¿POR QUÉ SE SOMETEN TAN POCOS CASOS DE LAVADO DE ACTIVOS ANUALMENTE?

¿Por qué las fiscalías en toda la República Dominicana judicializan tan pocos casos de lavado de activos al año?

Esta pregunta surge cuando se revisan los boletines estadísticos que publicó la Procuraduría General de la República Dominicana (PGR), entre enero de 2013 y junio de 2016. El tema también es importante porque el Poder Ejecutivo sometió esta semana una modificación de la ley de lavado de activos núm. 72-02.

Llama la atención que durante el año 2015, las fiscalías de todo el país judicializaron tan sólo 45 casos de lavado de activos. Esto es menos de la mitad de los casos de lavado judicializados en 2014 (109) y un 75% de los 60 expedientes procesados durante el 2013. Quizás lo más curioso es que durante la primera mitad del año 2016, se habían procesado apenas 6 expedientes de lavado de activos. La Gráfica 1 presenta estos datos.

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Revisando el resumen estadístico, intuitivamente cualquiera esperaría que exista cierta correlación entre la cantidad de casos de lavado judicializados y el número de infracciones determinantes que anteceden el lavado. Es decir que si se procesa una cantidad x de casos de tráfico de drogas – por ejemplo – debe existir una cantidad similar de casos de lavado de activos.

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Esta expectativa existe porque el lavado de activos no existe en un vacío. Requiere de una infracción previa (como tráfico de drogas, desfalco, fraude, abuso de confianza, etc.), que genere el valor o el activo que luego tendrá que lavarse. Esto es lo que la Convención de Palermo llama “delitos determinantes”, en sus artículos 2(h) y 6.

 

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Por ejemplo, los mayores porcentajes de casos judicializados por las fiscalías, corresponden siempre a infracciones relacionadas con el tráfico y la distribución de drogas. Uno asumiría que una alta cantidad de los 9,194 casos judicializados por distribución de droga en 2013, fueron acompañados por cargos de lavado de activos.

Pero cuando uno compara las cifras de los delitos determinantes que anteceden o dan origen al lavado de activos – con el número de casos efectivamente judicializados por las fiscalías, inmediatamente se nota la discrepancia entre ambas cifras.

Quizás es posible que esto se deba a la forma como se contabilizan las estadísticas. Es decir, que para evitar duplicidad en el conteo de expedientes o casos, se tome la principal infracción perseguida. Esto entonces requeriría de una nota aclaratoria en los boletines estadísticos que explique cómo se contabilizan los casos.

De lo contrario, si se toman esta estadísticas “al pie de la letra”, lo que puede evidenciar es que las fiscalías “están flojas” con la judicialización de casos de lavado de activos. De ser así, no debe sorprender que se hayan desestimado recientes casos de lavado de alto perfil. Se puede incluso argumentar que los fiscales podrían tener poca experiencia en perseguir estos casos.

Un análisis de la distribución geográfica de los casos de lavado sometidos (por departamento judicial), permite apreciar cuáles lugares concentran la mayor cantidad de sometimientos. Los departamentos judiciales: Distrito Nacional (31%), Santo Domingo (25%), Barahona (20%) y San Pedro de Macorís (11%), concentran la mayor proporción de los casos de lavado sometidos durante el período analizado. Si se añade el departamento judicial de San Cristóbal, estas cinco demarcaciones concentran aproximadamente el 93.2% de los casos de lavado sometidos durante el referido período. Algunos Departamentos Judiciales – como La Vega y Puerta Plata – no procesaron casos de lavado durante el período analizado, según los boletines estadísticos.

Esto se suma al hecho de que existe una fiscalía especializada antilavado de activos – que aunque tiene competencia nacional – está basada en el Distrito Nacional. Esto es un factor que podría incidir en el sesgo de sometimientos de casos de lavado en las zonas cercanas al Distrito Nacional (e.g. Santo Domingo y San Cristóbal).

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Los datos presentados generan preguntas respecto de si existe una falta de incentivos para los fiscales y sus jefes perseguir estas infracciones y abrirle un agujero a los bolsillos de los lavadores de dinero y financiadores del terrorismo. Cabe recordar que los “lavadores” – en este caso, no son sólo narcotraficantes. También están políticos corruptos, abusadores de confianza, criminales financieros de cuello blanco, etc. Esta pregunta se abordará en una próxima entrega.

 

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¿ODEBRECHT PAGARÁ $184 MILLONES?

El pasado 2 de febrero de 2017, la Procuraduría General de la República (PGR) anunció algunos detalles sobre el acuerdo que arribó con la empresa ODEBRECHT, con relación al pago de sobornos por USD 92MM en la República Dominicana.

La PGR no ha publicado el acuerdo, argumentando que es confidencial. Apenas ha adelantado algunos detalles. Odebrecht pagará al Estado Dominicano la suma nominal de USD 184MM (duplo de los sobornos), durante un período de 8 años, hasta 2024. Un primer desembolso sería de USD 30MM en 2017. No existen más detalles sobre las modalidades y cláusulas que contiene el acuerdo.

La poca información que existe suscita algunas preguntas interesantes: ¿Contempla el acuerdo algún ajuste para tomar en cuenta el valor presente de los pagos futuros de cara al riesgo crediticio de ODEBRECHT? ¿El acuerdo logrado sirve para disuadir que estos hechos ocurran de nuevo? Este breve artículo intenta contestar estas y otras preguntas relacionadas.

Valor Presente de los $184MM

Un dólar (USD 1) dentro de ocho años, no es lo mismo que un dólar (USD 1) hoy. Cualquier puede tomar prestado un dólar hoy, invertirlo, recibir los intereses y repagar el capital mañana. Esto es algo básico que el acuerdo debe contemplar: el valor del dinero en el tiempo.

Si no se ajusta el valor del dinero en el tiempo en el contrato con ODEBRECHT, el Estado estará recibiendo una suma inferior a los USD 184MM que fueron anunciados.

Como ejemplo estilizado, asumamos que la tasa de descuento de un deudor como Odebrecht es de un 10.48% anual (tomando la tasa de los bonos soberanos de Brasil con vencimiento de 10 años – que al momento de escribir este artículo, tiene una mejor calificación de riesgo que ODEBRECHT).

Como no sabemos los montos de los pagos anuales, asumamos también un pago inicial de USD 30MM y pagos anuales de USD 19.250 MM (entre 2018-2024). El flujo de pagos tendría un valor presente de USD 130,927,084.97.

Esto es un descuento de 28.84% sobre los USD 184MM anunciados por la PGR. Una diferencia de USD 53.072 MM menos para el Estado Dominicano. La Tabla 1 resume el valor presente de los flujos de este ejemplo sencillo.

 

VALOR PRESENTE NETO ESTIMADO DE PAGOS FUTUROS DE ODEBRECHT

 

AÑO

MONTO VALOR PRESENTE
2017 $30,000,000 $30,000,000.00
2018 $19,250,000 $17,423,968.14
2019 $19,250,000 $15,771,151.47
2020 $19,250,000 $14,275,118.99
2021 $19,250,000 $12,920,998.37
2022 $19,250,000 $11,695,327.99
2023 $19,250,000 $10,585,923.24
2024 $19,250,000 $9,581,755.28
2025 $19,250,000 $8,672,841.49
TOTAL $184,000,000

$130,927,084.97

Este ejemplo sirve para resaltar otro punto relacionado: el riesgo de impago que ODEBRECHT representa. La PGR podría estar asumiendo que el acuerdo se cumplirá, y que la subsidiaria local de ODEBRECHT no tendrá problemas de insolvencia, ni de falta de liquidez en el futuro. El acuerdo también podría asumir, que ante una situación de reestructuración mercantil o de quiebra de ODEBRECHT, existirán activos u otras garantías locales para cobrar la deuda restante (aproximadamente, $100MM).

El Impago de ODEBRECHT es Probable

El 18 de enero de 2017, la calificadora de riesgo Fitch Ratings redujo la calificación de riesgo crediticio de ODEBRECHT, a “CC”. Esto equivale a un alto nivel de riesgo crediticio, donde “un impago de cualquier tipo parece probable”.

En el lenguaje del mercado de valores, un bono de un emisor como ODEBRECHT sería especulativo – o como dicen los corredores de valores, no es investment grade. En otras palabras, sería un “bono chatarra” (junk bond). Esto podría implicar que para el contribuyente y el electorado dominicano, el acuerdo con Odebrecht resulte una mala inversión.

Hay dos consecuencias importantes que se desprenderían de lo anterior: (1) el riesgo moral (Moral Hazard) prospectivo que afectará a ODEBRECHT como contratista; y (2) el subsidio implícito que se podría estar realizando con dinero sacado de obras en la República Dominicana para pagar los compromisos de ODEBRECHT en otros países. Las autoridades deben monitorear estos aspectos, y evitar que se materialicen.

Relación Entre la Multa y el Beneficio

Otro cabo suelto en el drama de Odebrecht en la República Dominicana es la falta de relación que existe entre la multa nominal impuesta (USD 184MM) y los beneficios obtenidos por ODEBRECHT (más de $163MM). Es decir, el duplo del soborno no está relacionado de manera alguna con el beneficio que la empresa obtuvo de sus acciones.

Este descalce implica que habrán situaciones donde la multa impuesta no disuadirá la intención de sobornar. Esto porque el soborno es un “costo” para las empresas que sobornan. Todo esto, sin tomar en cuenta la probabilidad de detección del soborno mismo (que persistió por 14 años con una probabilidad de detección de 0%). Cuando se combina la probabilidad de detección con el monto nominal de la multa, se obtiene el costo esperado de la sanción penal.

En el caso de ODEBRECHT, tendría que pagar aproximadamente $130MM, por una operación donde extrajo al menos $255 MM del Estado Dominicano. ¡Un saldo favorable de al menos $125 MM para ODEBRECHT y los sobornados!

A ODEBRECHT le quedaría un saldo a favor de – al menos – $32.072 MM de los beneficios que reconoce que obtuvo (más de $163MM).

Ante una coyuntura como esta, cualquier actor criminal racional optaría por sobornar y pagar la multa.

La multa no resulta disuasiva, y el balance sigue siendo positivo. Esto será así, hasta el umbral donde el costo marginal de sobornar supere su beneficio marginal. Este debería ser el monto de la sanción impuesta por la ley – acompañado de la extinción de dominio de los valores del soborno.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: PRESUPUESTO Y DESEMPEÑO

El constitucionalista Juan Vicente Sola – citando “The Cost of Rights” de Cass Sunstein y S. Holmes – explica que los derechos efectivos son aquellos respaldados por partidas presupuestarias. Como dicen Sunstein y Holmes, garantizar los derechos “cuesta dinero”. Un derecho que no está presupuestado, es un derecho denegado. En otras palabras, la brecha entre los derechos y los hechos se mide en pesos.

Esta perspectiva económica puede parecer disonante con las teorías normativas (deber ser) sobre constitucionalismo y derechos fundamentales. Sin embargo, ofrece una manera alternativa de concebir la existencia de derechos al distinguir cómo el Estado Dominicano podría desviarse de sus objetivos constitucionales declarados, revelando sus verdaderas preferencias – tomando el lenguaje económico de Samuelson – a través de las ejecuciones presupuestarias.

El presupuesto ejecutado es una especie de constitución efectiva. Las ejecuciones presupuestarias presentan los objetivos del Estado respaldados por pesos (willingness to pay), en lugar de aspiraciones. También permite apreciar la interacción entre la garantía y la justiciabilidad de derechos y de bienes públicos, la existencia de recursos limitados, y el costo de oportunidad de los derechos y demás gastos del erario.

El “orden constitucional” puede interpretarse como un bien público en el sentido económico. La garantía y la justiciabilidad de los derechos radica en todos los órganos jurisdiccionales – pero desde su integración, el Tribunal Constitucional de la República Dominicana (“TCRD”) existe para: “(…) garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales.” (Art. 184 de la CRD).

Dicho esto, analizar la relación de las asignaciones y ejecuciones presupuestarias del TCRD con otras variables, como su desempeño, tiene mérito. A pesar de ser un órgano fuera del Poder Judicial, el TCRD es un tribunal que imparte justicia. Recibe y compite por recursos del presupuesto que podrían ser dedicados para otros objetivos – incluyendo para asignar más recursos al Poder Judicial o al Ministerio Público, o para la garantía del suministro de otros derechos y bienes públicos como salud, educación, seguridad ciudadana, protección del medio ambiente, defensa pública, etc.

También podría resultar interesante analizar cómo la asignación de recursos para órganos jurisdiccionales ha ido evolucionando a partir de la integración de los nuevos componentes institucionales de las llamadas Altas Cortes, del Defensor del Pueblo y la segregación financiera de la Oficina Nacional de la Defensa Pública. Particularmente, considerando que el Poder Judicial estuvo operando durante más de una década (2005-2015) con serias limitaciones presupuestarias, pero a la vez se crearon otros organismos jurisdiccionales que compiten por partidas. En el caso del propio TCRD, desde su integración ha operado con visibles restricciones presupuestarias – y hasta con un espacio físico inadecuado.

Por tanto vale reflexionar en torno a las siguientes preguntas: ¿cuánto dinero se le ha asignado al TCRD desde su integración? ¿cómo se desempeña el TCRD con los recursos que recibe? ¿qué relación existe entre presupuesto asignado y el desempeño del TCRD? ¿asignarle más recursos al TCRD implicaría una mejora en su tasa de resolución – o si en cambio esta se mantendría igual o reduciría? ¿cuáles variables asociadas a la asignación presupuestaria podrían tener mayor impacto en la tasa de resolución del tribunal? Esta entrada presenta algunas evidencias empíricas preliminares para intentar contestar estas preguntas.

 

PRESUPUESTOS DEL TCRD

 La Gráfica 1 permite visualizar las asignaciones presupuestarias del TCRD dentro del presupuesto general del Estado (“PGE”). Se puede apreciar que desde su primera asignación (2012), anualmente el TCRD ha recibido una mayor asignación presupuestaria nominal. La única excepción es el PGE de 2017, donde se le asigna la misma partida nominal que en el PGE 2016. Es decir, que en términos reales, recibirá menos fondos.

Para el PGE 2017, el TCRD tendrá una asignación de DOP 1,073 MM – lo que cual constituye un presupuesto 268.25% superior a la asignación originaria de DOP 400MM que el tribunal recibió en 2012.

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Asimismo, el TCRD recientemente ha recibido una importante asignación de activos de capital: ocupará la totalidad del edificio del INESPRE, lo cual implica una inversión adicional para el tribunal.

A pesar de que el presupuesto del TCRD ha ido aumentando, tanto en términos absolutos, como en proporción a su participación dentro del PGE, lo mismo no ocurrió con el resto del sector justicia – particularmente con el Poder Judicial. La participación porcentual del Poder Judicial dentro del gasto total del Estado fue reduciéndose a partir de 2005. Para citar un ejemplo – en base a las estadísticas de la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE) – de cada cien pesos (DOP 100) de gasto público que el Estado ejecutó en el año 2000, el Poder Judicial gastó aproximadamente DOP 1.33.

Mientras que para el año 2015, el gasto del Poder Judicial comparado con el resto del gasto del Estado había menguado a sólo 0.66 centavos por cada cien pesos (DOP 100) de gasto público. En otras palabras, la porción del Poder Judicial menguó, mientras se crearon más instituciones que ameritaban su pedazo del pastel presupuestario. (Todo esto sin tomar en cuenta la inflación).

 

PRESUPUESTO Y TASA DE RESOLUCIÓN

 Cuando se grafica la relación entre la tasa de resolución del TCRD y el presupuesto anual que recibe, se aprecia que existe una fuerte correlación positiva entre ambas variables. Ciertamente, la correlación no implica causalidad – y este caso no sería una excepción. Sin embargo, esta relación resulta lo suficientemente interesante como para explorarla empíricamente con técnicas más sofisticadas.

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Una simple regresión lineal permite confirmar que al parecer existe una relación estadísticamente significativa entre ambas variables. Sin embargo, de esto no se debe concluir mucho tampoco. Hay variables omitidas y otros controles que se deben realizar. Simplemente se debe tomar como un primer indicio de que ambas variables podrían estar relacionadas. Tampoco se puede hablar de causalidad, porque no se ha identificado cuál es la variable que causa la otra. Por ejemplo, al TCRD se le puede estar asignando más recursos porque ha ido mejorando su tasa de resolución (e.g. que el aumento de la tasa de resolución provoca mayores asignaciones presupuestarios, y no viceversa)

No obstante, la hipótesis de trabajo teórica que podría ser más plausible explorar es si el aumento paulatino de las asignaciones presupuestarias al TCRD – de alguna forma u otra – ha contribuido con un mejor desempeño del TCRD (aumento de la tasa de resolución) con el paso de los años.

¿Cuáles otras variables podrían incidir entre la aparente correlación positiva entre prepuesto y tasa de resolución? En primer lugar, contar con un presupuesto mayor permite contratar más personal. Particularmente, los letrados – un cuerpo técnico élite de expertos – podrían incidir en la mejora de la tasa resolutiva del tribunal. Por ende, sería interesante intentar separar el efecto de la variable “letrados” del efecto general que presumiblemente el presupuesto tiene sobre la tasa de resolución. Lo mismo se puede decir por el personal de soporte técnico, secretarial y administrativo. Quizás también incida la adopción de nuevas técnicas de asignación de casos o cualquier otra tecnología.

Desde el punto de vista de políticas públicas, si se pueden identificar las variables que inciden en el aumento de la tasa de resolución (y calcular algún estimado de su efecto), se pueden asignar los recursos presupuestarios de una manera más efectiva. Esta información permite optimizar los recursos (por ej. ¿cuántos letrados necesito para reducir mi carga de trabajo? ¿o si resulta más conveniente contratar otras funciones administrativas?).

Finalmente, cabe señalar que estos datos sobre desempeño y asignación presupuestaria pueden ser útiles para el TCRD, para el Estado y para los usuarios. El TCRD se beneficia de medir e identificar estos indicadores, porque permite mejorar la asignación de recursos y alcanzar sus objetivos institucionales estratégicos. Esta información también podría ayudar al TCRD a presentar evidencia empírica persuasiva que apoye y sustente la solicitud de mayores recursos financieros en el futuro.

Por otro lado, el gobierno ha indicado su intención de iniciar una transición hacia las prácticas presupuestarias ancladas en el desempeño institucional. Un desempeño insuficiente (o costo-inefectivo), podría reflejarse en menores asignaciones presupuestarias. Los usuarios – como contribuyentes – también pueden monitorear la asignación de recursos de las instituciones y evaluar cómo estas se desempeñan tomando en cuenta los recursos que reciben. Como establece la propia Constitución (Art. 75.6.), “es un deber fundamental del Estado garantizar la racionalidad del gasto público y la promoción de una administración pública eficiente”; y también de asignar los recursos públicos atendiendo a los “criterios de eficiencia, prioridad y economía” (Art. 238).

ODEBRECHT, BANCOS DOMINICANOS Y CLIENTES PEP

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El conglomerado brasileño de construcción Odebrecht S.A., admitió ante las autoridades de los EE.UU. que obtenía obras públicas sobornando a oficiales gubernamentales en distintas partes del mundo. Odebrecht reconoció haber pagado al menos USD $788 millones por concepto de sobornos relacionados con más de 100 proyectos de construcción en doce países – incluyendo: Angola, Argentina, Brasil, Perú, Venezuela, Colombia, Panamá y la República Dominicana (<https://www.justice.gov/opa/press-release/file/919911/download&gt;).

Según la propia confesión de Odebrecth, tan solo en la República Dominicana pagó al menos USD 92 millones entre 2001 y 2014. Estos sobornos generaron beneficios para ODEBRECHT por más de USD 163 millones (Ver DOJ – Odebrecht Information).

El caso de corrupción de ODEBRECHT es el segundo – en un período de apenas tres meses – donde las autoridades de los EE.UU. develan corrupción sistémica que involucra a una multinacional brasileña con oficiales de la República Dominicana. El otro caso, de la empresa EMBRAER S.A., donde dicha firma reconoció ante el Departamento de Justicia (DOJ) el pago de sobornos a oficiales dominicanos para obtener un contrato de compra de aviones Súper Tucano por el monto de USD $96.4 millones.

Otros casos domésticos de mucha notoriedad, como los casos de la OISOE, pusieron en evidencia las debilidades del sistema penal dominicano para enfrentar efectivamente la corrupción administrativa de alto nivel.

Esto necesariamente lleva a uno a preguntarse: ¿Es posible lavar más de USD 92 millones de dólares sin que una fracción de ese monto haya pasado por el sistema financiero dominicano? Y como pregunta relacionada: ¿cuáles son las potenciales implicaciones de estos casos para las entidades de intermediación financiera (EIF) y para los participantes del mercado de valores?

Este breve artículo argumenta que el manejo de clientes de alto riesgo – principalmente, de las personas expuestas políticamente (“PEP”) y de sus familiares y relacionados – constituye un reto importante para las entidades de intermediación financiera dominicanas y para los participantes del mercado de valores. Casos de alto perfil, como los de ODEBRECHT y EMBRAER, repercuten negativamente sobre el sistema financiero dominicano, desmejorando la reputación y la percepción de riesgo de delitos financieros del país.

Los intermediarios financieros y los participantes del mercado de valores deben reforzar sus políticas de prevención de lavado de dinero – acentuando mayormente el manejo de clientes de alto riesgo, como los PEP, y los familiares y asociados de PEP.

Las consecuencias de no robustecer estas políticas podrían implicar un rango de penalidades, que van desde un mayor escrutinio de las relaciones de corresponsalía de los bancos dominicanos con los bancos de los EE.UU., hasta la posibilidad de eventualmente ser declarados entidades (o hasta jurisdicción) dedicada al lavado de dinero (primary Money laundering concern), perdiendo la posibilidad de mantener relaciones de corresponsalía con bancos de los EE.UU., o excluyendo a ciertos bancos dominicanos de compensar y liquidar pagos en dólares (USD).

“Despepar” la cartera

los casos de soborno como ODEBRECHT y EMBRAER (Super Tucano) – y otros casos domésticos, como OISOE – ponen en evidencia potenciales brechas en la prevención y combate del lavado de dinero dentro del sistema financiero dominicano. Estas brechas están asociadas con la falta de controles efectivos de debida diligencia (CDD) y el manejo inadecuado de clientes de alto riesgo y beneficiarios finales – incluyendo a las personas expuestas políticamente o “PEP”.

Según el Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI” o “FATF”, por sus siglas en inglés) las PEP son “individuos que son o fueron confiados con una función pública prominente”. El artículo 52 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción define a los PEP como “personas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas prominentes y (…) sus familiares y estrechos colaboradores”.

Dada la posición o el ámbito de influencia de los PEP, estos pueden presentar un mayor riesgo de lavado de dinero (corrupción, soborno, etc.) y financiamiento del terrorismo que un cliente ordinario. Los PEP requieren de una debida diligencia (CDD) y de un monitoreo continuo mucho más riguroso que un cliente cualquiera. GAFI reconoce esto a través de sus Recomendaciones 10, 12 y 22 (de sus 40 Recomendaciones, actualizadas en octubre de 2016).

En los casos de EMBRAER y de ODEBRECHT, es altamente probable que parte del dinero asociado con los sobornos haya pasado por el sistema financiero dominicano. Peor aún, hay varios precedentes de EIF que prestan sumas exorbitantes a PEP y a sus relacionados, y que además le brindan servicios financieros sin un análisis adecuado de su fuente de riqueza. Esto denotaría la falta de controles creíbles, robustos y efectivos para lidiar con clientes de alto riesgo, particularmente con los PEP, sus familiares y asociados. En otras palabras, las EIF y los participantes del mercado de valores podrían tener controles y políticas deficientes para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.

Mientras que históricamente, algunos bancos domésticos se apresuraban por financiar a los PEP (incluyendo a sus empresas) y a contratistas de obras del Estado, las potenciales repercusiones negativas –tanto reputacionales, como regulatorias – van en aumento. Es posible que esto lleve a muchas EIF a calibrar el tipo de cliente al que aspiran, motivándolas a sanear sus carteras de crédito y remediar clientes que están fuera de su apetito de riesgo. Por supuesto, el riesgo es más agudo para aquellos bancos propiedad del Estado que tienen cuentas abiertas para funcionarios y servidores públicos. El objetivo no es discriminar a los PEP, ni negarles el servicio, sino monitorearlos adecuadamente utilizando un marco de gestión de riesgos adecuado.

No cambiar estas prácticas podría tener serias repercusiones para todo el sistema financiero dominicano, como se explica a continuación.

Corresponsales co-reponsables

 La verdad incómoda que hay que enfrentar es que si los controles de gestión de riesgo en el sistema financiero dominicano evidencian ser insuficientes, habrán consecuencias severas. Esto va de la mano con una demostrada inhabilidad del sistema penal de procesar efectivamente casos de corrupción y lavado de activos. Casos emblemáticos, como el de ODEBRECHT y el de EMBRAER, son apenas la punta del iceberg, y han salido a la palestra por el hecho de ser perseguidos por EE.UU. Sin embargo, muchos casos domésticos de corrupción y de lavado de activos pasan inadvertidos o quedan impunes.

Por ejemplo, entre enero y junio de 2016, el Ministerio Público apenas persiguió seis casos de lavado de activos. Una cifra curiosamente reducida – considerando la incidencia de infracciones conexas al lavado de activos que se judicializan anualmente.

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EE.UU. seguirá valiéndose de la amplia extraterritorialidad que se atribuye en base a sus propias leyes, para continuar extendiendo su “brazo largo” para perseguir la corrupción transnacional.

También aumentará el riesgo de sanciones y de puniciones emblemáticas a políticos y entidades financieras dominicanas. Si el sistema es incapaz de demostrar que funciona correctamente, los EE.UU. seguirá actuando para resaltar las debilidades institucionales existentes.

Ejercer presión sobre las relaciones de corresponsalía es el punto de inicio natural para los EE.UU. incentivar el cumplimiento “en cascada”. Pero existen otras medidas más drásticas, que podrían eventualmente ver a ciertas entidades perder su habilidad de compensar y liquidar dólares (USD).

El sistema financiero dominicano enfrenta estos retos. Hay mucho en juego. Las EIF, los supervisores y los demás participantes del mercado deben tomar cartas en el asunto. La prioridad debe ser coordinar su accionar – y sobre todo, demostrar que los controles existentes funcionan de manera efectiva.

MÁS INDICADORES DE DESEMPEÑO DEL TCRD

Enmanuel Cedeño-Brea

En una entrega anterior presenté algunos indicadores anuales de desempeño del Tribunal Constitucional Dominicano (el “TCRD”). Estos indicadores incluyen información sobre tasas de resolución (clearing rates) y los cocientes anuales de congestión del TC (una versión actualizada y reciente de este artículo está disponible en el blog Lex Mercatoria.

La transparencia y la disponibilidad de estadísticas recientes del TCRD permite realizar varios análisis sobre su desempeño y su carga de trabajo. Además de que suscita reflexiones interesantes, como preguntarse: ¿cómo ha ido evolucionando mensualmente la demanda del TCRD (entrada de expedientes nuevos)? ¿cómo ha ido encarando el TCRD esa demanda? ¿cuáles son los meses de mayor salida de sentencias? Este artículo busca contestar estas preguntas, respaldando las respuestas con evidencia empírica elaborada a partir de los boletines estadísticos del TCRD (disponibles en: <https://www.tribunalconstitucional.gob.do/sites/default/files//Resumen Estadisticos TC Trimestral Abril, Mayo, Junio 2016 V%280.2%29.pdf>).

Al igual que la entrega anterior, este análisis es positivo, prescindiendo de juicios de valor y de consideraciones normativas sobre el desempeño del TCRD. Antes de proceder con el análisis, presento algunas precisiones sobre los expedientes que el TCRD heredó y recibió de la Suprema Corte de Justicia.

Algunas precisiones sobre el ingreso de expedientes al TCRD

 Luego la publicación de mi artículo inicial, algunos expertos y conocedores del quehacer del TCRD cortésmente me señalaron que la demanda del tribunal (medida en este caso por la entrada de expedientes) debía resaltar el número de expedientes heredados de la Suprema Corte de Justicia (SCJ).

Esta observación me parece válida. Es necesario precisar que el TCRD inició sus operaciones en el 2012 – con precariedades institucionales (sin un local adecuado, sin equipos informáticos ni de telecomunicaciones, etc.), pero también con un legado de expedientes pendientes de fallo recibidos de la SCJ. Esto implica que cuando el TCRD comenzó a trabajar ya tenía un cúmulo de casos sobre el tapete.

En 2012 ingresaron 630 expedientes al TCRD – de los cuales 261 casos (41.42%) provinieron de la SCJ. En dicho año, el TCRD emitió 105 sentencias – lo cual arroja una tasa anual de resolución de aproximadamente 16.66% (16 de cada 100 casos resueltos). Si se excluyen los casos heredados de la SCJ, la tasa de resolución para ese año rondaría por un 28.5%.

Se puede conjeturar que esto razonablemente pudo haber incidido – junto a las restricciones presupuestarias, operativas y funcionales – en el desempeño del TCRD durante el año 2012.

Pero esta situación no se limitó al 2012, sino que se extendió también al 2013 – y posiblemente al 2014.

Cuando se revisa la entrada mensual de expedientes durante el año 2013 (Gráfica 1), llama la atención que la distribución de la demanda del TCRD se aproxima a una distribución de cola gorda pesada hacia el cuatrimestre de fin de año – salvo dos “picos” de entrada de casos en febrero y diciembre de dicho año. Cuando se segregan los expedientes por categoría – se puede apreciar que estos picos se deben principalmente a recursos de casación declinados por la SCJ (RCD SCJ).

La Gráfica 1 permite apreciar esto. Se puede formular la hipótesis de que esta “demanda artificial” tuvo una incidencia en la carga de trabajo y el cúmulo de expedientes del TCRD durante estos períodos – y consecuentemente, pudo incidir también durante períodos subsiguientes.

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¿Cómo ha evolucionado mensualmente la productividad del TCRD?

¿Cuáles son los períodos de mayor demanda del TCRD? ¿Cuáles son los meses de mayor productividad? Estas son algunas preguntas que los usuarios, los propios jueces y los funcionarios de la secretaría del tribunal podrían realizarse. Ciertamente los datos históricos del tribunal permiten contestar estas preguntas – al menos en retrospectiva.

Cuando se analizan las estadísticas del TCRD, se puede apreciar que históricamente el desempeño del tribunal (medido aquí por la tasa mensual de resolución y la cantidad de sentencias por mes), tiende a aumentar durante al final de cada año.

La Gráfica 2 presenta una serie temporal con la entrada mensual (línea azul) y la salida mensual (línea roja) de expedientes del TCRD (eje izquierdo) entre enero de 2013 y junio de 2016. La línea azul constituye la demanda mensual del TCRD. La línea roja, representa la respuesta del tribunal medida por la cantidad de sentencias que emite cada mes. Se puede apreciar que – salvo durante tres períodos – al TCRD han ingresado mensualmente más expedientes que las sentencias que este emite.

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En la Gráfica 2 la línea negra discontinua muestra la tasa mensual de resolución (clearance rate) del tcrd (medida en el eje derecho). La tasa mensual de resolución es la proporción que representan las sentencias mensuales (salidas de expedientes) con relación a la cantidad de casos que ingresan en un mes. Una tasa de resolución mensual menor a 1 (o 100%) implica cúmulo de expedientes. Si la tasa de resolución mensual es mayor a 1 (mayor a 100%), entonces el tribunal está fallando más expedientes que la cantidad que ingresa (e.g. está reduciendo el cúmulo de expedientes). En la Gráfica 2, la tasa mensual de resolución no toma en cuenta los expedientes acumulados del tribunal. Es decir, no se mide la cantidad porcentual de sentencias contra el número total de expedientes existentes – los que ingresan más los que están pendientes de fallo – durante un mes específico. (Sin embargo, esto se puede apreciar en la Gráfica 5 debajo).

La Gráfica 2 permite apreciar varias cosas. Primero, la diferencia que existe entre las líneas azul y roja (el área entre ambas líneas) representa la cantidad de expedientes pendientes de fallo que se van acumulando mensualmente en el TCRD. Cuando la línea roja sobrepasa la línea azul (por ejemplo, a finales de los años 2014 y 2015) significa que del TCRD están saliendo (mensualmente) más sentencias que el total de expedientes que entran – y por tanto, se está reduciendo el número de casos pendientes de fallo.

Se puede apreciar que estos aumentos estacionales de productividad están relacionados con aumentos de la tasa mensual de resolución (línea negra discontinua) – que supera el umbral de 100% (1 en el eje derecho) en asociación con estas explosiones de productividad del TCRD.

Esta hipótesis de estacionalidad también es admisible, porque tiene sentido que el año calendario marque el ritmo de productividad de cualquier órgano jurisdiccional. En otras palabras, que muchas decisiones se vayan preparando durante el año calendario – y que cuando este está a punto de concluir – se realice un esfuerzo colectivo para “sacar casos” y mejorar las métricas de desempeño del tribunal (e.g. para “cerrar con buenos números”).

Obviamente este sólo es un análisis básico de los datos del tribunal – y no un estudio econométrico profundo – que sería la única forma de sacar conclusiones sobre estas variables.

La serie de tiempo de la distribución del cúmulo mensual de casos, podría aportar más evidencia preliminar que apoye esta hipótesis. La gráfica 3 presenta estos datos. Se puede apreciar que en el TCRD se han ido acumulando casos mensualmente. Sin embargo, al final de cada año calendario, el total de casos acumulados se reduce temporalmente. Estas mellas o hendiduras en la gráfica parecerían contribuir evidencia apoyando la hipótesis de que el TCRD “se ha puesto las pilas” en los últimos meses de cada año calendario. Sobra decir que el comportamiento pasado del tribunal no nos permite predecir su comportamiento futuro.

grafica-3

 

La Gráfica 4 sobrepone el número mensual de fallos del TCRD para los años 2012-2015. Aquí también se puede apreciar visualmente cómo la cantidad mensual de sentencias suele aumentar al final de cada año.

grafica-4

Evolución de la Tasa de Resolución y la Tasa de Congestión

La Gráfica 5 presenta una serie temporal con la evolución del ingreso, salida, resolución y la congestión acumulada del TCRD (mensualmente) entre enero de 2013 y junio de 2016.

grafica-5

En la Gráfica 5, el eje izquierdo presenta la evolución del número total de expedientes, mientras que el eje derecho mide la tasa de resolución mensual acumulada y la tasa de congestión mensual acumulada del TCRD.

La entrada (línea azul) y salida de expedientes (línea roja) permiten ver cómo ha ido aumentado gradualmente tanto la demanda, como la respuesta del TCRD. Se puede apreciar que la línea de demanda (ingreso, en azul) es más empinada que la línea de sentencias (en rojo). La diferencia entre ambas líneas (el área debajo de la línea azul, pero encima de la línea roja) representa el cúmulo gradual de expedientes que se presentó en la Gráfica 3. Se recuerda que al 30 de Junio de 2016, al TCRD habían ingresado 3375 expedientes, y este había expedido 1698** sentencias, para una tasa acumulada de resolución de aproximadamente un 50%. Es decir, que la mitad de los casos que entraron al TCRD (durante dicho período) habían sido fallados, y existían 1677*** expedientes pendientes de sentencia.

La tasa de resolución del TCRD también ha ido aumentando con el paso del tiempo. La línea naranja discontinua de la Gráfica 5 muestra cómo la tasa acumulada de resolución (medida en el eje derecho) ha ido variando mensualmente hasta alcanzar el referido nivel de aprox. 50% al 30 de Junio de 2016 – que es el máximo histórico del tribunal.

El cociente de congestión del TCRD también se ha ido reduciendo. El cociente de congestión no es más que el ratio que se obtiene al dividir la cantidad de casos entre la cantidad de sentencias. Permite tener una idea de la cantidad de expedientes que han entrado a un tribunal por cada sentencia que sale. Un ratio de 1 (1:1) significa que un tribunal está al día con todos sus casos. La línea morada discontinua (medida en el eje derecho) muestra cómo la congestión en el TCRD se ha ido reduciendo paulatinamente desde el 2013 hasta Junio de 2016.

En enero de 2013 la tasa de congestión del TCRD era aproximada de 6. Esto significa que por cada 6 expedientes que habían entrado al TCRD, este había emitido una sentencia (una tasa de resolución de aprox. 16.67%). Sin embargo, al 30 de Junio de 2016, la tasa de congestión había descendido a 2. Es decir, que de cada 2 expedientes que habían ingresado al tribunal, este había fallado uno (o aproximadamente un 50% de resolución, que es lo mismo).

En las próximas entregas abordaré cuáles tipos de casos son los más comunes en el TCRD. También tengo pendiente presentar algunas ideas relacionadas con la evolución de las asignaciones presupuestarias del TCRD y del Poder Judicial.

** 1697, según el boletín estadístico oficial. Pero la sumatoria por año arroja una sentencia más. <https://www.tribunalconstitucional.gob.do/sites/default/files//Resumen%20Estadisticos%20TC%20Trimestral%20Abril%2C%20Mayo%2C%20Junio%202016%20V%280.2%29.pdf&gt;

*** 1678, según el boletín estadístico oficial. La sumatoria individual por año arroja un expediente pendiente menos. <https://www.tribunalconstitucional.gob.do/sites/default/files//Resumen%20Estadisticos%20TC%20Trimestral%20Abril%2C%20Mayo%2C%20Junio%202016%20V%280.2%29.pdf&gt;

A propósito del Aumento del Peaje…

Aquí les dejo un análisis que escribí sobre la Sentencia TC/0045/12, donde critico la falta de oficiosidad del Tribunal Constitucional Dominicano al tratar una Acción Directa de Inconstitucionalidad contra un aumento anterior realizado al peaje. Análisis de la Sentencia TC-CEDENOBREA-Enero2013

¿CÓMO SE ESTÁ DESEMPEÑANDO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO?

Por Enmanuel Cedeño-Brea

@enmanuelcedenob

Hace algunos años coincidí en un restaurante de Buenos Aires con un dirigente de la sociedad civil que señalaba, indignado, que cada sentencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana (el “TCRD”) publicada durante el año 2012, había costado en promedio DOP 3.8 millones. Calmadamente, esperé que terminara su exposición y objeté su método de cálculo, argumentando que el desempeño de los tribunales no se debe medir de esa manera (dividiendo el presupuesto de un año, entre el número de sentencias emitidas). Mucho menos, en el caso de un TCRD incipiente que a pesar de los recursos que recibe del presupuesto general de la nación, todavía lucha – al igual que las instancias del Poder Judicial – con serias restricciones y limitaciones presupuestarias.

Entonces, ¿cómo se puede medir el desempeño del TCRD? A continuación presento un análisis positivo, sucinto y básico del desempeño del TCRD. El análisis se basa en algunos parámetros ampliamente utilizados para medir y comparar el desempeño de tribunales y otros órganos jurisdiccionales (ver: Dakolias 1999, Buscaglia y Dakolias 1999, Mora-Sanguinetti et al. 2015). El análisis no incluye juicios de valor respecto del desempeño del TCRD.

El TCRD quedó consagrado en la Constitución Dominicana de 2010. El TCRD está integrado por 13 jueces (Art. 186 de la Constitución). Los jueces actuales se juramentaron el 27 de diciembre de 2011. El tribunal inició formalmente sus funciones a partir de enero de 2012. El análisis que se realiza a continuación cubre el período entre el 1ero de enero de 2012 y el 30 de junio de 2016. Los datos que sirven de insumo para este resumen están disponibles en el portal del TCRD (<https://www.tribunalconstitucional.gob.do/Estadisticas-Institucionales&gt;).

Como nota preliminar hay que decir que analizar el desempeño de los órganos que participan del presupuesto nacional es una práctica sana de buena administración de fondos públicos. Cada año, las distintas instituciones y los órganos jurisdiccionales compiten por recursos para ofrecer múltiples servicios a la población y cumplir con las funciones del Estado Dominicano. Los contribuyentes y usuarios ameritan información sobre el desempeño de las instituciones para tener una idea de cómo se desenvuelve cada una, y también para sopesar los costos de oportunidad que implican distintas asignaciones de fondos públicos. Los recursos públicos son limitados. Cada peso que se asigna al presupuesto de cualquier institución o ministerio, es un peso menos que pudo haberse dedicado al Poder Judicial, a la educación, al sector salud, etc.

 

Resumen de los Datos y Demanda del TCRD

Las Tablas 1 y 2 presentan un resumen de los principales indicadores tomados en cuenta para elaborar este análisis.

La segunda columna (2) de la Tabla 1 presenta la cantidad de expedientes que entraron al TCRD durante cada año analizado. Esto constituye la demanda de los servicios y de las funciones jurisdiccionales del TCRD.

La tercera columna (3) de la Tabla 1 muestra la cantidad anual de expedientes que salen del TCRD (casos fallados o sentencias). Se puede apreciar en la Grafica 1 que anualmente, al TCRD entran una mayor cantidad de expedientes que las sentencias que salen. Esto permite calcular algunos indicadores interesantes, como las tasas de resolución (clearance rates, en inglés) y la tasa de congestión del TCRD.

 

TABLA 1

DEMANDA Y TASAS DE RESOLUCIÓN DEL TCRD

Enero 2012 al 30 de Junio de 2016

(Fuente: Boletín de Estadística Institucional al 30/06/2016)

(1)

AÑO

(2)

INGRESO DE EXPEDIENTES

(3)

SALIDA DE EXPEDIENTES

(4)

CLEARANCE RATE (anual)

 

(5)

CLEARANCE RATE (Tomando en Cuenta Retraso)

2012 630 105 17% 17%
2013 709 290 41% 24%
2014 807 407 50% 33%
2015 795 626 79% 52%
2016* 434 270 62% 45%
TOTAL 3375 1698 50%

 

Tasa de Resolución de Expedientes

La tasa de resolución de expedientes (clearance rate) mide la cantidad de casos que un tribunal resuelve como porcentaje de la cantidad de expedientes que recibe o están pendientes de resolución, dentro de un período específico. En la Tabla 1 se han incluido dos medidas: la tasa de resolución anual (columna 4) y la tasa de resolución tomando en cuenta los expedientes acumulados en años anteriores (columna 5).

Ambas tasas de resolución se presentan aquí como porcentajes. Para cualquier tribunal, una tasa de resolución anual menor que 100% implica que cada año se van acumulando expedientes pendientes de fallo. Una tasa anual mayor al 100% implica que un tribunal también está fallando expedientes retrasados y que eventualmente, podría llegar a ponerse “al día” con todos los casos que tiene pendientes.

En el caso concreto del TCRD, se puede apreciar que ambas tasas de resolución están por debajo del 100%. La tasa anual de resolución (Tabla 1, columna 4) indica la cantidad de expedientes fallados como proporción del total de nuevos expedientes que entraron al tribunal en cada año específico. La tasa de resolución tomando en cuenta retraso (Tabla 1, columna 5) mide la cantidad de sentencias emitidas por el TCRD tomando en cuenta –además de los expedientes que entran en un año específico – aquellos casos que quedaron pendientes del año inmediatamente anterior.

La Gráfica 2 presenta ambas tasas de resolución. Como se puede apreciar de los datos, el 2015 fue el año de mejor desempeño anual y acumulado de resolución del TCRD, durante el período de análisis. En el año 2015 la tasa anual de resolución y la tasa acumulada de resolución alcanzaron su máximo histórico de 79% y 52% respectivamente. Esto significa que para ese año específico, el TCRD emitió sentencias equivalentes a un 79% de los expedientes que entraron en dicho año. En otras palabras, por cada 10 expedientes nuevos que entraron al TCRD durante el 2015 – el tribunal emitió casi 8 sentencias.[1]

Cuando se toma en cuenta el cúmulo y retraso de expedientes que se arrastran de años anteriores, para el año 2015 la tasa de resolución se ubica en un 52%. Analizando el total de los expedientes que han entrado al TCRD desde su integración hasta el corte del período analizado, se puede apreciar que la tasa total de resolución es de un 48%. Esto indica que por cada 100 expedientes que han entrado al TCRD desde que inició sus operaciones en 2012, este ha emitido 48 sentencias. Es decir, que el TCRD ha resuelto poco menos de la mitad de los expedientes que han ingresado al tribunal.

La Gráfica 2 ilustra ambas tasas de resolución que se han calculado. La línea azul grafica la tasa de resolución anual, y la línea roja ajusta la tasa de resolución tomando en cuenta los expedientes retrasados. La diferencia o brecha entre ambas líneas (el espacio entre la línea azul y la línea roja) constituye la reducción de la efectividad resolutiva del TCRD por causa del trabajo que se va acumulado año tras año.

Congestión y Cúmulo de Expedientes

Como ya se mencionó anteriormente, el hecho de que las tasas anuales de resolución de casos (clearance rates) del TCRD han estado por debajo del 100% implica que cada año se acumulan expedientes. Esto aumenta la carga de trabajo del tribunal, la carga de cada juez y genera congestión en el TCRD.

La Tabla 2 resume los indicadores de congestión y el cúmulo de expedientes del TCRD.

 

TABLA 2

TCRD – Tasa de Congestión, Cúmulo Anual de Expedientes y Cúmulo Total de Expedientes

Enero 2012 al 30 de Junio de 2016

(Fuente: Boletín de Estadística Institucional del TCRD al 30/06/2016)

 

(1)

AÑO

(2)

CONGESTIÓN

(3)

Cúmulo Marginal de Expedientes

(4)

CÚMULO TOTAL DE EXPENDIENTES

2012 525 525
2013 5.90430622 500 1025
2014 3.211302211 400 1425
2015 1.908945687 169 1594
2016* 2.233333333 164 1758

 

La tasa de congestión del tribunal (columna 2) se calcula como el cociente de la suma de nuevos casos y casos pendientes dividida entre los casos resueltos en un año. Como explican Mora-Sanguinetti et al. (2015), mientras más baja es la tasa de congestión, más efectivo es un tribunal. La tasa de congestión del TCRD ha ido reduciéndose hasta situarse en 2.23 para el primer semestre del año 2016. Lo que esto significa es que al ritmo actual, al TCRD le tomaría más de dos años para lograr “ponerse al día” con su carga de trabajo. En otras palabras, que por cada sentencia que sale del TCRD, existen dos expedientes pendientes de fallo. Para el período analizado, la tasa promedio de congestión se situó en 3.31.

La Gráfica 3 ilustra cómo el cúmulo total de expedientes ha ido aumentando cada año hasta alcanzar los 1,758 expedientes pendientes de fallo existentes al 30 de Junio de 2016. Sin embargo, cuando se analiza el cúmulo marginal (anual) de expedientes, se aprecia que éste ha ido reduciendo cada año. Es decir, que cada año se acumulan menos expedientes. La Gráfica 4 ilustra que hasta 2014, el cúmulo anual de expedientes se redujo, a una tasa decreciente (eje derecho, en rojo). La gráfica también presenta la tasa de congestión (en azul, eje izquierdo), que también ha ido decreciendo, pero hasta 2014 a una tasa creciente).

A modo de conclusión, vale señalar que los datos anteriormente resumidos y presentados ofrecen una visión inicial sobre la evolución de algunos indicadores del desempeño del TCRD. Un segundo paso de análisis podría comparar estos indicadores de desempeño con otras variables, como la carga de trabajo por juez, los niveles de remuneración y el manejo de otros tribunales dentro y fuera del país. De especial interés, sería comparar la carga de trabajo y las tasas de resolución del TCRD con el desempeño de otros tribunales dentro del sistema judicial dominicano. Asimismo, ver cómo se comparan los indicadores del TCRD con aquellos de tribunales constitucionales extranjeros (similarmente integrados).

En una próxima entrega analizaré los indicadores presentados de cara a las asignaciones presupuestarias que ha recibido el TCRD desde el año 2012. Esto porque actualmente el Poder Judicial contiende por un aumento en su asignación presupuestaria – que ha permanecido prácticamente invariable como proporción del presupuesto general de la nación desde el 2011 – a pesar de que a partir de 2012 se crearon nuevas asignaciones presupuestarias para el Tribunal Constitucional y para el Tribunal Superior Electoral.

Referencias

Edgardo Buscaglia y Maria Dakolias, “Comparative International Study of Court Performance Indicators – A Descriptive and Analytical Account” (1999) World Bank.

Maria Dakolias, “Court Performance Around the World: A Comparative Perspective” (1999( Yale Human Rights and Development Journal: Vol. 2: Iss. 1, Article 2. Disponible en línea: <http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1009&context=yhrdlj&gt; (16 de agosto de 2016).

Juan Mora-Sanguinetti et al., “Access to Credit and Enforcement Procedures in Spain: Evidence from Local and Firm-Level Data” (June 2015). Disponible en línea: <https://editorialexpress.com/cgi-bin/conference/download.cgi?db_name=SAEE40&paper_id=188&gt; (16 de agosto de 2016).

Tribunal Constitucional Dominicano – Dirección de Planificación y Desarrollo, “Estadística (sic) Institucional al 30 de Junio de 2016” (2016). Disponible en línea: < https://www.tribunalconstitucional.gob.do/Estadisticas-Institucionales> (16 de agosto de 2016).

 

* Hasta el 30 de Junio de 2016.

[1] El TCRD no necesariamente falló los mismos expedientes que entraron en dicho período.

* Hasta el 30 de Junio de 2016.

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¿QUÉ ES EL REPORTO Y POR QUÉ ES IMPORTANTE REGULARLO?

El pasado 7 de Abril de 2016, la Junta Monetaria presentó su tercera resolución que contiene el Proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto (el “Reglamento del Reporto”). El Reglamento del Reporto está acompañado de un contrato marco para la realización de operaciones de Reporto, y ambos documentos fueron publicados para consulta pública el 11 de mayo de 2016 (<http://www.bancentral.gov.do/noticias/avisos/archivos/aviso20160511.pdf&gt;).

El Reglamento del Reporto no es el primer intento que realizan las Autoridades Monetarias y Financieras de regular estas operaciones. Cabe resaltar que a finales del año 2008, el Banco Central (“BCRD”) publicó su Instructivo para Realización de Operaciones de Compra de Títulos Valores con Pacto de Retroventa (Ver <http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_vigentes/monetarios/Instructivo_Operaciones_Reportos_o_Repos.pdf&gt;). No obstante, el Instructivo del BCRD no corregía las fuentes de riesgos legales y comerciales que la normativa dominicana mantenía abiertas. El principal escollo para la realización de operaciones de reporto es la confusión de éste contrato con otro llamado “retroventa”, que contiene la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (la “LMF”).

¿En qué consiste el reporto? – y de manera más puntual, ¿por qué resulta necesario reglamentarlo? Este breve artículo busca contestar estas preguntas – y de paso identifica algunos riesgos legales y financieros que rodean a esta operación en el contexto jurídico dominicano. (Ver también mis comentarios técnicos al Reglamento y el artículo titulado “El Mágico, Misterioso y Místico Repo” Acento Diario, 23 de Octubre 2011 <http://acento.com.do/author/enmanuel/page/3/&gt;).[1]

¿Qué es el Contrato de Reporto?

El reporto (llamado también “doble compraventa”,“repo” o “repurchase agreement”, en inglés, “pension livrée”, en francés) es una operación donde un agente económico vende a otra valores negociables a otro agente (usualmente, al contado – “on the spot” o “spot”, en Inglés) y simultáneamente, mediante el mismo acto las partes pactan la operación inversa de compraventa, a un plazo y a un precio determinado, que se denomina “prima” o “premio”.[2]

Al vencimiento del plazo de un contrato de reporto, se ejecuta una segunda compraventa. El comprador original (que se llama “reportador” en el lenguaje técnico) deberá transferir la titularidad del valor al vendedor original (reportado), quien le retornará el precio de mercado del valor más una prima por el financiamiento recibido (hay otros detalles respecto de la operación que omito para simplificar la explicación).

Dicho de otra forma, en una operación de reporto, hay una parte que tiene un valor (e.g. un bono de Hacienda) y necesita liquidez a corto plazo. En vez de vender su bono – algo que quizás no le interesa, contrata un repo y así obtiene liquidez. Al vencimiento de la operación, recupera su bono a través de una recompra y paga una tasa a su contraparte por los fondos facilitados. La contraparte (reportador) recibe un pago de interés por realizar la operación y durante la vigencia del repo tiene su facilidad crediticia garantizada por el valor negociable que se reporta.

En esencia, el reporto no es más que dos compraventas simultáneas e idénticas, pactadas en sentido contrario que surten efectos en distintas fechas o momentos de ejecución.

Una analogía – técnicamente poco rigurosa – pero que usaré con fin explicativo, es el contrato de empeño y el financiamiento histórico que realizan los montes de piedad. Alguien que necesita financiamiento empeña (vende) artículos y luego los recompra (a un precio ligeramente mayor) dentro de un plazo. En esencia, es el mismo razonamiento económico del reporto – con la única diferencia que se trata de una doble compraventa de valores negociables fungibles – y no de un préstamo con garantía. Esto último es esencial para evitar confusión respecto de las consecuencias jurídicas y económicas del reporto.

¿Por qué es Importante Reglamentar el Reporto?

Las operaciones de reporto son importantes tanto como instrumento de política monetaria, como para las operaciones de agentes económicos privados. Como instrumento de política monetaria, las entidades de intermediación financiera (“EIF”) pueden acudir al BCRD para realizar operaciones de reporto y obtener liquidez a corto plazo. El propio Reglamento de la Junta Monetaria explica que las EIF realizan estas operaciones a fin de año, cuando los depositantes tienden a realizar mayores retiros de efectivo. El BCRD también reconoce que utiliza el reporto como instrumento de expansión y contracción monetaria.

Es en este sentido que la Junta Monetaria está regulando el reporto a través del proyecto de Reglamento. Con la salvedad de que las EIF también pueden celebrar repos en el mercado interbancario, así como con otros inversionistas institucionales (puestos de bolsa, administradoras de fondos de pensiones, administradoras de fondos de inversión, aseguradoras, etc.). Sin embargo, el proyecto de Reglamento restringe su ámbito de aplicación a operaciones de reporto sobre valores emitidos por el Ministerio de Hacienda y el BCRD. De mantenerse esta restricción, una operación de reporto pactada entre un banco múltiple y una AFP – por ejemplo – sobre un bono corporativo de oferta pública, no estaría cubierta por la sombrilla del Reglamento.

El reporto también tiene aplicaciones en el ámbito privado. Esto porque se utiliza como instrumento de inversión en el mercado de valores. Hoy en día la gran mayoría de puestos de bolsa ofrecen productos financieros para inversionistas que tienen como estructura jurídica subyacente (o intentan replicar) el contrato de reporto. También se puede realizar un reporto sobre acciones o cuotas de fondos de inversión, para aumentar capacidad de votación en una asamblea general (de accionistas o de aportantes). Por tanto, aunque el Reglamento de Reporto no sea directamente aplicable a estos contratos privados, podría contribuir con una mejor caracterización del repo en el ordenamiento jurídico dominicano.

El razonamiento principal de por qué se necesita una mejor reglamentación del reporto está en el hecho de que la LMF caracteriza incorrectamente el reporto como otra operación llamada “retroventa” (o retracto).[3] El reporto y la retroventa son dos operaciones jurídicas con consecuencias legales y comerciales muy distintas.[4] Este error de tipificación es peligroso para la seguridad jurídica y comercial. Por tanto, debe corregirse a través de una modificación de la LMF, y no necesariamente se arregla con un reglamento de la Junta Monetaria.[5]

Por ejemplo, si un tribunal intenta resolver un litigio respecto de una operación de reporto aplicando las reglas de la “retroventa”, los resultados podrían estar alejados de las expectativas de las partes envueltas. Como consecuencia, esto podría generar inseguridad jurídica para los mercados financieros dominicanos. Aplicar las reglas de las retroventas a las operaciones de reporto también menoscaba el funcionamiento correcto del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).

Un lugar común en la discusión sobre el reporto (incluso presente en el preámbulo del propio Reglamento), es que esta operación “no existe” o “no está regulada” en la República Dominicana. Esto es jurídicamente incorrecto, ya que el marco privado sí permite realizar y ejecutar operaciones de reporto – que no son más que dos compraventas (una de contado, otra a plazo).[6] El tema principal es la incertidumbre que rodea la ejecución de la segunda compraventa de un repo – aquella que por lo regular se pacta a plazo.

Las operaciones de reporto necesitan seguridad jurídica para su ejecución – sobre todo, cuando los valores y fondos deben ser intercambiados por segunda vez entre las partes. Esto se conoce en el lenguaje técnico como liquidación y compensación de la operación.

Lo ideal para combatir riesgos de liquidación y compensación es que las operaciones de reporto contratadas a plazo (forward) se liquiden y compensen a través de un participante de mercado llamado “cámara de compensación” (central counterparty clearing house o “CCP” por sus siglas en inglés). Sin embargo, como estos participantes no están desarrollados en la RD, el Reglamento debe resaltar mejor el rol que juega el depósito centralizado de valores en el registro, liquidación y compensación de las operaciones pactadas. Un reporto no debe tratarse como dos compraventas separadas, sino como una única operación jurídica y comercial.

Para combatir esta incertidumbre es necesario preveer la existencia de obstáculos a la ejecución de la segunda compraventa de una operación que pueden surgir por actuaciones de terceros, tales como embargos, oposiciones, sentencias, etc. Estas tercerías pueden causar mucha inseguridad respecto de la ejecución de la segunda compraventa que constituye un reporto.

Finalmente, cabe señalar que el tratamiento de estos contratos (que son “derivados financieros”) durante procesos de insolvencia de cualquiera de las partes es un tema importante que también hay que definir mejor. A las principales entidades a las cuales se destina el Reglamento no les aplican las reglas de la Ley 141-15 sobre Reestructuración Mercantil. Pero a otras parecería que sí (inversionistas institucionales como las administradoras de fondos de pensiones, las aseguradoras). Por tanto el tratamiento de estos derivados durante procesos de insolvencia debe regularse, así como la creación de reglas claras de compensación y neteo de cierre (close-out netting) que permitan mitigar riesgos que atenten contra la inseguridad jurídica y comercial en los mercados financieros. En palabras sencillas, estos contratos deben ser ejecutados con prioridad ante cualquier evento de insolvencia de una de las partes con la finalidad de evitar el contagio sistémico.

A modo de conclusión, resulta positivo que se reglamente el reporto – pero no sólo en el ámbito de operaciones interbancarias y como instrumento de política monetaria del BCRD – sino para crear un referente normativo que ayude a dotar las operaciones financieras de mayor seguridad jurídica y comercial. Aunque el Reglamento no viene a resolver estos problemas directamente, es un punto de inicio para una reforma más profunda.

 

 

 

 

 

[1] Ver también el artículo de José Fonseca titulado “El Contrato de Reporto o Repo” Listín Diario, 5 de Enero de 2016 (<http://www.listindiario.com/economia/2016/01/05/402683/el-contrato-de-reporto-o-repo&gt;).

[2] Esto es parafraseando la definición de la normativa española, contenida en el Art. 5.2.1. del Real Decreto-ley 5/2005 de marzo de 2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

[3] Ver LMF, Arts. 40 (g), 42 (f) y 75 (f).

[4] Ver arts. 1659-1673 del Código Civil Dominicano.

[5] A pesar de que la LMF permite a ciertas EIF realizar contratos de derivados – y el repo es un derivado financiero. Ver. Arts. 40 (l), 42 (j) y 75 (j) de la LMF.

[6] En Derecho se habla de contratos “nominados” e “innominados”, dependiendo de si están descritos o no en el Código Civil Dominicano. La compraventa y la retroventa son contratos nominados. Pero es obvio que por el simple hecho de ser un contrato innominado, el reporto no queda prohibido. Tampoco se puede decir que “no existe” por ser innominado.

Comentarios al Reglamento de Operaciones de Reporto

Aquí comparto mis comentarios y sugerencias al proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto contenido en la Tercera Resolución de la Junta Monetaria de fecha 7 de abril de 2016 (<Reglamento de Operaciones de Reporto>).

ECB-Banco Central-Consulta Reporto

Las Envasadoras de Gas Autorizadas son las que Explotan

Las recientes y desafortunadas explosiones de tres envasadoras de gas propano han tenido consecuencias en el ámbito de la formulación de políticas públicas. Más que nada, evocan la necesidad de reflexionar en torno a principios fundamentales de la regulación económica.

El Ministerio de Industria y Comercio (MIC) suspendió temporalmente el otorgamiento de nuevos permisos de envasadoras de gas hasta tanto “revisen la normativa” (ver ‘MIC Suspende Permisos Envasadoras’). A mi parecer, esto es una respuesta curiosa. Por un lado, se busca enviar el mensaje de que se está “tomando cartas en el asunto”. Pero las envasadoras de gas proyectadas no explosionan. Las envasadoras existentes son las que explotan.

Como analogía para entender mi crítica a estas medidas, tomemos el caso de los accidentes de tránsito. República Dominicana cuenta con una de las tasas de muerte por accidentes más alta del mundo (ver ‘RD registra tasa más alta en muertes de accidentes de tránsito’ y también: ‘RD ocupó segundo lugar mundial en muertes de accidentes de tránsito’). Ciertamente, para reducir el número de accidentes de tránsito, una solución efectiva no sería prohibir la emisión de nuevas licencias de conducir. Con esto no se resuelve el problema de los accidentes que ocurren con los conductores existentes.

Lo que es más, la suspensión de nuevos permisos constituye una medida anticompetitiva. Esto porque únicamente favorece a los propietarios de envasadoras de gas ya autorizadas al aumentar el valor económico de sus permisos. También crea barreras de entradas para nuevos competidores en ese mercado, en beneficio de los que ya disfrutan de su envasadora abierta. Por tanto, no sorprende la noticia de que las envasadoras apoyan la medida del MIC (ver ‘Envasadoras apoyan la resolución del MIC’). ¡El MIC está sofocando la competencia con esta medida y atrincherando a las envasadoras autorizadas!

Si PROCOMPETENCIA estuviera funcionando regularmente, estoy seguro de que su Director Ejecutivo tendría algo que decir sobre estas medidas del MIC.

Por tanto, las medidas del MIC no solucionan el problema de las externalidades negativas que existen en el mercado (envasadoras que explotan), sino que producen nuevas consecuencias negativas en detrimento de la competencia y del bienestar de los consumidores. Esto es un ejemplo para las aulas universitarias sobre regulaciones que no tienen efecto alguno, hacen más daño que bien – o peor, que tienen consecuencias indeseadas sobre un mercado. En otras palabras es un ejemplo de cómo no se debe regular una actividad económica.

La reacción social de preocupación ante el caso de las envasadoras de gas es común en el ámbito de la regulación de actividades riesgosas. La reacción del MIC también. Se pretende arreglar las puertas de la cárcel, luego de que los prisioneros han escapado. Todo esto ignorando además que los accidentes ocurren – y podrán ocurrir, sencillamente por un tema de riesgo y probabilidades. Esto lo digo objetivamente, sin intenciones cínicas ni con ánimo de pasar por insensible.

No existen regímenes de “cero fracaso” ni en el sector financiero, ni tampoco en sectores que conllevan actividades riesgosas. Esto significa que accidentes – como las explosiones – pueden ocurrir. Ahora, si las probabilidades de explosión aumentaron por un descuido de los trabajadores de las envasadoras, por un mecanismo defectuoso o por falta de supervisión adecuada, entonces esta es otra historia. Para estos casos están los tribunales, las pólizas de seguros, los despidos, los decretos de destitución y las urnas.

Se puede asociar este tipo de respuestas regulatorias a un fenómeno contemporáneo, señalado por Eduardo Jorge Prats y otros juristas, bajo el nombre de “populismo penal”. En el ámbito de la regulación el mismo concepto aplicaría: reguladores y supervisores que reaccionan ante hechos con regulaciones – carentes de razonamiento económico – y sólo enarboladas para responder al clamor popular o para enviar una señal de que “se está haciendo algo al respecto”. Cuando lo que debió hacerse, fue supervisar mejor las envasadoras existentes o ejercer los poderes de fiscalización durante el proceso de la autorización previa. Lo segundo mejor, revisar todas las envasadoras de gas luego de que explosionara la primera. No suspender las nuevas licencia cuando ya han explotado tres envasadoras.

Por tanto, en este caso uno se vería inclinado a concluir que se podría tratar de una medida anticompetitiva producto de una especie de “populismo regulatorio”.

Desde la perspectiva económica neoclásica la regulación se justifica ante la existencia de fallos del mercado. Estos son principalmente cuatro escenarios: externalidades, bienes públicos (problemas de coordinación), competencia (monopolios) y problemas de asimetría de información. En el caso de las envasadoras, estamos ante la presencia de posibles externalidades negativas – es decir, que cuando estas explotan afectan a terceros.

Regular cualquier actividad económica conlleva cierta responsabilidad. He escuchado a muchos analistas opinando sobre la necesidad de regular – desde los abogados, el agua, los notarios, a los locutores, hasta la cantidad de hombres que pueden montarse en una motocicleta. Toda intervención debe ser cautelosa porque implica necesariamente consecuencias (deseadas e indeseadas).

Por tanto hay que analizar cómo internalizar los costos sociales que impone la explosión de estas envasadoras y enfocarse en reducir la probabilidad de que ocurran accidentes en el futuro. Esto se logra con supervisión, no necesariamente con más reglas. No creo que la solución esté regulando por deporte – y mucho menos suspendiendo las envasadoras nuevas, cuando es evidente que las existentes pueden seguir explotando mientras el MIC revisa la normativa.