Aquí comparto mis comentarios y sugerencias al proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto contenido en la Tercera Resolución de la Junta Monetaria de fecha 7 de abril de 2016 (<Reglamento de Operaciones de Reporto>).
Riesgo Legal
LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (2 de 2)
En nuestro país, el debate sobre las inmunidades del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) se avivó con la sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) del 8 de febrero de 2012 (la “Sentencia”). Mediante dicha Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ perforó la inembargabilidad del BCRD con el derecho al crédito salarial.
El caso que la SCJ examinó está relacionado con una reclamación salarial contra el BCRD. La SCJ favoreció el derecho al salario[i] (protegido por la Constitución y varios tratados internacionales), por encima de la inmunidad expresa contra la ejecución de bienes que le garantiza el Artículo 16 (a) de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (“LMF”), que establece que: “El Banco Central tiene patrimonio propio inembargable y afecto exclusivamente al cumplimiento de sus fines”. Vale señalar que el objetivo principal del BCRD es mantener la estabilidad de precios.[ii]
Dentro de las motivaciones de la Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ no se refiere a la configuración orgánica constitucional del BCRD, ni a sus objetivos públicos que también están constitucionalmente establecidos. La SCJ sólo se limita a comparar la jerarquía normativa entre el derecho al salario y la inembargabilidad de la LMF. La sentencia adolece de un análisis profundo sobre el razonamiento detrás de la inembargabilidad del BCRD. Las inmunidades del BCRD están estrechamente vinculadas con su configuración organizativa de carácter constitucional.
La decisión de la SCJ se ancla en el crédito salarial, que es un derecho fundamental constitucionalmente protegido. La Tercera Sala de la SCJ argumenta que los créditos laborales (esencialmente propiedad privada, en este caso), como derechos fundamentales, están por encima de la inembargabilidad del BCRD. El tribunal consideró que: “esta inembargabilidad no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial, pues admitir lo contrario sería desconocer las garantías constitucionales que deben ofrecer los poderes públicos para que un derecho fundamental, como es el salario, pueda ser satisfecho y efectivo; en adición, de aceptarse que el Banco Central de la República Dominicana pueda prevalecerse de la inembargabilidad de su patrimonio para impedir que su trabajadora pueda obtener el pago de su crédito salarial, debidamente reconocido por sentencia con autoridad definitiva de la cosa juzgada, equivaldría a permitir que el empleador disponga libremente del salario adeudado y descontar así, no ya una parte, sino la totalidad de su importe, lo que obviamente sería contrario y violatorio a las disposiciones del Convenio 95 de la OIT y a lo establecido en el artículo 201 del Código de Trabajo”.[iii]
Sin embargo, el tribunal no consideró que el BCRD tiene una personalidad jurídica autónoma al Estado Dominicano. No es su alter ego. Admitir lo contrario no sólo sería inconstitucional: también atentaría contra la estabilidad financiera, la inmunidad de sus activos y de las reservas internacionales y contra el adecuado funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).
La inembargabilidad del BCRD se ha enfocado inadecuadamente en el debate general sobre inmunidades del Estado Dominicano. En su artículo titulado “La inembargabilidad del Estado” (Diario Libre, 17 de enero de 2013), el licenciado Francisco Franco Soto trató el tema. El señor Franco Soto, (quien reconoce fue parte interesada como abogado de la parte gananciosa en el caso citado), señala como “loable y meritorio, que un tribunal, acoja y corrija criterios jurídicos por él anteriormente sustentados, y sobre los cuales nuestro más alto tribunal ha sentado jurisprudencia favorable al establecimiento de un verdadero Estado de Derecho”. El abogado luego aclara que: “la referida jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, sólo comprende la materia laboral, permaneciendo vigente en tal sentido, el debate sobre la inembargabilidad de los bienes del Estado en las demás áreas del derecho”. [iv] No obstante, el BCRD no es el Estado, y como dije anteriormente, no se puede tratar como su alter ego.
En nuestro país se constitucionalizó la autonomía funcional, presupuestaria y administrativa del BCRD.[v] Esto se hizo para despolitizar la política monetaria con la finalidad de promover la estabilidad macroeconómica. El BCRD es una entidad de derecho público que cuenta con un patrimonio constituido por bienes que utiliza para cumplir sus objetivos. Al 31 de diciembre del 2013, el BCRD tenía en su balance activos por un total de DOP 551,343,057,901, pero un patrimonio deficitario de 21,307,577,560.[vi]
Al igual que otros bancos centrales, el BCRD también está capacitado para perseguir sus objetivos públicos (iure imperii) mediante actos de naturaleza comercial (iure gestionis) a través de las llamadas “operaciones de mercado abierto”. Estos instrumentos incluyen: los instrumentos de política monetaria, compraventa de divisas (incluyendo derivados financieros), etc.
El BCRD también es guardián de varios bienes públicos importantes, como son las reservas internacionales y el Sistema de Pagos de la República Dominicana (SIPARD). Por ejemplo, el promedio diario de pagos liquidados (en pesos dominicanos) durante el año en curso ha sido de RD$ 73,149.0 millones por día. En dólares, ha sido de USD 1,766.2 millones por día. [vii] Por tanto tiene sentido que los bienes y las propiedades del BCRD cuenten con inmunidad de ejecución (inembargabilidad). La inmunidad no es (ni debe utilizarse como) un artificio para propiciar la irresponsabilidad, ni las violaciones sistemáticas de derechos fundamentales, como los créditos laborales (que repito, se reducen esencialmente la protección de la propiedad privada).
Este comentario hasta ahora sólo ha tratado el plano doméstico del debate sobre las inmunidades del BCRD. Como mencioné en la primera parte del análisis, los bancos centrales y los activos que conforman sus reservas internacionales están expuestos a demandas e intentos de ejecución en el extranjero. En nuestro país, las reservas internacionales han estado en la óptica pública desde hace varios meses. En las últimas semanas, el tema ha cobrado relevancia por el rol que juegan las reservas para el comercio internacional y la política cambiaria del país.
El embargo o intento de ejecución de estos activos internacionales atentaría contra la estabilidad financiera de toda una nación, pudiendo tener implicaciones negativas sobre el sistema bancario y la economía real. Por algo, luego de su última visita, los técnicos del FMI valoraron positivamente el aumento histórico de las reservas del BCRD.[viii] Sería riesgoso para la estabilidad financiera dominicana que los activos y las reservas internacionales que ha acumulado el BCRD puedan ser ejecutados o embargados conservatoriamente en el extranjero.
Las contingencias que genera la decisión de la SCJ son delicadas. Desconocer la inembargabilidad del BCRD porque atenta contra la propiedad privada (el salario) puede poner en riesgo el correcto funcionamiento del SIPARD y de toda la estabilidad financiera. Aplicando la misma lógica de la Tercera Sala de la SCJ, las cuentas de encaje legal que las entidades de intermediación financiera tienen abiertas en el BCRD para fines de compensación y liquidación de pagos tampoco serían inembargables frente a una sentencia que reivindique un crédito laboral (y en efecto, ni contra la propiedad privada). Si el BCRD no es inmune (frente al crédito salarial), nadie lo será.
Admitir este razonamiento podría ser muy arriesgado. Por ejemplo, si se extiende el mismo raciocinio a la propiedad privada (un derecho fundamental también), cualquier obligacionista (o grupo de obligacionistas) del BCRD que intente(n) un embargo o cualquier medida conservatoria sobre dicha entidad podría(n) poner en jaque la estabilidad de todo el sistema financiero. Suena remoto, pero cuando pensamos en el poder agregado que pueden tener los obligacionistas (o un grupo de trabajadores con créditos laborales cuantiosos), la contingencia adquiere notabilidad.
Nuestra crítica no busca sugerir que se deben supeditar los derechos fundamentales a la inembargabilidad de tal o cual institución. Se trata de balancear correctamente los preceptos constitucionales en juego y de analizar las políticas públicas correspondientes. En este caso, las tensiones que existen entre los derechos fundamentales y otras disposiciones constitucionales (y de rango orgánico) como la autonomía del BCRD, su personería jurídica propia y distinta a la del Estado, y su inembargabilidad.
Para finalizar, reitero que este comentario tiene un objetivo puramente académico. Al final del día, resulta enigmático comprender por qué el BCRD simplemente no pagó los salarios correspondientes a su empleada. Es curioso que el BCRD haya permitido que la disputa alcanzara tan alto nivel jurisdiccional. En otro comentario sobre la misma Sentencia, Francisco Cabrera Mata señala que el hecho de que el BCRD y el Banco de Reservas (tercero embargado retentivamente) “resultaron sancionados con el correspondiente defecto y exclusión, respectivamente, (…) de una forma u otra hizo perder la posibilidad de sopesar argumentos”[ix] justificando ante el tribunal las razones por las cuales debió primar la inembargabilidad. La condena en defecto[x] que subyace tiene mucho peso de cara al deber la vigilancia del SIPARD que tiene el BCRD.
La inembargabilidad del BCRD no es (ni debe ser utilizada como) un capricho para abusar de la asimetría de poder que existe entre las instituciones públicas y los individuos. Esta inmunidad es una necesidad esencial con la finalidad de preservar la estabilidad financiera, la integridad del SIPARD y los activos del BCRD que utiliza con fines públicos. Si los poderes del propio Estado Dominicano no valoran la inembargabilidad que nosotros mismos auto-determinamos para que nuestras instituciones vitales puedan cumplir con sus objetivos públicos: ¿Qué podemos esperar ocurra en el extranjero con las reservas internacionales del BCRD?
[i] Según Locke, relacionado a la propiedad privada. Ver: Rawls, John. Lectures on the History of Political Philosophy, editado por Samuel Freeman, The Belknap Press of Harvard University, Cambridge, 2007, pág. 119. John Rawls a su vez comenta a John Locke, “Two Treatises of Government”, Cambridge Texts in the History of Political Thought, 1988, Capítulo V del Segundo Tratado, § 27, pág. 286.
[ii] Artículos 218 y 228 de la Constitución Dominicana.
[iii] Ver: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/novedades/Novedad_Banco_Central_anac_franco.pdf
[iv] Francisco Franco también escribió un libro muy interesante sobre la Inembargabilidad del Estado. Ver: Franco Soto, Francisco, El Estado Dominicano y su Inembargabilidad: con Estudio Comparado sobre el tema en Francia, España y Argentina, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2009.
[v] Artículo 225 de la Constitución Dominicana.
[vi] Estados Financieros Auditados del Banco Central de la República Dominicana al 31 de Diciembre del año 2012. Disponibles en: http://www.bancentral.gov.do/acercabc/estados_financieros2013.pdf
[vii] Según las estadísticas del Departamento del Sistema de Pagos del BCRD. Disponible en: http://www.bancentral.gov.do/sipard.asp?a=estadisticas
[viii] Fondo Monetario Internacional. Equipo técnico del FMI concluye visita a la República Dominicana, Comunicado de Prensa No. 13/238 (S), 8 de junio de 2013. Disponible en: http://www.imf.org/external/spanish/np/sec/pr/2013/pr13238s.htm.
[ix] Cabrera Mata, Francisco, “Protección del Salario frente a la Inembargabilidad”, Revista Crónica Jurisprudencial Dominicana, Año 1, No. 1, Enero-Marzo 2012, pág. 95.
[x] En derecho, una condena en “defecto” ocurre cuando una parte no comparece en juicio o no presenta sus conclusiones sobre el fondo.
LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (1 DE 2)
El 8 de febrero de 2012, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) emitió una sentencia que perforó la inembargabilidad del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) en virtud de que esta “no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial”.[i] En este primer artículo de la serie especial sobre riesgos legales en el mercado financiero dominicano, comentaré por qué considero que el criterio que establece la referida sentencia tiene el potencial de poner en riesgo el correcto funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD). El debate académico subyacente envuelve varios temas de interés reciente, como la preservación de las reservas internacionales, las inmunidades de los Estados y el impago de soberanos dentro del contexto de la crisis financiera internacional.
Cabe reiterar que el interés detrás de este artículo (y de todos los que componen la serie) es puramente académico. Las críticas y las ideas que presentamos se realizan para motivar un debate de políticas públicas, con el objetivo de mitigar los riesgos legales que destacamos. Nuestro propósito es contribuir con el mejoramiento de la seguridad jurídica, la certeza comercial y la estabilidad financiera de la República Dominicana.
En estos tiempos de cólera financiero, el régimen legal de inmunidades de los bancos centrales y de sus activos retoma importancia. A partir de la crisis internacional, los bancos centrales han tenido que ampliar sus instrumentos de política monetaria con el objetivo de preservar la estabilidad macroeconómica. Estas políticas monetarias no convencionales, incluyen (pero no se limitan) a la compra de acciones, derivados financieros y otros activos que tradicionalmente no formaban una parte substancial de sus portafolios. También la llamada “expansión cuantitativa” o “QE”. Hace unos días, la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional (FMI), Christine Lagarde, afirmó que para “el FMI está claro que el impacto [de las políticas no convencionales] hasta ahora ha sido positivo”.[ii] Como resultado de algunas de estas políticas monetarias, los bancos centrales poseen activos que antes no figuraban en sus balances generales.
Otro riesgo que ha suscitado la crisis económica, es que acreedores de países en impago han intentado “echarle mano” a los activos de los bancos centrales alegando que estos son el alter ego de sus estados de origen. Los casos legales más notorios han sido los de una serie de fondos de inversiones, obligacionistas de Argentina, que intentaron cobrarse sus acreencias con los activos del Banco Central de la República Argentina (BCRA) ante los tribunales de Nueva York. (NML Capital Ltd. v. Banco Central de la República Argentina).
Todo esto resalta la importancia de la inembargabilidad de los bancos centrales. Esto es un debate de mucha relevancia práctica, por la prominencia que tienen las reservas internacionales de los bancos centrales. Por lo tanto, es un discusión de dos dimensiones: una nacional y otra transfronteriza. También es necesario puntualizar que hoy día la inembargabilidad de los bancos centrales debe tratarse como un tema distinto al régimen de inmunidades de los Estados. Pero para explicar estas diferencias de manera coherente y organizada, hay que partir desde las inmunidades del Estado.
El debate sobre las inmunidades de los estados y de sus bienes ha evolucionado mucho. Antaño, los soberanos gozaban de inmunidades “absolutas” tanto de jurisdicción (i.e. no podían ser demandados) como de ejecución y embargo conservatorio de sus bienes (inembargabilidad). Esta teoría de inmunidad absoluta fue cediendo, luego de la evolución de la diplomacia a partir de la Segunda Guerra Mundial. El resultado, promovido e implementado (principalmente por el Reino Unido y los Estados Unidos), fue una nueva teoría de inmunidad: la inmunidad restrictiva.
Como sugiere su nombre, la inmunidad restrictiva se distingue de la inmunidad absoluta en que su alcance es limitado. La teoría restrictiva separa los actos de los soberanos en aquellos de naturaleza pública (iure imperii) y otros de naturaleza comercial o privada (iure gestionis). También permite que los estados renuncien contractualmente a sus inmunidades. Este cambio de paradigma se consolidó primeramente en las legislaciones del RU y de los EE.UU.[iii] El objetivo principal del cambio fue proteger a las empresas y a los individuos de dichos países de origen contra las arbitrariedades cometidas por otros estados en sus transacciones comerciales. Esto incluye protección a los inversionistas de bonos soberanos.
Por tanto, si una empresa o un obligacionista británico o estadounidense se veía afectado por el incumplimiento de un contrato comercial con una contraparte soberana, podía demandar ante los tribunales de su país de origen y obtener una sentencia contra el estado incumplidor. Luego de obtenida la sentencia, la parte afectada intentaría ejecutar la misma contra los activos que el país condenado mantuviese fuera de su territorio. En los tiempos de la teoría de inmunidad absoluta esto hubiese sido impensable. Los estados se debían la cortesía recíproca entre soberanos de garantizar inmunidades de jurisdicción y ejecución incondicionales.
Concomitantemente con el cambio de paradigma en el frente de la inmunidades soberanas, muchos países también han implementado la independencia de sus bancos centrales y su constitución bajo estructuras jurídicas distintas al Estado. El objetivo de esta tendencia ha sido librar a los bancos centrales (y la política monetaria) de la manipulación política. Esta configuración institucional también obligó a realizar una excepción importante dentro del marco de las inmunidades soberanas con el objetivo de excluir a los bancos centrales y a las autoridades monetarias del manto de la personalidad jurídica de sus estados de origen.
En la segunda entrega del análisis, comentaremos con mayor detalle la Sentencia de la SCJ y explicaremos por qué consideramos que pone en riesgo la estabilidad del SIPARD al perforar la inembargabilidad del BCRD.
[i] La sentencia completa está disponible en línea: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/novedades/Novedad_Banco_Central_anac_franco.pdf
[ii] Christine Lagarde, “El cálculo mundial de las políticas monetarias no convencionales”, Discurso pronunciado en Jackson Hole, 23 de agosto de 2013. Disponible en línea en: http://www.imf.org/external/spanish/np/speeches/2013/082313s.htm
[iii] En el Reino Unido, mediante el State Immunity Act de 1978. En los EE.UU., a través del Foreign Sovereign Immunities Act de 1976.
Los obligacionistas de Delta Intur responden
Creo que la falta de una ley de reestructuración mercantil moderna exacerbó el efecto del impago de Delta Intur frente a sus inversionistas.
Riesgos Legales en el Sistema Financiero Dominicano
Esta semana iniciamos una serie de artículos de opinión sobre riesgos legales en el sistema financiero dominicano. Esta serie tiene por objetivo señalar algunas importantes fuentes de riesgo legal que entendemos deben ser encaradas con la finalidad de mitigar las contingencias que generan. El hilo conductor que une los artículos que conforman la serie es que estos riesgos que señalamos son endógenos al sistema normativo vigente. Esto quiere decir que son externalidades que difícilmente pueden ser minimizadas o administradas por las entidades de intermediación financiera (“EIF”), sino que requieren de una respuesta regulatoria.
Esta serie surge de varios trabajos de investigación legal y financiera que hemos desarrollado al margen de nuestro ejercicio profesional. Los artículos de opinión que presentamos son extractos de artículos académicos más profundos que también estaremos publicando en distintos medios, durante los próximos meses.
El riesgo legal es un concepto conformado por varios componentes. Bajo las reglas prudenciales hay quienes lo consideran como un tipo particular de riesgo operativo. En su libro “Legal Risk in the Financial Markets”, el Profesor Roger McCormick de la London School of Economics (LSE), ha estudiado con profundidad la evolución del concepto de riesgo legal y sus efectos en los mercados financieros. En nuestra Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (“LMF”) se tipifica el riesgo legal como parte del régimen prudencial de las EIF. El Artículo 46(f) de la LMF enumera los riesgos legales entre los tipos de riesgo para los cuáles las autoridades monetarias y financieras pueden requerirle a las EIF exigencias adicionales de patrimonio técnico.
El Art. 4(a) del Reglamento para el Manejo de los Riesgos de Mercado define el riesgo como: “la posibilidad de que se produzca un hecho que genere pérdidas que puedan afectar los resultados y/o el patrimonio y la solvencia de las entidades de intermediación financiera”. Por ende, El riesgo legal debe considerarse como una probabilidad de que se genere un hecho de fuente jurídica que produzca pérdidas o que afecte el desempeño de las EIF o de sus actividades. El International Bar Association (IBA) definió el concepto riesgo legal como el: “riesgo de una pérdida causada primordialmente por una o más de las siguientes situaciones: (a) operaciones defectuosas; (b) acciones o demandas que puedan terminar siendo pasivos para la institución; (c) omisión o inactividad para proteger o formalizar activos (por ejemplo, propiedad intelectual); y (d) cambios en las leyes”. (traducción y paráfrasis del autor)
Nuestra serie de artículos tratará inicialmente los siguientes temas: (1) la sentencia que puso en peligro el Sistema de Pagos de la República Dominicana (SIPARD); (2) Si el BCRD no es inembargable, tampoco lo serán las cuentas de las entidades de intermediación financiera; (3) la incertidumbre de los embargos en el mercado de valores dominicano; (4) la necesidad de inmunizar las cuentas de los participantes en el SIPARD; y (5) la importancia de la distinción entre compensación y neteo. Nada excluye que en el futuro podamos añadir temas adicionales a esta serie.
Complementaré la discusión de los artículos y los temas tratados en la serie con tuits (@enmanuelcedenob) y publicaciones en mi blog (www.enmanuelcedenobrea.com). Las etiquetas o hashtags de la serie son: #lexmercatoria , #riesgolegal , #legalrisk. Como siempre, valoramos y agradecemos la participación de todos los interesados en esta fascinante discusión.
Como sugieren los títulos de los artículos, la serie guarda un especial interés con garantizar el sano y adecuado funcionamiento del Sistema de Pagos de la República Dominicana (“SIPARD”). El SIPARD es un bien púbico esencial para la estabilidad financiera. Por tanto, todo riesgo legal que atente contra el SIPARD debe ser mitigado a través de normas y políticas públicas. Sobre todo, si son riesgos legales que tienen su origen en lagunas normativas que pueden ser corregidas y robustecidas con la finalidad de garantizar la certidumbre legal de las operaciones financieras.
La próxima semana iniciamos analizando una sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia que consideramos ha puesto en riesgo la estabilidad del SIPARD―y por ende, toda la estabilidad financiera de la República Dominicana.
