Debate Ceara-Hatton/BCRD: la dimensión constitucional

En los últimos días, hemos visto el desarrollo de un debate sobre crecimiento económico y pobreza, protagonizado por el reputado economista Miguel Ceara-Hatton y los técnicos de la Asesoría de la Gobernación del Banco Central de la República Dominicana (BCRD). El debate inició por una presentación de power point de Ceara-Hatton, que luego fue recogida por algunos medios (http://www.7dias.com.do/index.php/noticias/146386/Pobreza_y_desigualdad_no_han_disminuido_pese_crecimiento_economico_insiste_Ceara_Hatton). El BCRD publicó este documento de 10 páginas fijando su posición sobre el tema (http://bancocentral.gob.do/pag_abierta/bc2013-08-06.pdf). Miguel Ceara-Hatton contestó con esta Respuesta_al_Banco_Central. Finalmente, la Asesoría de la Gobernación del BCRD replicó con este documento (http://bancocentral.gob.do/pag_abierta/bc2013-08-21.pdf), el día de ayer.

El debate resulta sumamente interesante por diversas razones. En primer lugar, es una discusión económica de un alto nivel técnico. Rara vez los economistas de los bancos centrales descienden de su “torre de marfil”, para debatir públicamente temas de interés actual (excluyendo los debates públicos con E. Selman y E. García Michel). Como reconoce el mismo Ceara-Hatton, “permite que uno se beneficie de las observaciones del BCRD”, ofreciendo una ventana hacia el pensamiento de sus altos funcionarios. En segundo lugar, la discusión sobre crecimiento económico es  relevante para la República Dominicana. Finalmente, vale la pena analizar si al objetivo de “estabilidad de precios” del BCRD le “llegó su hora”. Es decir, si debe complementarse con otras metas que ayuden a combatir la pobreza y la desigualdad en RD (por ej. luchar con el desempleo).

Como entusiasta de la regulación económica y de los aspectos legales del régimen monetario y financiero de la nación, creo que vale la pena comentar algo sobre la dimensión jurídica del debate sobre crecimiento económico y combate a la pobreza.

La Constitución dominicana de 2010 no contiene la palabra “pobreza“. Sí repite bastante la palabra “desarrollo”: “desarrollo integral”, “desarrollo sostenible”, “desarrollo armónico”, desarrollo por aquí y por allá. Además, sólo habla de desigualdad, expresamente, con relación a la discriminación de género. No a la desigualdad económica (a pesar de que el Art. 217 engloba el concepto).

Por otro lado, el Art. 217 de la Constitución dice que: “El régimen económico se orienta hacia la búsqueda del desarrollo humano. Se fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social  y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad”. El Artículo 218, luego añade que: “El Estado procurará, junto al sector privado, un crecimiento equilibrado y sostenido de la economíacon estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y al incremento del bienestar social (…)”.

Estos artículos evidencian que la Constitución Económica está interesada no sólo en el crecimiento económico puro y duro, sino también en el desarrollo humano (un tema que el Dr. Ceara-Hatton domina muy bien, dada su experiencia en el PNUD), y otros temas, como la sostenibilidad ambiental, la cohesión social (donde hay mucha desigualdad económica, la cohesión social puede deteriorarse), etc.

Sin embargo, el mandato constitucional del BCRD sigue siendo la estabilidad de precios. Así lo consagra el referido Artículo 218 y también lo reitera el Artículo 228 cuando dice que: “El Banco Central, cuyo capital es propiedad del Estado, es el único emisor de los billetes y monedas de circulación nacional y tiene por objeto velar por la estabilidad de precios“.

Quizás el debate entre Ceara-Hatton y el BCRD sirva para reflexionar en torno al objeto constitucional del BCRD: la lucha contra la inflación. Es un tema que el ensayo de Ceara trata (pág. 12), pero reconoce que “se requieren estudios cuantitativos más precisos que desagreguen cada uno de los efectos para determinar cómo interactuaron la actividad económica, la inflación y la pobreza (…)“.

El replanteamiento del objetivo único de estabilidad de precios es un tema que está en boga. Recientemente, el Banco de Inglaterra (Bank of England) anunció su enfoque de “forward guidance”, bajo el nuevo Gobernador Mark Carney. Esta estrategia mantendrá los tipos de interés en sus mínimos históricos hasta que la tasa de desempleo (paro) baje del umbral de 7%, siempre que la inflación esté bajo control.

El debate entre mantener a los bancos centrales con un objetivo único de lucha contra la inflación (estabilidad de precios), o encomendarles  varias metas, es propicio. Sobre todo para nosotros, que estamos discutiendo si el crecimiento económico ha servido para reducir los niveles de pobreza y desigualdad en los últimos años. A pesar de todo, quizás jurídicamente la Asesoría de la Gobernación del BCRD no tuvo que escribir tanto. Simplemente haber dicho: “don Miguel, ese no es mi mandato”.

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Riesgos Legales en el Sistema Financiero Dominicano

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Esta semana iniciamos una serie de artículos de opinión sobre riesgos legales en el sistema financiero dominicano. Esta serie tiene por objetivo señalar algunas importantes fuentes de riesgo legal que entendemos deben ser encaradas con la finalidad de mitigar las contingencias que generan. El hilo conductor que une los artículos que conforman la serie es que estos riesgos que señalamos son endógenos al sistema normativo vigente. Esto quiere decir que son externalidades que difícilmente pueden ser minimizadas o administradas por las entidades de intermediación financiera (“EIF”), sino que requieren de una respuesta regulatoria.

Esta serie surge de varios trabajos de investigación legal y financiera que hemos desarrollado al margen de nuestro ejercicio profesional. Los artículos de opinión que presentamos son extractos de artículos académicos más profundos que también estaremos publicando en distintos medios, durante los próximos meses.

El riesgo legal es un concepto conformado por varios componentes. Bajo las reglas prudenciales hay quienes lo consideran como un tipo particular de riesgo operativo. En su libro “Legal Risk in the Financial Markets”, el Profesor Roger McCormick de la London School of Economics (LSE), ha estudiado con profundidad la evolución del concepto de riesgo legal y sus efectos en los mercados financieros. En nuestra Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (“LMF”) se tipifica el riesgo legal como parte del régimen prudencial de las EIF. El Artículo 46(f) de la LMF enumera los riesgos legales entre los tipos de riesgo para los cuáles las autoridades monetarias y financieras pueden requerirle a las EIF exigencias adicionales de patrimonio técnico.

El Art. 4(a) del Reglamento para el Manejo de los Riesgos de Mercado define el riesgo como: “la posibilidad de que se produzca un hecho que genere pérdidas que puedan afectar los resultados y/o el patrimonio y la solvencia de las entidades de intermediación financiera”. Por ende, El riesgo legal debe considerarse como una probabilidad de que se genere un hecho de fuente jurídica que produzca pérdidas o que afecte el desempeño de las EIF o de sus actividades. El International Bar Association (IBA) definió el concepto riesgo legal como el: “riesgo de una pérdida causada primordialmente por una o más de las siguientes situaciones: (a) operaciones defectuosas; (b) acciones o demandas que puedan terminar siendo pasivos para la institución; (c) omisión o inactividad para proteger o formalizar activos (por ejemplo, propiedad intelectual); y (d) cambios en las leyes”. (traducción y paráfrasis del autor)

Nuestra serie de artículos tratará inicialmente los siguientes temas: (1) la sentencia que puso en peligro el Sistema de Pagos de la República Dominicana (SIPARD); (2) Si el BCRD no es inembargable, tampoco lo serán las cuentas de las entidades de intermediación financiera; (3) la incertidumbre de los embargos en el mercado de valores dominicano; (4) la necesidad de inmunizar las cuentas de los participantes en el SIPARD; y (5) la importancia de la distinción entre compensación y neteo. Nada excluye que en el futuro podamos añadir temas adicionales a esta serie.

Complementaré la discusión de los artículos y los temas tratados en la serie con tuits (@enmanuelcedenob) y publicaciones en mi blog (www.enmanuelcedenobrea.com). Las etiquetas o hashtags de la serie son: #lexmercatoria , #riesgolegal , #legalrisk. Como siempre, valoramos y agradecemos la participación de todos los interesados en esta fascinante discusión.

Como sugieren los títulos de los artículos, la serie guarda un especial interés con garantizar el sano y adecuado funcionamiento del Sistema de Pagos de la República Dominicana (“SIPARD”). El SIPARD es un bien púbico esencial para la estabilidad financiera. Por tanto, todo riesgo legal que atente contra el SIPARD debe ser mitigado a través de normas y políticas públicas. Sobre todo, si son riesgos legales que tienen su origen en lagunas normativas que pueden ser corregidas y robustecidas con la finalidad de garantizar la certidumbre legal de las operaciones financieras.

La próxima semana iniciamos analizando una sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia que consideramos ha puesto en riesgo la estabilidad del SIPARD―y por ende, toda la estabilidad financiera de la República Dominicana.

Aside

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Last week, a group of U.S. senators introduced a bill that seeks to restore some of the regulatory provisions of the Glass-Steagall Act of 1933 (the “GSA”). The bill purports to segregate commercial or “utility” banking from riskier (and sometimes less socially valuable) activities like investment banking, derivatives trading, hedge funds and the provision of insurance services.

If you read this blog and some of its columns regularly, you are probably already familiar with the functional segregation between commercial and investment banking. It’s a subject we’ve covered in some opinion pieces (See: Cedeno-Brea, Enmanuel, “Should we adopt the Volcker Rule in the Dominican banking regulation?”, May 14, 2012) and in other academic papers.

In the less than virtuous “regulatory dialectic” cycle suggested by the notable professor and economist Edward Kane, there seems to be a special place for Glass-Steagall type provisions. Just like in Nietzsche’s Eternal Recurrence and the stoics’ circular notion of time that  perplexed Argentine writer Jorge Luis Borges, financial regulators often revisit GSA type formulae. The GSA was part of the legislative reform package of Franklin D. Roosevelt’s New Deal. The measures sought to jumpstart the U.S. economy after the Crash of 1929 and the Great Depression that ensued. The GSA rules separated commercial banks (institutions that take deposits and lend money to the public) from investment banks (securities underwriters and intermediaries).

The GSA was repealed in 1999, under President Bill Clinton’s government. Some people attribute the current financial crisis (at least partly) to the repealing of the GSA. Other voices have been raised calling for a return to the functional separation between commercial and investment banking in order to attack the “too big to” set of problems in all of their manifestations. This proposal looks to either “break-up” or cap large banking institutions in order to nip the “too big to” problems in the bud. Such measures are neither new nor original. In the UK, the Independent Commission on Banking led by Sir John Vickers recommended a similar proposal by suggesting the ring fencing of utility banks. Variations of this formula are also present in the policy recommendations of the Liikanen Group (October 2012), established by the European Commission.

But these measures do not necessarily solve all current financial woes. Large financial institutions could loop-mine their way into circumventing the segregation. One possibility could be rearranging activities across different business units under the control of a centralized holding company. Functional segregation would target carving-out risky activities from the financial safety net established for insured deposits. By insuring deposits up to a limit, Governments could find themselves tacitly underwritings risky businesses. The objective then would be to mitigate the moral hazard generated by the big banks in order to prevent the likelihood of taxpayer-funded bailouts.

The return to the GSA model resonated across the financial world. But it might not have enough clout. Two analysts from the Financial Times point to apparent consensus among U.S. lobbyists that believe that the bill lacks sufficient support (James Politi and Stephanie Kirchgaessne, “Bill to restore Glass-Steagall unnerves Wall St“, Financial Times, July 12, 2013). Another factor that could stifle the bill is that The Banker recently ranked the Industrial and Commercial Bank of China (ICBC) as the biggest in the world. According to the reputable publication, the size of the ICBC’s assets surpasses those of Bank of America and JPMorgan.  European universal banks are not the only competitive threat to U.S. banks. As a result, the US federal government could be careful not to thwart the global competitiveness of its national champions.

Despite all of this, the academic and policy debates in relation to the revamping of the international financial regulatory framework will continue. Functional separation and Glass-Steagall type solutions are likely to remain popular, go-to regulatory models for financial policymakers.

Eternal Recurrence: Break Glass-Steagall Act in Case of Emergency

ETERNO RETORNO AL GLASS-STEAGALL ACT

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La semana pasada, un grupo de senadores de los Estados Unidos introdujo un proyecto legislativo que busca restablecer algunas de las disposiciones regulatorias del Glass-Steagall Act de 1933 (el “GSA”). El anteproyecto persigue acordonar o segregar la banca comercial o “banca útil”, de otros negocios consideramos más riesgosos (y a veces menos socialmente provechosos), como: la banca de inversión, la intermediación y el corretaje por cuenta propia de valores financieros y productos complejos, la aseguración y la inversión en fondos de capital y de alto riesgo (private equity funds y hedge funds).

Si usted regularmente lee está columna, seguramente ya está familiarizado con la problemática de la segregación funcional entre la banca comercial y la banca de inversión. Es un tema que  hemos tocado en varios artículos de opinión (Ver: Cedeño-Brea, Enmanuel,“¿Debemos adoptar la Regla de Volcker en la regulación bancaria dominicana?”, Acento.com.do, 14 de Mayo de 2012; y “El futuro de la regulación financiera: Desafíos del Proyecto de Ley Orgánica Monetaria y Financiera”, Acento.com.do, 13 de febrero de 2012) y también en otros ensayos de corte académico (Cedeño-Brea, Enmanuel, “Regulación Financiera Comparada: ¿Qué podemos aprender del Dodd Frank Act”, Artículo publicado en tres partes en la revista Gaceta Judicial, Nos. 316, 317 y 318).

Dentro del ciclo de la célebre (a veces poca virtuosa) “dialéctica regulatoria” que acuñó el profesor y economista Edward Kane, existe un lugar especial para las disposiciones tipo Glass-Steagall. Como el Eterno Retorno de F. Nietzsche y el tiempo circular de los estoicos (que tanto magnetizaban a Jorge Luis Borges), los reguladores financieros siempre regresan a las fórmulas tipo GSA. El GSA surgió como parte de las medidas legislativas del Nuevo Pacto (New Deal) de Franklin D. Roosevelt (FDR), que buscaban reactivar la economía de los EEUU luego del Crac del 1929 y la Gran Depresión que acaeció. Las reglas del GSA de 1933 separaron a los bancos comerciales (instituciones que captan depósitos y prestan dinero al público) de los bancos de inversión (colocadores e intermediarios de valores).

El GSA se derogó en 1999, durante el gobierno de Bill Clinton. Hay quienes atribuyen la crisis financiera actual (al menos en parte) a la derogación de las disposiciones del GSA. Otras voces se han levantado diciendo que hay que regresar a la separación funcional entre banca comercial y banca de inversión con el objetivo de atacar la problemática de las instituciones financieras consideradas “demasiado grandes para” caer o salvar (“too-big-to fail/save”). La respuesta buscaría “romper” a los grandes grupos bancarios y evitar que crezcan hasta dimensiones de importancia sistémica. Entre sus “considerando” el nuevo referido proyecto de ley menciona como justificación convertir a los bancos en instituciones “más pequeñas y seguras”. Este tipo de medidas no son nuevas ni originales. En el Reino Unido, la Independent Commission on Banking liderada por Sir John Vickers recomendó una propuesta similar. Variaciones de esta fórmula también están presentes en las conclusiones del reporte del llamado Liikanen Group (Octubre de 2012), conformado por la Comisión Europea.

Pero estas medidas no necesariamente resuelven el problema. Las grandes entidades financieras se podrían reorganizar como grupos con distintas unidades de negocios bajo control de una entidad matriz. La segregación funcional buscaría sacar las actividades riesgosas de la red de protección de los depósitos asegurados. El estado dejaría de garantizar tácitamente estas actividades con un respaldo limitado. También se persigue mitigar el riesgo moral que generan los grandes bancos y reducir la propensión de rescatarlos (ilimitadamente) con dinero de los contribuyentes, cuando estos bancos se deterioran o quiebran.

La noticia del retorno a las disposiciones tipo GSA resuena bastante. Dos analistas del FINANCIAL TIMES citan que el consenso entre los cabilderos estadounidense es que la medida no cuenta con apoyo suficiente como para convertirse en ley (“Bill to restore Glass-Steagall unnerves Wall St”, 12 de Julio de 2013). Otro factor que podría esclerotizar el desmantelamiento de los grandes bancos estadounidenses, es que hace unas semanas la revista THE BANKER proclamó a THE INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ICBC) como el más grande del mundo. Los niveles de activos del banco chino superaron a los de los leviatanes financieros BANK OF AMERICA y JPMORGAN. Esto señala que la competencia de los bancos de EEUU ya no sólo proviene de los bancos universales de Europa. Por tanto, el gobierno federal estadounidense debe pensarlo bien antes de truncar la competitividad global a sus campeones nacionales.

A pesar de todo esto, los debates académicos y de diseño de políticas públicas con relación a las reformas de la regulación financiera internacional continuarán. La separación funcional seguirá siendo siempre una de las soluciones propuestas más recurrentes.

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Comentarios al Reglamento de Subagentes Bancarios

Comentarios al Proyecto de Reglamento de Subagentes Bancarios

Enmanuel Cedeño-Brea

A continuación presentamos nuestros comentarios y sugerencias que hicimos el año pasado al nuevo  Reglamento de Subagentes Bancarios (cuando aún era “Proyecto de Reglamento” o el “Anteproyecto”), elaborado por el Banco Central de la República Dominicana. El Reglamento fue recientemente aprobado. El texto completo se encuentra disponible aquí: http://www.bancentral.gov.do/noticias/avisos/bc2013-03-12_Subagentes_Bancarios.pdf

1. Constitución Económica. Dentro de su preámbulo, el Proyecto de Reglamento debería hacer mención expresa de los artículos 217 y 222 de la Constitución Dominicana. Particularmente, el Artículo 222 que contempla que: “(e)l Estado reconoce el aporte de las iniciativas económicas populares al desarrollo del país; fomenta las condiciones de integración del sector informal en la economía nacional; incentiva y protege el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa, las cooperativas, las empresas familiares y otras formas de asociación comunitaria para el trabajo, la producción, el ahorro y el consumo, que generen condiciones que les permitan acceder a financiamiento, asistencia técnica y capacitación oportunos.” (subrayado añadido)

2. Soporte Documental y Sistemas Informáticos. Recomendamos incluir que conjuntamente con el soporte registral y documental que deben llevar los subagentes bancarios de las operaciones que realizan, los documentos originales de las operaciones realizadas deban ser transferidos o enviados a las entidades de intermediación financiera contratantes. Esto sería para coordinar el soporte documental de los Subagentes con aquellos que tienen las entidades de intermediación financiera (EIF) bajo el Artículo 51 de la Ley Monetaria y Financiera No. 182-03 (LMF).

a. El Proyecto de Reglamento no hace mención de los requerimientos informáticos (mínimos) con los que deberán contar los subagentes bancarios para realizar sus operaciones.

3. Límites a las Operaciones. Para mayor claridad de interpretación, se debería especificar que el límite cuantitativo establecido (límite máximo) no aplique para las solicitudes de préstamos tramitadas con el Subagente Bancario, según el Artículo 9 (g) del Proyecto de Reglamento.

4. Inelegibilidades. El literal (h) del Artículo 13 establece como causal de inelegibilidad que: “el establecimiento comercial o su propietario haya incumplido con normas establecidas en este Reglamento o al contrato de Subagente Bancario con otra entidad de intermediación financiera.” Recomendamos especificar que dicho incumplimiento contractual sería reconocido por alguna autoridad jurisdiccional competente, y que no resultaría de la discreción de las EIF. De lo contrario, esto podrías tener repercusiones anticompetitivas significativas en detrimento de la Libertad de Empresa y la Iniciativa Privada. Lo mismo aplicaría para el Artículo 19, literal (k) y para el Artículo 27 del Anteproyecto.

5. Localización de Subagentes Bancarios. El requisito de que las EIF “predominantemente deberá seleccionar localidades urbanas o rurales en las que no tenga agencias o sucursales” establecido en el Artículo 15 del Proyecto de Reglamento, debería ser suprimido. Aunque podría servir para promover que la contratación de subagentes bancarios se focalice en las áreas dónde existen menos sucursales y/o cajeros automáticos, resulta poco razonable prohibir que proliferen los agentes por lo beneficiosa que podría resultar la expansión inicial de la sub-agencia. No deberían restringirse ni la penetración bancaria, ni la expansión geográfica de la red de bancarización.

6. Manejo de Datos Personales y Confidencialidad. Consideramos que el Anteproyecto debe contener más reglas y obligaciones expresas del tratamiento confidencial que deben dar los Subagentes a los datos personales y las transacciones de los clientes. Esta obligación debe reforzarse considerando que se trata de un derecho fundamental protegido constitucionalmente. El cumplimiento de estas obligaciones debería contener una parte sancionadora disuasiva que se encuentre normativamente vinculada con tipos penales existentes en otras legislaciones (ver punto 10, debajo).

7. Subagencia y Vías de Ejecución. Una parte importante de la introducción de la figura del subagente bancario es determinar cómo se verá afectada por el régimen jurídico aplicable a las vías de ejecución y los embargos. Si bien es cierto, que difícilmente podría modificarse el régimen sin una legislación especial, debe por lo menos llevarse a cabo un estudio de factibilidad normativa. Existen varias dimensiones a esta problemática que el regulador puede intentar esclarecer:

a. Insolvencia del subagente o embargos efectuados sobre el Subagente. ¿Qué ocurre si el Subagente entra en estado de cesación de pagos? ¿Qué ocurre con los bienes en efectivo que el subagente tiene (como detentador) en caso de un embargo efectuado por uno de sus acreedores? Quizás el reglamento pueda ofrecer mayor claridad respecto de estas cuestiones, sobre todo tratándose de entidades que manejaran dinero del público. Los mecanismos de pago entre la EIF y el subagente deben quedar operativamente blindados para que los usuarios no se vean afectados por estas situaciones. (A pesar de que el reglamento ordena que las EIF se hagan completamente responsables de las actuaciones de los subagentes bancarios, en el comercio cotidiano nadie se libra de ser embargado).

b. Embargos retentivos trabados en manos de los Subagentes. ¿Qué ocurre si los potenciales clientes reciben embargos retentivos u oposiciones en mano de los subagentes? ¿Cuál sería el rol de los subagentes? La relación entre el subagente y el cliente del banco debe ser definida mejor a nivel reglamentario para evitar que este tipo de prácticas ocurra en manos del subagente y provoque consecuencias litigiosas que (eventualmente) lo puedan llevar a enfrentar problemas de solvencia o liquidez, o que impidan que cumpla efectivamente con sus obligaciones contractuales con el público en general.

c. Insolvencia/resolución de las EIF. Debe eximirse a los subagentes de cualquier responsabilidad frente a los clientes por la resolución o insolvencia de las EIF que representan. Asimismo, si se está regulando el inicio de operaciones de los Subagentes, se debería regular su salida del mercado también.

d. Manejos de conflictos de interés. El manejo de conflictos de intereses entre el subagente y los clientes deber ser regulado con mayor detalle. Por ejemplo, en el Artículo 12 debe preverse (por ejemplo) la posibilidad de que los clientes eventualmente entablen líneas de crédito con los subagentes (popularmente, conocidos como “fiao”) con cargo a remesas futuras que pueden recibir, o contra desembolsos de préstamos. La posible proliferación de estos conflictos de intereses podrían llevar a que los subagentes “cautiven” a los clientes o compensen deudas contra los flujos de efectivo que manejen por cuenta de estos, etc. Por lo tanto, reglas claras sobre el manejo de conflictos de intereses serían deseables.

8. Exclusividad de la Sub-agencia. Aunque la exclusividad de la Sub-agencia parecería eliminar potenciales conflictos de intereses y oportunidades de competencia desleal, también podría ser perniciosa. Por ejemplo, en localidades geográficas donde no existan muchos candidatos idóneos para servir como Subagentes, se incentiva el potencial de monopolizar a los escasos candidatos elegibles para servir como sub-agentes. También la exclusividad podría atentar contra la libre competencia. Igualmente, podría reducir la oportunidad de realizar redes de corresponsalías entre distintas EIF (más común entre las cooperativas y mutuales). Recomendamos que esta política se escudriñe más y en el mejor de los casos, quede a la voluntad de las partes.

9. Resolución de Controversias entre EIF y Subagentes. Por la asimetría de poder de negociación y de recursos que existe entre las EIF y los Subagentes, recomendamos que se supervisen con mayor detalle los mecanismos de resolución de disputa entre los contratantes. Los Procedimientos que no queden debidamente monitoreados podrían contener cláusulas abusivas o procedimientos que beneficien mayormente los intereses de las EIF. También interesa que el procedimiento de resolución de disputas esté más claro, porque el Anteproyecto incluye disposiciones que podrían significar la revocación de la licencia para operar de los Subagentes por determinación privada (como advertimos en el Punto 4, arriba en base al literal (h) del Artículo 13).

10. Infracciones y Sanciones. La parte sancionadora del Proyecto de Reglamento está prácticamente “sin dientes”. De la redacción del Proyecto, las sanciones que se tipifican parecerían no existir todavía en la LMF y por ende, podría incumplirse con el Principio de Legalidad. Tampoco parece que el régimen sancionador aplique a las EIF. Más que nada, nuestra recomendación es que el Proyecto de Reglamento se podría enfocar en robustecer el régimen sancionador del Anteproyecto con aquellos tipos penales que ya se encuentran caracterizados en otros cuerpos legislativos, como: (a) el Código Penal (aunque resulta a la vez desfasado, pero contiene: abuso de confianza, fraude, etc.); (b) infracciones ya tipificadas en la LMF (como secreto bancario, obligatoriedad de las inspecciones, etc.; infracciones tipificadas en la Ley No. 53-07 sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, entre otras más. La configuración normativa de estos tipos requerirá de una correcta referencia a los mismos, y como ya existen las debidas tipificaciones, entendemos que no se violaría el principio de legalidad que requiere el Derecho Penal.

11. Administración del Riesgo Moral. Las EIF deben crear un marco contractual de subagencia que les permita alinear efectivamente los incentivos de sus subagentes con los suyos. De no ser así, y con el manejo de cantidades agregadas significativas de dinero en efectivo se podría generar riesgo moral que incentive a los subagentes a incumplir con sus obligaciones. Las EIF deben diseñar esquemas contractuales-y sobre todo- operativos, que mitiguen la posibilidad de riesgo moral en las actuaciones cotidianas de los subagentes. El riesgo moral podría agravarse ante la ausencia de un régimen sancionador efectivo y la aparente dispersión de tipos penales aplicables para guiar la conducta de los subagentes por buen camino. Es por esto que tanto esta recomendación, como la anterior resultan de importancia fundamental para tratar de incentivar (y disuadir) los comportamientos de los subagentes durante la ejecución de sus obligaciones contractuales.

Inclusión financiera: comparación constitucional entre Italia y la República Dominicana (2/2)

II. Análisis Comparativo.

“El Estado reconoce la contribución de los populares iniciativas de desarrollo económico en el país, promueve las condiciones para la integración del sector informal en la economía nacional, estimula y protege el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas, cooperativas, empresas familiares y otras formas de asociación comunitaria para el trabajo, la producción, el ahorro y el consumo, lo que crea las condiciones que les permitan acceder a financiamiento, asistencia técnica y capacitación adecuada. “

Art. 222, Constitución de la República Dominicana (2010)

El italiano (1948) y las Constituciones dominicanas (2010) tienen una “brecha de promulgación” de unos 62 años. No obstante, la Constitución Económica italiano tiene muchas declaraciones progresistas dentro de su contenido. El Título 3 de la Parte I de la Constitución italiana (en adelante, “CI”) está enteramente dedicado a los derechos y deberes fundamentales que tienen los ciudadanos en sus relaciones económicas (Rapporti economici). El artículo 47 de la CI afirma que la República Italiana “alienta y protegerá el ahorro en todas sus formas“. Esto puede ser interpretado como una declaración de la importancia de la bancarización y del acceso a los depósitos bancarios y al sistema general de pagos.

El citado artículo 47 de la CI también afirma que la República (italiana): “regula, coordina y supervisa la operación de crédito“. Esto reflejaría una fuerte inclinación por la inclusión activa financiera y el acceso a los préstamos.

Por último, el párrafo segundo del artículo 47 establece que la “República (italiana) promueve … la participación directa e indirecta en las principales empresas nacionales a través del uso de ahorro privado“. Esto implica el tercer aspecto de la inclusión financiera que hemos destacado en la sección anterior. Su importancia es a menudo descuidada en otros sistemas. Se trata de una habilitación constitucional de los ciudadanos a invertir (directa o indirectamente)  en el patrimonio o el capital social de sus entidades de intermediación financiera nacionales. Esto simboliza la democratización de la propiedad, que es muy diferente de las ayudas estatales y los salvamentos en tiempos de crisis.

Si bien la Constitución Dominicana (“CRD”) es más reciente (2010), no contiene  excactamente esta última cláusula que conceda acceso de los ciudadanos a la propiedad del capital social dentro de las entidades de intermediación financieras de carácter accionario. El párrafo único del Artículo 219 si establece que: “Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, podrá tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia“.

Además, el artículo 222 de la CRD (citado al principio de esta sección) contiene declaraciones expresas sobre la importancia del ahorro, la asignación de créditos y asistencia técnica (educación financiera) para el empoderamiento económico de sus ciudadanos.

A modo de conclusión, podemos apreciar que tanto la Constitución Dominicana como la Constitución Italiana tienen disposiciones relativas a la inclusión financiera. Ambas constituciones parecen priorizar el ahorro (la inclusión financiera pasiva) y la asignación de crédito (inclusión financiera activa).

No obstante, la Constitución italiana incluye el elemento importante de acceso a la participación dentro del capital social de las empresas nacionales. Esto podría ser interpretado como la posibilidad y el empoderamiento de los ciudadanos a adquirir acciones dentro de las entidades de intermediación financiera (de naturaleza “societaria o accionaria”) como una forma de inversión y ahorro. La Constitución dominicana incluye un tipo similar de disposición, pero sólo aplica: (a) de manera preferente a los trabajadores (de la empresa) y a las organizaciones solidarias y de trabajadores: y (b) cuando el Estado decide enajenar su participación accionaria.

¿Un Remiendo de Paño Nuevo para un Vestido Viejo?

El pasado 7 de diciembre de 2012, el Presidente Medina dictó el nuevo Reglamento del Mercado de Valores, mediante el Decreto No. 664-12. Como mencionamos en una entrega pasada, este es el tercer texto reglamentario que se dicta para la Ley del Mercado de Valores No. 19-00, desde su promulgación el 8 de mayo del año 2000. Sin embargo, la Ley 19-00 no ha sido actualizada ni modificada sustancialmente desde su promulgación original.

Ciertamente, el gobierno del Presidente Medina ha estado enfocado en la implementación de políticas públicas innovadoras, orientadas a desarrollar el empoderamiento económico y la iniciativa privada de todos: especialmente, de los más marginados. Sin embargo, muchos juristas, académicos y profesionales del sector financiero opinan que el contenido normativo del Reglamento del Mercado de Valores es una reforma truncada. Lo ideal hubiese sido una reforma “integral”, que abarcara la Ley y descendiera en cascada para actualizar todo el ordenamiento normativo (“top down reform”).

La vía que se adoptó fue la de modificar sólo el Reglamento (un decreto presidencial), dejando la Ley igual. La reforma se hizo con la finalidad de conciliar el ordenamiento del mercado de valores con otras reformas recientes, incluyendo el contenido de la Ley No. 189-11 sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y Fideicomisos, y la Ley No. 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

Cuando se trata de reformas sistemáticas, no debemos elegir los parches, remiendos y los recosidos normativos por encima de las “reformas integrales”. ¿Acaso padecemos de una propensión cultural hacia la importación (copia) normativa y el reciclaje de textos viejos y obsoletos? Si un cuerpo normativo está “roto”, la zurcimos con un remiendo antes de cambiarlo o actualizarlo sistemáticamente.

Más vale que nos cuidemos, como dice el Maestro en aquél célebre verso bíblico. Cuando optamos por ponerle un remiendo nuevo a un vestido viejo, corremos el riesgo de que el recosido tire del vestido, haciendo peor la rotura.

2012: Un año de cambios para el mercado de valores dominicano

El mercado de valores dominicano experimentó altibajos durante el año 2012. La reciente colocación de los Bonos Taínos por parte de la Corporación Financiera Internacional (IFC, por sus siglas en inglés) coincide con un momento de grandes cambios para el mercado de capitales.

Las emisiones de valores de oferta pública emitidas por empresas privadas han caído drásticamente en los últimos meses. Sin embargo, colocaciones como la emisión de bonos de la IFC y la emisión de bonos subordinados del Banco Popular Dominicano (BPD) impactaron positivamente las transacciones del mercado primario en el último trimestre del año. No obstante, en el 2012 el agregado de transacciones bursátiles se redujo en un 28.22% en comparación con el total del año anterior.

El Estado Hinchado.Las transacciones bursátiles sobre valores emitidos por empresas privadas mantuvieronla tendencia de diluirse entre las transacciones sobre títulos de emisores del sector público. Esto evidencia que la actividad expansiva del Estado se ha manifestado en el mercado de valores, al igual como ha ocurrido en otros sectores de la economía. Analistas financieros como Alejandro Fernández W. han delineado el mismo fenómeno para el sector crediticio (A. Fernández, “El Neo-Estatismo”, La Lupa sin Trabas, 19/12/2012).

El Fondo Monetario Internacional también lo señaló en noviembre de 2012 al afirmar que en el 2012 “el crédito al sector privado se desaceleró y la exposición de los bancos al sector público aumentó sustancialmente.”[1] Esta sobreexposición al sector público se verifica también en el mercado de valores. Sobre todo, para los inversionistas institucionales más importantes: los fondos de pensiones dominicanos.

Nuevos Jugadores.Hay que resaltar la entrada de nuevos puestos de bolsa en el mercado de valores en los últimos años. Esto beneficia la competitividad,impactando positivamente la libertad económica, la eficiencia y el bienestar de los inversionistas. También debemos apreciar la consolidación de otros puestos de bolsa como veteranos del mercado. Todo esto evidencia las expectativas positivas que existen entre los agentes económicos de que el mercado de valores es un sector promisorio de la economía dominicana.

Entorno Fiscal.La eliminación de los incentivos fiscales que promovían las inversiones bursátiles es otro cambioimportante que podría afectar significativamente el desempeño del mercado de valores dominicano durante los próximos años. La reforma fiscal promulgada mediante la Ley No. 253-12 eliminó los incentivos fiscales contenidos en los artículos 122, 123 y 124 de la Ley No.19-00 sobre Mercado de Valores, de fecha 8 de mayo de 2000 (“LMV”).

Esta modificación implica que los valores negociables que se coloquen con posterioridad a la fecha de promulgación de la referida ley no gozarán de las exenciones que se habían brindado anteriormente.[2]Esto creó una “diferenciación” entre los valores pre-reforma y post-reforma que podrá estimular mayor demanda por los primeros.

En adición, la referida reforma fiscal grava las inversiones en valores de las personas físicas con un nuevo impuesto de 10% sobre los intereses pagados o acreditados a personas físicas residentes en la República Dominicana. Este tributo impacta directamente al depósito centralizado de valores que es la entidad encargada de servir como agente de retención.

Nuevas Reglas de Juego. En el frente normativo, el Consejo Nacional de Valores (CNV) implementó y/o modificó varias normas que establecen (y/o modifican) los costos de transacción de los participantes del mercado. Podemos enumerar la “Norma que establece tarifas por concepto de supervisión, de acuerdo a lo establecido por la ley de mercado de valores y productos” (CNV-2012-09-MV); la “Norma que establece tarifas por concepto de mantenimiento en el registro del mercado de valores y productos.” (CNV-2012-05-MV); y la “Modificación a la norma que establece tarifas por concepto de depósito de documentos y de inscripción en el registro del mercado de valores y productos.” (CNV-2012-03-MV). Todas estas normativas buscan aumentar la robustez financiera de la Superintendencia de Valores (SIV), particularmente recolectar ingresos de las entidades que supervisa.

Pero sin lugar a dudas el cambio más importante que experimentó el mercado de capitales este año fue la promulgación de un nuevo Reglamento No. 664-12que Regula el Mercado de Valores. Este es el tercer reglamento que se decreta para complementar las disposiciones de la LMV, que se ha mantenido escasamente modificada desde su promulgación en el año 2000.

Desde su consulta pública, el contenido normativo del nuevo Reglamento ha sido criticado por los participantes del mercado, los consultores que brindan soporte al sector y por académicos expertos en el área.[3]Durante el 2013, estaremos monitoreando el Reglamento y su contenido con la finalidad de verificar su impacto sobre el desempeño del mercado de valores.

El Impago. Durante el 2012, el mercado de valores dominicano experimentóel impago de un emisor respecto de sus obligaciones. El pasado 30 de mayo, la Corporación Delta Inturse retrasó al pagar los intereses correspondiente a sus bonos corporativos. El valor nominal total de los bonos asciende a la suma de DOP$700 Millones de Pesos.

El default de esta empresa del sector inmobiliario resuena de cara a las emisiones estructuradas que se proyectan promover para este sector, ancladas en la Ley No. 189-11 Ley de Desarrollo Hipotecario y Fideicomiso en la República Dominicana. Asimismo, la compleja situación que el impago desencadenó subraya la necesidad de promover un marco normativo moderno para la reestructuración mercantil y la liquidación judicial de empresas en la República Dominicana.

[2]Salvo que sean valores de emisores diferenciados y cuenten con exenciones especiales por medio de leyes o tratados internacionales.

[3]Ver la reflexión de Eduardo Jorge Prats, “La Verdadera Reforma del Mercado de Valores”, Acento Diario, Agosto de 2012. Disponible en: http://www.acento.com.do/index.php/blog/5384/78/La-verdadera-reforma-del-mercado-de-valores.html

Lecturas de Fin de Año

Estos días de fiestas se prestan para leer y reflexionar. A continuación compartiré la  lista de libros, reportes, ensayos y normas que estaré leyendo durante las próximas semanas de vacaciones:

  • The Greatest Trade Ever.” de Gregory Zuckerman. Cuenta la historia del administrador de fondos de capital de riesgo (hedge fund), John Paulson, y cómo apostó contra la crisis inmobiliaria para ganar 20 Billones de Dólares para su fondo.
  • The Failure of Corporate Law: Fundamental Flaws and Progressive Possibilities” de Kent Greenfield.
  • The Economic Structure of Corporate Law.” de F. Easterbrook y de Daniel Fischel.  Un clásico del análisis económico del derecho corporativo que pienso releer.
  • “The World in 2013” del semanario The Economist.
  • Nuevo Reglamento del Mercado de Valores de República Dominicana.  El nuevo Reglamento del Mercado de Valores merece ser estudiado con cuidado para analizar el impacto que tundra en la operación de los participantes del Mercado de valores dominicano.
  • “The Economic Approach to Law” de Thomas Miceli. Uno de los mejores textos de análisis económico del derecho. Presenta la mayoría de los principals modelos matemáticos divididos por temas.
  • El Reporte del Grupo de Expertos para la Reforma Estructural del Sector Bancario de la Unión Europea (“Liikanen Report”). Un reporte obligatorio para quienes estén interesados en el futuro estructural de la banca en la Unión Europea.