Aquí comparto mis comentarios y sugerencias al proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto contenido en la Tercera Resolución de la Junta Monetaria de fecha 7 de abril de 2016 (<Reglamento de Operaciones de Reporto>).
Financial Law
¿Por qué se pacta un aumento anual de un 10% del precio en los contratos de alquiler?
Los contratos de arrendamiento usualmente incluyen una cláusula de indexación del precio de alquiler. Esto es una estipulación que establece que en casos de renovación automática del contrato por períodos adicionales (tácita reconducción), el precio del alquiler aumentaría. Cláusulas como esta buscan proteger el precio del arrendamiento de los efectos de la inflación—o alza generalizada y sostenida de los precios. Los economistas le llaman a esto preservar el “valor real” de la persona que arrienda un inmueble. Es decir, que sin importar cuánto aumenten los precios de los bienes y servicios, la persona que arrienda su inmueble pueda mantener constante su nivel de consumo con el dinero que recibe del alquiler.
A pesar de que incluir y negociar una cláusula de indexación resulta racional y razonable para todo contrato de alquiler, poco explica por qué en la República Dominicana (RD) los contratos de alquiler comúnmente incluyen un aumento anual equivalente a un diez por ciento (10%) del precio del alquiler en vez de referirse a otras estadísticas que miden el aumento de los precios. Esto incluso se verifica para contratos pactados en monedas extranjeras (por ejemplo, Dólar de los Estados Unidos) de países con niveles de inflación distintos a los de la RD. Entonces, vale preguntarse: ¿por qué usualmente se pacta un aumento de un 10%?
La respuesta podría estar basada en las expectativas de los arrendadores respecto del aumento de los precios en la Economía Dominicana. ¿Es racional esperar un incremento inflacionario de 10% anual? Analicemos esta premisa a la luz de las estadísticas oficiales del Banco Central (BCRD) respecto de la inflación en la República Dominicana durante los últimos años.
Como reflejan las estadísticas del BCRD, la expectativa de una inflación de doble dígito no parece estar sustentada por el comportamiento de la estabilidad de precios en los últimos años en la República Dominicana. Es necesario precisar que según la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (“LMF”) y la Constitución Dominicana (“CRD”) el objetivo del BCRD es mantener la estabilidad de precios. Esto significa que la principal razón de ser del BCRD es luchar contra la inflación (inestabilidad de precios). Desde la crisis bancaria de 2002-04, en la RD no existe inflación anualizada de 10% o más.
Por tanto, la explicación de que se incluye la cláusula del aumento de un 10% en función de las expectativas inflacionarias de los arrendadores no parecería ser convincente—o al menos, no estaría fundada en un comportamiento racional basado en los datos estadísticos. Tampoco parecería ser producto de asimetría de información (por ej. que los agentes no saben cuáles son los niveles de inflación), ya que el BCRD publica los datos estadísticos oportunamente.
En mi opinión, la inclusión “por inercia” del 10% de aumento anual podría ser producto de una heurística (regla de oro o “rule of thumb”, en inglés) que los agentes económicos (¡y sus abogados!) utilizan por causa de una trayectoria dependiente (o “path dependence/cy”, en inglés). Esto quiere decir que el aumento se fija comúnmente en 10% porque los arrendadores y sus abogados (quienes redactan los contratos) están acostumbrados a incluir esta cláusula en sus modelos de contratos de alquiler, y a veces—lo incluyen sin pensarlo mucho, como cláusula o regla predeterminada (default rule).
Como alternativa a fijar el aumento de un 10%, las partes podrían negociar un aumento igual a la inflación anualizada del período precedente a la suscripción del contrato (indexar al IPC). No obstante, se puede argumentar que los agentes económicos no deben modelar sus expectativas en el pasado, sino en lo que esperan que ocurra en el futuro. Por eso otra alternativa sería aumentar progresivamente el precio de los alquileres acorde con las proyecciones o metas anuales de inflación del BCRD para cada período prospectivo. Los más cínicos argumentarán que esto tampoco es satisfactorio porque el BCRD fija y mide sus propias metas(es juez, parte y verdugo).
Los inquilinos que han suscrito un contrato de alquiler durante los últimos 10 años con una cláusula de indexación anual de un 10% (o más), han salido perdiendo (ver Tabla 1). Esta heurística ha implicado transferencias injustificadas de riqueza de los arrendatarios (inquilinos que no son propietarios) hacia los arrendadores (propietarios de inmuebles)—en otras palabras, de los menos ricos hacia los más ricos (en promedio). Es decir, que se agudiza la desigualdad. Particularmente, frente a las precariedades que tiene el Estado Dominicano para lograr cumplir la promesa contenida en los Artículos 51.2 y 59 de la Constitución. Esta conclusión pondrá a los lectores que son arrendatarios a reflexionar, pero seguramente irritará a aquellos lectores que son arrendadores.
A modo de ejemplo, imagínese un contrato de alquiler suscrito por un precio de DOP 20 mil pesos mensuales (mantenimiento incluido), con fecha de inicio en Enero de 2011. Según las cifras del BCRD, la variación del Índice de Precios al Consumidor (“IPC” base Diciembre 2010) entre la fecha de inicio y Enero de 2015 (4 años de alquiler) fue de 16.49%. Es decir, que DOP 20 mil pesos en Enero de 2011 equivaldrían a DOP 23,298 en Enero de 2015. Una diferencia de DOP 3,298 (Estas cifras fueron calculadas utilizando la calculadora de variaciones de IPC disponible en la página Web del BCRD: http://www.bancentral.gov.do/estadisticas_economicas/precios/cvipc/cipc.php).
Sin embargo, el precio del alquiler de un contrato suscrito (durante el mismo período del ejemplo) con una cláusula de indexación anual de un 10%, sería distinto. Estaría pagando DOP 29,282 a partir del cuarto año. Una variación porcentual de 46.41%: equivalente a DOP 9,282 más.
Comparando la variación porcentual del IPC entre Enero de 2011 y Enero de 2015 (16.49%) y la variación porcentual utilizando una cláusula de aumento anual de 10% durante el mismo período (46.41%), es evidente que los inquilinos que pactaron el 10% anual durante los últimos diez años, han experimentado un aumento mayor que la inflación del período relevante. En el ejemplo que utilizamos, se pagarían DOP 5,984 (¡casi 6mil pesos!) de más.
La Gráfica 1 intenta ilustrar mejor este último punto. La línea azul representa el cambio porcentual de inflación acumulada entre 2005-2014. La línea roja muestra que el acumulado del alza de un 10% anual crece a un ritmo mayor que la inflación acumulada durante el mismo período. El área que conforma la brecha entre ambas líneas constituye el por ciento (%) adicional que se transfiere de los inquilinos hacia los arrendatarios.
A mediano y largo plazo, este tipo de cláusulas de indexación basada en percepciones o costumbres y no en datos concretos—es decir, que no toman en cuenta la realidad inflacionaria— pueden erosionar la capacidad de pago del inquilino frente a un locatario que cada período adquiere mayor poder de mercado sobre éste. Esto porque mientras más períodos de alquiler transcurren, más difícil podría resultar mudarse a otro inmueble. También podría implicar costes de renegociación y modificación de los contratos para reajustar el aumento en sintonía con la realidad inflacionaria y con los precios de los alquileres en el mercado (en aquellos casos en que el aumento pactado necesite ser disminuido o ‘congelado’). ¡Los notarios están muy contentos!
LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (2 de 2)
En nuestro país, el debate sobre las inmunidades del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) se avivó con la sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) del 8 de febrero de 2012 (la “Sentencia”). Mediante dicha Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ perforó la inembargabilidad del BCRD con el derecho al crédito salarial.
El caso que la SCJ examinó está relacionado con una reclamación salarial contra el BCRD. La SCJ favoreció el derecho al salario[i] (protegido por la Constitución y varios tratados internacionales), por encima de la inmunidad expresa contra la ejecución de bienes que le garantiza el Artículo 16 (a) de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (“LMF”), que establece que: “El Banco Central tiene patrimonio propio inembargable y afecto exclusivamente al cumplimiento de sus fines”. Vale señalar que el objetivo principal del BCRD es mantener la estabilidad de precios.[ii]
Dentro de las motivaciones de la Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ no se refiere a la configuración orgánica constitucional del BCRD, ni a sus objetivos públicos que también están constitucionalmente establecidos. La SCJ sólo se limita a comparar la jerarquía normativa entre el derecho al salario y la inembargabilidad de la LMF. La sentencia adolece de un análisis profundo sobre el razonamiento detrás de la inembargabilidad del BCRD. Las inmunidades del BCRD están estrechamente vinculadas con su configuración organizativa de carácter constitucional.
La decisión de la SCJ se ancla en el crédito salarial, que es un derecho fundamental constitucionalmente protegido. La Tercera Sala de la SCJ argumenta que los créditos laborales (esencialmente propiedad privada, en este caso), como derechos fundamentales, están por encima de la inembargabilidad del BCRD. El tribunal consideró que: “esta inembargabilidad no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial, pues admitir lo contrario sería desconocer las garantías constitucionales que deben ofrecer los poderes públicos para que un derecho fundamental, como es el salario, pueda ser satisfecho y efectivo; en adición, de aceptarse que el Banco Central de la República Dominicana pueda prevalecerse de la inembargabilidad de su patrimonio para impedir que su trabajadora pueda obtener el pago de su crédito salarial, debidamente reconocido por sentencia con autoridad definitiva de la cosa juzgada, equivaldría a permitir que el empleador disponga libremente del salario adeudado y descontar así, no ya una parte, sino la totalidad de su importe, lo que obviamente sería contrario y violatorio a las disposiciones del Convenio 95 de la OIT y a lo establecido en el artículo 201 del Código de Trabajo”.[iii]
Sin embargo, el tribunal no consideró que el BCRD tiene una personalidad jurídica autónoma al Estado Dominicano. No es su alter ego. Admitir lo contrario no sólo sería inconstitucional: también atentaría contra la estabilidad financiera, la inmunidad de sus activos y de las reservas internacionales y contra el adecuado funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).
La inembargabilidad del BCRD se ha enfocado inadecuadamente en el debate general sobre inmunidades del Estado Dominicano. En su artículo titulado “La inembargabilidad del Estado” (Diario Libre, 17 de enero de 2013), el licenciado Francisco Franco Soto trató el tema. El señor Franco Soto, (quien reconoce fue parte interesada como abogado de la parte gananciosa en el caso citado), señala como “loable y meritorio, que un tribunal, acoja y corrija criterios jurídicos por él anteriormente sustentados, y sobre los cuales nuestro más alto tribunal ha sentado jurisprudencia favorable al establecimiento de un verdadero Estado de Derecho”. El abogado luego aclara que: “la referida jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, sólo comprende la materia laboral, permaneciendo vigente en tal sentido, el debate sobre la inembargabilidad de los bienes del Estado en las demás áreas del derecho”. [iv] No obstante, el BCRD no es el Estado, y como dije anteriormente, no se puede tratar como su alter ego.
En nuestro país se constitucionalizó la autonomía funcional, presupuestaria y administrativa del BCRD.[v] Esto se hizo para despolitizar la política monetaria con la finalidad de promover la estabilidad macroeconómica. El BCRD es una entidad de derecho público que cuenta con un patrimonio constituido por bienes que utiliza para cumplir sus objetivos. Al 31 de diciembre del 2013, el BCRD tenía en su balance activos por un total de DOP 551,343,057,901, pero un patrimonio deficitario de 21,307,577,560.[vi]
Al igual que otros bancos centrales, el BCRD también está capacitado para perseguir sus objetivos públicos (iure imperii) mediante actos de naturaleza comercial (iure gestionis) a través de las llamadas “operaciones de mercado abierto”. Estos instrumentos incluyen: los instrumentos de política monetaria, compraventa de divisas (incluyendo derivados financieros), etc.
El BCRD también es guardián de varios bienes públicos importantes, como son las reservas internacionales y el Sistema de Pagos de la República Dominicana (SIPARD). Por ejemplo, el promedio diario de pagos liquidados (en pesos dominicanos) durante el año en curso ha sido de RD$ 73,149.0 millones por día. En dólares, ha sido de USD 1,766.2 millones por día. [vii] Por tanto tiene sentido que los bienes y las propiedades del BCRD cuenten con inmunidad de ejecución (inembargabilidad). La inmunidad no es (ni debe utilizarse como) un artificio para propiciar la irresponsabilidad, ni las violaciones sistemáticas de derechos fundamentales, como los créditos laborales (que repito, se reducen esencialmente la protección de la propiedad privada).
Este comentario hasta ahora sólo ha tratado el plano doméstico del debate sobre las inmunidades del BCRD. Como mencioné en la primera parte del análisis, los bancos centrales y los activos que conforman sus reservas internacionales están expuestos a demandas e intentos de ejecución en el extranjero. En nuestro país, las reservas internacionales han estado en la óptica pública desde hace varios meses. En las últimas semanas, el tema ha cobrado relevancia por el rol que juegan las reservas para el comercio internacional y la política cambiaria del país.
El embargo o intento de ejecución de estos activos internacionales atentaría contra la estabilidad financiera de toda una nación, pudiendo tener implicaciones negativas sobre el sistema bancario y la economía real. Por algo, luego de su última visita, los técnicos del FMI valoraron positivamente el aumento histórico de las reservas del BCRD.[viii] Sería riesgoso para la estabilidad financiera dominicana que los activos y las reservas internacionales que ha acumulado el BCRD puedan ser ejecutados o embargados conservatoriamente en el extranjero.
Las contingencias que genera la decisión de la SCJ son delicadas. Desconocer la inembargabilidad del BCRD porque atenta contra la propiedad privada (el salario) puede poner en riesgo el correcto funcionamiento del SIPARD y de toda la estabilidad financiera. Aplicando la misma lógica de la Tercera Sala de la SCJ, las cuentas de encaje legal que las entidades de intermediación financiera tienen abiertas en el BCRD para fines de compensación y liquidación de pagos tampoco serían inembargables frente a una sentencia que reivindique un crédito laboral (y en efecto, ni contra la propiedad privada). Si el BCRD no es inmune (frente al crédito salarial), nadie lo será.
Admitir este razonamiento podría ser muy arriesgado. Por ejemplo, si se extiende el mismo raciocinio a la propiedad privada (un derecho fundamental también), cualquier obligacionista (o grupo de obligacionistas) del BCRD que intente(n) un embargo o cualquier medida conservatoria sobre dicha entidad podría(n) poner en jaque la estabilidad de todo el sistema financiero. Suena remoto, pero cuando pensamos en el poder agregado que pueden tener los obligacionistas (o un grupo de trabajadores con créditos laborales cuantiosos), la contingencia adquiere notabilidad.
Nuestra crítica no busca sugerir que se deben supeditar los derechos fundamentales a la inembargabilidad de tal o cual institución. Se trata de balancear correctamente los preceptos constitucionales en juego y de analizar las políticas públicas correspondientes. En este caso, las tensiones que existen entre los derechos fundamentales y otras disposiciones constitucionales (y de rango orgánico) como la autonomía del BCRD, su personería jurídica propia y distinta a la del Estado, y su inembargabilidad.
Para finalizar, reitero que este comentario tiene un objetivo puramente académico. Al final del día, resulta enigmático comprender por qué el BCRD simplemente no pagó los salarios correspondientes a su empleada. Es curioso que el BCRD haya permitido que la disputa alcanzara tan alto nivel jurisdiccional. En otro comentario sobre la misma Sentencia, Francisco Cabrera Mata señala que el hecho de que el BCRD y el Banco de Reservas (tercero embargado retentivamente) “resultaron sancionados con el correspondiente defecto y exclusión, respectivamente, (…) de una forma u otra hizo perder la posibilidad de sopesar argumentos”[ix] justificando ante el tribunal las razones por las cuales debió primar la inembargabilidad. La condena en defecto[x] que subyace tiene mucho peso de cara al deber la vigilancia del SIPARD que tiene el BCRD.
La inembargabilidad del BCRD no es (ni debe ser utilizada como) un capricho para abusar de la asimetría de poder que existe entre las instituciones públicas y los individuos. Esta inmunidad es una necesidad esencial con la finalidad de preservar la estabilidad financiera, la integridad del SIPARD y los activos del BCRD que utiliza con fines públicos. Si los poderes del propio Estado Dominicano no valoran la inembargabilidad que nosotros mismos auto-determinamos para que nuestras instituciones vitales puedan cumplir con sus objetivos públicos: ¿Qué podemos esperar ocurra en el extranjero con las reservas internacionales del BCRD?
[i] Según Locke, relacionado a la propiedad privada. Ver: Rawls, John. Lectures on the History of Political Philosophy, editado por Samuel Freeman, The Belknap Press of Harvard University, Cambridge, 2007, pág. 119. John Rawls a su vez comenta a John Locke, “Two Treatises of Government”, Cambridge Texts in the History of Political Thought, 1988, Capítulo V del Segundo Tratado, § 27, pág. 286.
[ii] Artículos 218 y 228 de la Constitución Dominicana.
[iii] Ver: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/novedades/Novedad_Banco_Central_anac_franco.pdf
[iv] Francisco Franco también escribió un libro muy interesante sobre la Inembargabilidad del Estado. Ver: Franco Soto, Francisco, El Estado Dominicano y su Inembargabilidad: con Estudio Comparado sobre el tema en Francia, España y Argentina, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2009.
[v] Artículo 225 de la Constitución Dominicana.
[vi] Estados Financieros Auditados del Banco Central de la República Dominicana al 31 de Diciembre del año 2012. Disponibles en: http://www.bancentral.gov.do/acercabc/estados_financieros2013.pdf
[vii] Según las estadísticas del Departamento del Sistema de Pagos del BCRD. Disponible en: http://www.bancentral.gov.do/sipard.asp?a=estadisticas
[viii] Fondo Monetario Internacional. Equipo técnico del FMI concluye visita a la República Dominicana, Comunicado de Prensa No. 13/238 (S), 8 de junio de 2013. Disponible en: http://www.imf.org/external/spanish/np/sec/pr/2013/pr13238s.htm.
[ix] Cabrera Mata, Francisco, “Protección del Salario frente a la Inembargabilidad”, Revista Crónica Jurisprudencial Dominicana, Año 1, No. 1, Enero-Marzo 2012, pág. 95.
[x] En derecho, una condena en “defecto” ocurre cuando una parte no comparece en juicio o no presenta sus conclusiones sobre el fondo.
