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COMPETENCIA INDEFENSA

La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (la “Ley de Competencia”) se promulgó hace ya 8 años, el 16 de Enero de 2008.

A sus ocho años de promulgación, la Ley de Competencia sigue sin aplicarse. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA) es una institución mortinata. Nunca se ha designado el Director Ejecutivo de PROCOMPETENCIA. Desde hace ya varios años, existen tres consejeros cesantes que deben ser sustituidos. Ternas, legislaturas y gobiernos van y vienen. Y aún no se nombran a los funcionarios correspondientes

(Pero para habilitar una postulación presidencial consecutiva, la Constitución Dominicana se modificó en una semana…)

Todo esto ocurre ante la complicidad e indiferencia de los sectores políticos y económicos que buscan que PROCOMPETENCIA nunca funcione como debe.

La trama para inmovilizar a PROCOMPETENCIA es sencilla y perversa. Por un lado, se bloquea o se frustra todo intento de nombrar personas independientes, capacitadas o con voluntad de romper con los monopolios, cárteles y los oligopolios que dominan diversos mercados de bienes y servicios. Por otro lado, existió un intento furtivo de secuestrar al consejo de PROCOMPETENCIA, llenándolo de acólitos con dudosa capacidad – y en algunos casos, inhabilitados legalmente para desempeñar las funciones requeridas.

Pero la más siniestra estrategia del plan es convertir a PROCOMPETENCIA en un detestable elefante blanco. Es decir, dejar que pase el tiempo y sigan acumulándose los costos hundidos para que sean los mismos contribuyentes/consumidores que se harten de financiar a PROCOMPETENCIA – y exijan su desaparición. Lo que se persigue es que los consumidores/contribuyentes se cansen de pagar la cuenta de un organismo técnico que está maniatado a causa de intereses políticos y económicos. Lo que la gente no ve, es la otra cuenta que pagamos: la pérdida irrecuperable de eficiencia (deadweight loss) que se desprende de los precios monopólicos.

Mientras tanto, República Dominicana seguirá siendo aquel país donde los cárteles anuncian sus acuerdos de fijación de precios en los diarios.

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Comentarios de Merielin Almonte a la discusión sobre Prácticas Concertadas y Responsabilidad Civil

La joven abogada dominicana Merielin Almonte,  experta en materia de Derecho de la Competencia, me envío los siguientes comentarios para nuestra discusión sobre “Prácticas Concertadas y Responsabilidad Civil” (https://enmanuelcedenobrea.com/2015/03/12/para-discusion-practicas-concertadas-y-responsabilidad-civil/)

Hola Enmanuel!

A propósito de tu artículo, te paso estos comentarios para tu consideración. Son muy largos para ponerlos en Twitter.

Creo que la no entrada en vigor de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 sería un obstáculo para acudir a los tribunales ordinarios a demandar reparación por prácticas concertadas por dos razones fundamentales:

 La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene ella, privativa y exclusivamente, la competencia de atribución para investigar y sancionar las prácticas concertadas y el abuso de posición dominante, según lo establece el artículo 35 de la Ley 42-08. (Artículo 35.- Jurisdicción de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia conocerá, en sede administrativa, exclusiva y privativamente de las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente ley, así como cualquier otra que determinen otras leyes.)

Aunque el artículo 63 de la Ley 42-08 prevé la posibilidad de que un tribunal ordinario pueda acordar indemnización por los daños que cause una práctica anticompetitiva, dicho texto legal sujeta esa posibilidad a que previamente haya sido agotado el procedimiento administrativo sancionador ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. (Artículo 63 Ley 42-08.- De los daños y perjuicios causados. Los agentes económicos que hayan demostrado durante el procedimiento administrativo sancionador de una conducta restrictiva de la competencia, haber sufrido daños y perjuicios por causa de la misma, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener la indemnización correspondiente).

Por otro lado, aunque en la mayoría de los sistemas de defensa de la competencia alrededor del mundo cierto tipo de prácticas son consideradas ilegales per se, como es el caso de la fijación concertada de precios (hard core cartel), la Ley 42-08 en su artículo 7 numeral 1 sujeta la evaluación de todas las conductas tipificadas en su artículo 5 (incluyendo la fijación de precio) a la regla de la razón. Esta se caracteriza porque permite alegar eficiencias de la práctica y la autoridad de competencia debe probar el daño al consumidor y a la integridad del proceso de competencia en sí mismo. (Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: 1. Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva).  

Un abrazo

[comentario adicional de Merielin Almonte remitido el 19 de Octubre de 2016]

Con la recientemente publicación de la Serie 02 de Fichas Técnicas de la Ley 42-08 titulada “Prácticas Concertadas y Acuerdos Anticompetitivos. Artículo 5 de la Ley No. 42-08” la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) ha definido su política institucional en torno a la evaluación de las prácticas concertadas y acuerdos horizontales. La Comisión dice explícitamente que la regla metodológica aplicable al análisis de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos tipificados en el artículo 5 de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 será la regla per se.

En la página 6 de la Ficha Técnica la Comisión explica que: “La regla per se se desprende del encabezado del artículo 5 de la Ley 42-08, que expresamente prohíbe las conductas “que tengan como objeto” alguna de las conductas allí delimitadas. Asimismo, se confirma con lo estipulado en el inciso 1 del artículo 7 de la Ley 42-08, el cual señala: Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva.”

Del criterio esbozado precedentemente queda claro que la parte in fine del artículo 7 numeral 1 de la Ley 42-08 aplicará únicamente como una excepción, de la cual podrán prevalerse los agentes económicos cuando los convenios entre competidores (acuerdos horizontales) que conlleven restricciones a la competencia fueren adoptados “para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión.”    

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