales. En 1822, cuando en Santo Domingo iniciaba la ocupación haitiana, MacGregor colocó bonos por GBP 200,000 a una tasa de 6%. Según la calculadora de inflación del Banco de Inglaterra esto equivaldría a GBP 24.1 millones hoy día – aproximadamente DOP 1,644 millones. Pero MacGregor colocó muchos bonos más durante su vida.

Como reseña el semanario The Economist, la gente no sólo invirtió en los bonos de la colonia inexistente – sino que muchos se animaron para mudarse allí para ocupar tierras y ponerlas a producir. Era como una especie de proyecto turístico llave en mano salvo que todo era una farsa. Poyais no existía. Macgregor no era cacique y los papeles que había vendido no valían nada. Con este fraude mucha gente perdió su inversión – y hasta la vida. La promesa de una vida paradisíaca resultó ser una travesía llena de infortunio en una selva centroamericana.

Eventualmente, la gente dejó de creerle a MacGregor, y él tuvo que huir a otros litorales. MacGregor eventualmente se reivindicó. Luchó a favor de la independencia venezolana, convirtiéndose en un prócer. Murió años más tarde en Caracas, pensionado y sepultado con honores militares.

Pero el fraude de MacGregor toca una fibra económica muy específica. En materia de bonos – que no son más un tipo de pagaré vendido a gran escala, hay oportunidades para engañar a la gente. Esto ocurre porque la empresa o el país que emite los bonos maneja más información sobre su situación financiera y su capacidad de repago que quienes compran los valores.

Los economistas llaman este un problema de información asimétrica o imperfecta. A pesar del nombre curioso, lo que esto significa es que muchas veces las partes en una interacción o intercambio económico no manejan los mismos niveles de información. Por tanto, operan desde cierta desigualdad. Esto puede crear incentivos para que una parte saque ventaja de otra, y está asociado con otros problemas derivados de conducta indeseada (riesgo moral –– o moral hazard, selección adversa y los llamados costos de agencia).

Los problemas de información no ocurren solamente en los mercados de bonos o valores negociables. De hecho, el Nobel economista que primero describió este problema sistemáticamente, George Akerlof, utiliza el ejemplo de la venta de carros usados (o “limones” como le dicen en EE.UU.), para explicarlo.

La información asimétrica puede ocurrir en muchas interacciones económicas – recordando que las interacciones económicas no siempre tienen que ver con dinero – sino más bien con el intercambio, la elección y la toma de decisiones.

Por ejemplo, los abogados manejan más información y conocimientos jurídicos que sus clientes. Los mecánicos pueden cobrar más por trabajos de reparación sencillos, porque conocen mejor un auto que muchos clientes. Quien vende un carro usado sabe mucho más que el comprador sobre el historial de choques y mantenimiento. Todos estos son casos donde existe información imperfecta.

La información asimétrica es un problema económico que a veces impide que los mercados funcionen óptimamente. En algunos casos, la corrección de estos fallos del mercado podría justificar – pero no necesariamente ordenar – intervenciones reguladoras del Estado. Esto porque el Estado no siempre tiene información de mejor calidad, y, por ende, las intervenciones regulatorias pueden surtir efectos indeseados y contrarios a lo que se buscaba lograr. En otras palabras, el Estado y los reguladores también pueden verse afectados por la información imperfecta.

La información imperfecta es una de las razones por las cuales en los principales países del mundo se regulan las ofertas de valores negociables al público. Es decir, la venta de acciones, bonos y toda una amplia gama de valores que existen hoy día. El objetivo es proteger a los inversores, dotarlos de información suficiente, veraz y oportuna para que puedan realizar sus inversiones dentro de un mercado organizado, efectivo y transparente.

La regulación del mercado de valores busca disuadir que actores inescrupulosos – como MacGregor – salgan a vender papelitos adivinadores o aceite de culebra, al menos sin que tengan que registrarse con un regulador para divulgar un montón de información que permita suplir las carencias de la asimetría informativa. Esta información es escrutada por los llamados “porteros” o gate-keepers, que incluyen las firmas de auditoría externa y las calificadoras de riesgos.

En la República Dominicana tenemos una recientemente relanzada Ley del Mercado de Valores núm. 249-17. Pero ya desde mayo de 2000 teníamos un marco regulador del mercado de valores, que sentó las bases para el crecimiento y desarrollo del mercado de valores dominicano.

Sin embargo, la tecnología también ha traído sus retos.

El desarrollo de la tecnología de cadena de bloques y la proliferación de las monedas virtuales o criptomonedas ha puesto a prueba el dominio regulatorio de los supervisores de valores de todo el mundo.

Originalmente, el enfoque estaba sobre las primeras criptomonedas que se volvieron extremadamente populares producto de un vertiginoso aumento de precio. Como, por ejemplo, Bitcoin y Ethereum.

Estas criptomonedas comenzaron tratando de imitar el dinero – tratando de replicar las características esenciales del dinero: servir como medio de pago, como unidad contable y como mecanismo para preservar valor.

Sin embargo, pronto se convirtieron en productos o commodities transables. Aumentando el dolor de cabeza de los supervisores.

El Banco Central de la República Dominicana y la Superintendencia de Valores (SIV) reaccionaron, y en junio de 2017 publicaron un comunicado advirtiendo sobre el uso de las principales criptomonedas en la República Dominicana. Esta columna reseñó esta situación. No obstante, la SIV nunca ha tocado la dimensión de las emisiones de monedas virtuales como activo – lo cual es distinto a su uso como medio de pagos.

La caja de pandora global ya está abierta. Muchas firmas emergentes (startups) se percataron de que cualquiera podía emitir su propia criptomoneda por la Web, y ofrecerla al mundo a través de ofertas públicas de monedas virtuales – o initial coin offerings – ICOs, como se conocen en inglés.

Para emitir estas fichas (tokens) no hay que tener una firma registrada con un regulador, ni estados auditados, ni pagarles comisiones jugosas a abogados y puestos de bolsa (bancos de inversión). No hay que salir con un sombrero a recolectar dinero de inversores perspicaces que querrán un pedazo del negocio a cambio. No hay que bregar con pagos de dividendos o de intereses, ni adherirse a las normas contables internacionales.

Así surge el más reciente reto regulatorio: con un nuevo tipo de activo financiero tecnológico que muchos todavía no entienden bien, que se ofrece a través de las redes y se puede dirigir al público en cualquier parte del mundo – y una modalidad que cualquiera tiene a su disposición con tan solo pulsar un botón, alcanzando a cientos de miles de potenciales inversores…

Por supuesto, el fenómeno de las ICO es sumamente interesante y mantiene ocupado a los principales reguladores del mundo. Ciertamente, existen negocios legítimos que van a utilizar las ICO para levantar capital. Aun teniendo las mejores intenciones, los fracasos serán inevitables. Esto dará lugar a potenciales reclamos y litigios.

Pero quizás lo más interesante es que cualquier puede tratar de ser como Gregor MacGregor e inventarse su propio Poyais.

En una próxima entrega analizaré si la nueva Ley del Mercado de Valores – que se aprobó recientemente – contempla medidas para encarar los retos que presentan las ICO.

Historias de Terror: Cómo el Lavado Destruye un Banco

Pocas leyes dominicanas han generado tanta resistencia como la Ley contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo núm. 155-17 (la “Ley PLAFT”).

La Ley PLAFT y su marco normativo no habían bien entrado en vigencia, cuando ya se le atribuía haber ralentizado la economía dominicana durante el año 2017. Otros argumentan erróneamente que es una “ley de chantaje” impuesta por EE.UU., ignorando que los principios que consagra la ley han sido desarrollados por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), conformado por los países del G20, 15 otras jurisdicciones y 2 organizaciones internacionales.

Pero hay otros factores que los opositores de la Ley antilavado no han tomado en cuenta: y es lo caro que le sale al país – su sistema financiero y para todos los dominicanos – no tener un marco normativo conforme con los principios de PLAFT promovidos por el GAFI.

El costo al que me refiero va más allá de que nos agarrarán asando (¿o lavando?) batatas durante la visita de evaluación que tuvo el país por parte de la GAFILAT, durante enero de 2018. Mucho más está en riesgo que salir mal parados en una evaluación, o caer en una lista gris o negra.

Me refiero a la posibilidad de que entidades de intermediación financieras – bancos y otros sujetos obligados del sector financiero dominicano, puedan ser multados y hasta declarados como empresas dedicadas al lavado de activos y/o al financiamiento del terrorismo en otras jurisdicciones. Esto podría tener implicaciones sistémicas contra la estabilidad financiera.

Para muestra, aquí va un botón.

EL CASO DE ABLV

ABLV es un banco de Letonia – un país báltico con 1.96 millones de habitantes. Para 2016, Letonia tenía un Producto Interno Bruto (PIB) per cápita que duplicaba el de la República Dominicana. Además, es un país miembro de la Unión Europea (mayo 2004), donde circula el Euro desde enero de 2014.

ABLV era el tercer banco más grande de Letonia (medido por activos). Esto lo convertía en un banco de importancia sistémica bajo supervisión directa del Banco Central Europeo.

El pasado 13 de febrero, el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento del Tesoro de los EE.UU. declaró al ABLV como un banco extranjero de interés primario de lavado de dinero. FinCEN considera que ABLV había “institucionalizado el lavado de activos como pilar de sus negocios”.

Las acusaciones contra el ABLV incluyen: amplia comercialización con algunos conocidos proveedores de misiles balísticos a Corea del Norte (un país sancionado), así como haber lavado miles de millones de dólares de personas expuestas políticamente (PEP) y empresas de fachada. También se le acusa de permitir que a través de sus cuentas se realizaran transacciones ilícitas que involucran a Rusia, Ucrania y Azerbaiyán.

Suena como un banco criminal. Pero, ¿cuáles son las consecuencias?

Cuando FinCEN declara un banco extranjero como un negocio eminentemente de lavado de activos, es como diagnosticarlo como un leproso bancario internacional (valga el guiño a Argentarium – Alejandro Fernández W., quien acuñó el término) o como un banco zombi: un muerto-en-vida.

Lo primero que ocurre es que se prohíbe a los bancos estadounidenses mantener relaciones de corresponsalía bancaria con estos bancos zombis extranjeros.

Automáticamente, estas instituciones quedan excluidas de la liquidación y compensación de pagos internacionales en dólares (USD) a través del sistema financiero de los EE.UU.

Esta es la primera complicación. Esto podría afectar el correcto funcionamiento del sistema de pagos de un país – pero también afecta a los clientes de estos bancos, y a los clientes de sus clientes, cuyos pagos y transacciones en dólares (USD) quedan suspendidas.

El riesgo de contagio se extiende, y los bancos de otras jurisdicciones prominentes también aíslan aún más al banco señalado. Esto desata una reacción en cadena – porque ningún banco quiere contagiarse por asociación, arriesgando perder la facultad de compensar y liquidar dólares (USD). Esta es la segunda complicación, porque las operaciones del banco acusado se van esclerotizando.

Las consecuencias no terminan con el aislamiento. En algunos casos, también se imponen multas a los bancos sancionados – que incluso pueden eliminar de un golpe la solvencia del banco. Es decir, que el banco puede pasar a tener un valor negativo – imposibilitando pagar las obligaciones adeudadas a sus acreedores que incluyen a depositantes, obligacionistas, reguladores, etc.

Sólo hay que recordar las multas de HSBC por USD 1.9 mil millones (2012), y de BNP Paribas de USD 8.9 mil millones (2014). Estas son cantidades enormes que sobrepasan el capital de muchos bancos domésticos que tienen importancia sistémica.

Otro efecto secundario de la declaratoria de lepra es que puede generar una “corrida bancaria”. Esto fue lo que ocurrió con ABLV. Tan pronto se enteraron de la noticia, los letones comenzaron a retirar sus depósitos. A sacar su dinero huyendo, para no correr el riesgo de “perderlo”.

Esto empeora la situación del zombi. Como el sistema bancario moderno está basado en el principio de reserva fraccionaria, si una parte considerable de los depositantes retiran su dinero al mismo tiempo se acelera la quiebra de una institución. Esto es lo que se conoce como una corrida bancaria – literalmente, ir corriendo a la sucursal del banco para hacer fila y retirar rápidamente los depósitos.

Las corridas generan una espiral de retiros, que sólo desangran la liquidez del banco moribundo.

Cuando se trata de un banco de importancia sistémica doméstica o internacional, todo lo anterior puede devenir en un salvamento con fondos públicos – o hasta en una crisis sistémica que repercute con su efecto dominó sobre todo el sistema financiero y la economía real.

En el caso de ABLV, el Banco Central Europeo – su supervisor directo – ordenó la suspensión de sus pagos el 19 de febrero de 2018, exacerbando la situación del banco moribundo. No hubo salvamento.

El resultado fue una muerte agonizante, pero segura. Con una reputación destruida y con los pagos suspendidos, los propietarios de ABLV decidieron liquidarlo voluntariamente. Esto a pesar de que, según ellos, el banco tenía suficiente solvencia y liquidez como para responder a todos sus compromisos.

Esto puso fin a la agonía – pero sin antes destruir muchísimo valor, porque se pierden activos, la marca, empleos, relaciones, etc.

Un banco con 25 años de operación que murió en apenas 10 días.

Esto puede pasarle a cualquier banco del mundo – que tenga controles pobres de PLAFT. Todavía resuena el caso del Lebanese Canadian Bank SAL, un banco libanés, declarado empresa de lavado en el 2011. El caso de ABLV es curioso porque operaba en el mercado común europeo bajo las obligaciones normativas de la Cuarta Directiva europea de prevención del blanqueo de capitales  – uno de los marcos más actualizados del mundo, y bajo la supervisión directa del Banco Central Europeo.

Está de más decir que las entidades financieras dominicanas no están exentas de correr la misma suerte, si no se cuidan, y cumplen con las más altas normas y principios, tal y cómo se consagran en la Ley PLAFT.

Quienes están pataleando contra de la Ley PLAFT deben tener esto en cuenta.

El sistema normativo e institucional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo tiene dientes… y muerde.

 

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