Category Archives: Regulación Financiera-Financial Regulation

Comentarios al Reglamento de Operaciones de Reporto

Aquí comparto mis comentarios y sugerencias al proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto contenido en la Tercera Resolución de la Junta Monetaria de fecha 7 de abril de 2016 (<Reglamento de Operaciones de Reporto>).

ECB-Banco Central-Consulta Reporto

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De Buenas Intenciones está Empedrado el Camino hacia el … Riesgo Moral

En el año 2009 la Corporación Delta-Intur, S. A. (“Delta-Intur”) recaudó DOP 700 millones con la venta al público de bonos corporativos bajo un programa de emisión de DOP 1,300 millones. El 30 de mayo de 2012, Delta-Intur incumplió en el pago del cupón mensual de intereses de los bonos que tenía en circulación en ese momento. Casi de inmediato, la calificadora Fitch Dominicana redujo la calificación de riesgo de Delta-Intur y de su programa de emisión de bonos corporativos a D(Dom)—augurando con ello una “baja perspectiva de repago de todas sus obligaciones”.

Desde entonces, Delta-Intur y sus bonistas han estado envueltos en litigios y negociaciones para el repago de los montos adeudados. Algunos vestigios de los supuestos obstáculos que impedían lograr una solución a la disputa trascendieron en la prensa. Dichos inconvenientes incluyeron alegatos de problemas de agencia por parte de los abogados de los bonistas[1], así como información de que haciendo de holdouts, algunos obligacionistas rehusaban sacrificarse para llegar a un acuerdo con la empresa.[2]

Desde el año 2013 el Superintendente de Valores, señor Gabriel Castro, ha estado anunciando sus esfuerzos de negociar un acuerdo entre Delta-Intur y su masa de obligacionistas para el repago de una parte de los montos adeudados.[3] Al parecer, podría ser que este año 2015 sus buenos deseos finalmente se cumplan. El pasado 17 de diciembre de 2014, el Superintendente de Valores anunció (por segundo año consecutivo) que a finales de diciembre de 2014“(…) los bonistas de Delta Intur comenzarán a cobrar sus inversiones”.[4] 

El repago de los montos adeudados a los tenedores de bonos de Delta-Intur ha sido valorado por el propio Superintendente Castro como: “una buena noticia para el mercado de valores” dominicano.[5] Sin embargo, sólo estoy parcialmente de acuerdo con esta perspectiva. Ciertamente el acuerdo es una buena noticia para los obligacionistas de Delta-Intur—quienes aparentemente recibirán (parte de) lo adeudado por la empresa. También es un buen titular de corte político que muchos podrían interpretar como positivo para la gestión del Superintendente de Valores.

Pero quizás el acuerdo no sea tan positivo para el mercado de valores en general. Esto porque este tipo de acuerdos podrían promover un problema económico y fallo de mercado llamado riesgo moral (Moral Hazard).

¿El Acuerdo de Delta-Intur podría generar Riesgo Moral?

Hay que recordar que las emisiones en el mercado de valores no están garantizadas por el Estado, como sí lo están los depósitos bancarios (hasta DOP 500,000). Esto quiere decir que cuando un inversionista adquiere valores en el mercado de capitales lo hace a su propio riesgo, en base a su propio criterio informado. El Estado dominicano—ni sus órganos supervisores y reguladores—garantizan el repago del principal ni de los intereses/dividendos adeudados a los inversionistas. Lo que el Estado Dominicano sí garantiza—actuando a través de la Superintendencia de Valores y de la normativa del mercado de capitales—es que los emisores cumplan con las reglas de presentación y revelación de información al público en general (disclosure).

No malinterpreten lo que digo. Me alegro bastante de que los bonistas de Delta-Intur reciban finalmente parte de su dinero—especialmente para las fiestas de fin de año. Tampoco quiero menospreciar los esfuerzos que han realizado las autoridades de la SIV y del Banco Central para lograr este acuerdo, que sin lugar a dudas, tendrá un beneficio palpable para un grupo de personas.

¿Pero a qué costo?

Aunque resulta beneficioso para los bonistas de Delta-Intur: ¿Qué mensaje se estaría enviando al resto de los inversionistas en el mercado de valores? ¿Qué en caso de impago o ante la insolvencia de cualquier emisor, las autoridades públicas están obligadas a intermediar para lograr el repago? ¿O quizás se cree la expectativa que los impagos deban asumirse como deuda pública e incluirse en el presupuesto general de la nación para ser asumidos por los contribuyentes? No exagero. Los propios inversionistas de la Corporación Delta-Intur en algún momento durante su ordalía solicitaron la intervención del Presidente Danilo Medina en el asunto.

Situaciones como esta podrían generar riesgo moral tanto en los emisores, como en los inversionistas. El riesgo moral es un comportamiento inadecuado e indeseable. Por un lado, los emisores tienen el incentivo de asumir mayor riesgo sin temer caer en impago (default), contando con un salvamento público– o al menos con suficiente tiempo para arribar a un acuerdo descontado con sus inversionistas. Por otro lado, los inversionistas tendrían el incentivo de “no hacer bien su tarea” al momento de evaluar las opciones de inversión en el mercado de valores, bajo la expectativa de que el Estado les va a garantizar el repago en caso de insolvencia o de incumplimiento de un emisor.

El resultado de situaciones como esta es otro problema que los economistas llaman externalidades negativas. Esto significa que las partes envueltas en este acuerdo: la SIV, el BCRD, Delta-Intur y sus bonistas, disfrutan de los beneficios inmediatos del acuerdo, mientras el mercado de valores —y potencialmente, los contribuyentes— incurren el costo generado por el riesgo moral.

Reestructuración Mercantil: una pieza clave.

Todo lo anterior resalta una de las debilidades del ordenamiento jurídico comercial y financiero de la República Dominicana: la falta de reglas claras, modernas y efectivas de reestructuración mercantil y manejo de quiebras. Esta es la diadema que le falta a la corona de Derecho Comercial y Financiero de la República Dominicana. Es una pieza legislativa fundamental que necesita promulgarse lo antes posible. La falta de un marco normativo adecuado de quiebras y reestructuración exacerbó y prolongó el tormento de los obligacionista de Delta-Intur.

[1] “Delta-Intur Culpa Abogados de Impasse”, Periódico El Día, 28 de Agosto de 2013. Disponible en línea: http://eldia.com.do/nacionales/2013/8/28/123117/Delta-Intur-culpa-abogados-de-impasse

[2] “Delta-Intur Alega Presión Mediática”, Periódico El Día, 12 de Agosto de 2013. Disponible en línea: http://eldia.com.do/delta-intur-alega-presion-mediatica/

[3] “Concluye Pacto de Delta-Intur” Listín Diario, 13 de Diciembre de 2013. Disponible en línea: http://www.listindiario.com/economia-and-negocios/2013/12/10/302988/Concluye-pacto-de-Delta-Intur

[4] “Bonistas de Delta-Intur cobrarán próxima semana” Periódico Hoy, 17 de Diciembre de 2014. Disponible en línea: http://hoy.com.do/bonistas-de-delta-intur-cobraran-proxima-semana/

[5] Ídem. Ver también: http://aba.org.do/index.php/resumen-diario/5568-inversionistas-de-delta-intur-recuperan-inversiones?bydate=1&fecha=2014-12-18

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¿Se debe prohibir la desmutualización de las asociaciones de ahorros y préstamos?

El pasado 30 de octubre de 2013, los diputados Cristian Paredes (MODA: Sánchez Ramírez) y Alfredo Martínez (PLD: Santo Domingo) sometieron un proyecto de ley a la Cámara de Diputados que tiene por objetivo preservar el carácter mutualista de las asociaciones de ahorros y préstamos (“AAyP”). Paredes y Martínez anunciaron que la Junta Monetaria (“JM”) y el Banco Central (“BCRD”) “buscan quitarles el carácter mutualista” a las AAyP. El proyecto legislativo prohibiría la desmutualización de las AAyP a través de una modificación del Artículo 75 de la Ley Monetaria y Financiera (la “LMF”). Esto porque las entidades mutualistas, como las AAyP, son distintas a las sociedades anónimas. Las AAyP no persiguen fines de lucro. Tampoco tienen accionistas. Es decir, su patrimonio residual es propiedad de sus depositantes o consumidores.

El Artículo bajo escrutinio (Art. 75 de la LMF) presenta el catálogo de operaciones que pueden realizar las AAyP. También establece que: “La Junta Monetaria podrá ampliar las operaciones que realizan las Asociaciones de Ahorros y Préstamos. Asimismo, transcurrido un año después de la promulgación de esta Ley, la Junta Monetaria podrá autorizar la conversión de estas instituciones en el tipo de entidades de intermediación financieras previstas en el Artículo 34, siempre y cuando se garantice un tratamiento homogéneo con estas entidades, incluyendo los aspectos fiscales. La Junta Monetaria dictará los mecanismos de conversión”.

De esta disposición se desprende que: (i) la JM puede ampliar el catálogo de operaciones de las AAyP, pero también (ii) podrá autorizar la conversión de estas entidades mutualistas en otros tipos de entidades de intermediación financiera contenidos en el Artículo 34 de la LMF. Esto permitiría que los asociados de las AAyP decidan libremente optar (o no) por la conversión a otro de los tipos de entidades de intermediación financiera (“EIF”) (accionarias y no accionarias[1]) reconocidos por la LMF:  Bancos Múltiples, Bancos de Ahorro y Crédito y Corporaciones de Crédito y Cooperativas de Ahorro y Crédito.

El proyecto de modificación del Art. 75 de la LMF parecería ser una reacción legislativa al anuncio del Gobernador del BCRD y Presidente de la Junta Monetaria, Héctor Váldez Albizu, de que pronto se publicaría el reglamento para implementar el referido artículo. Esta será la norma que regulará la conversión de las AAyP hacia otros modelos organizativos para la intermediación financiera (BCRD, 2013). A pesar de que existe un proyecto de reforma comprensivo y urgente de la LMF (de Marzo de 2011), los diputados se han enfocado en esta reforma que busca prohibir que se implemente un artículo que existe en nuestro ordenamiento desde el 2002. A simple vista, el proyecto parecería estar bien intencionado: proteger a los depositantes de los problemas de agencia y la búsqueda de rentas que podrían incentivar a la gerencia de las AAyP de realizar un cambio de modelo organizativo en detrimento de los dueños de las asociaciones. También intentaría prevenir el oportunismo estratégico de inversionistas que tratarían de extraer beneficios de los depositantes dentro del marco de un proceso de desmutualización.[2]

Este artículo comenta la modificación propuesta dentro del contexto del debate vigente. Analiza las “desventajas competitivas” que se han señalado tienen las entidades mutualistas de cara a las entidades accionarias. El artículo disputa la constitucionalidad de la prohibición de la desmutualización por considerar que atenta contra varios derechos económicos fundamentales. Finalmente, señala que mantener la posibilidad de desmutualización puede ser incluso beneficioso como mecanismo de resolución en casos de quiebra o deterioro de las AAyP.

Experiencia de la crisis financiera: todos los modelos organizativos han fracasado.

Una de las grandes lecciones de la historia financiera nacional e internacional reciente, es que todos los modelos organizativos utilizados para constituir las actividades de intermediación financiera han fracasado. Por “modelos organizativos”, nos referimos a las estructuras legales bajo las cuales se organiza la actividad económica. Estos modelos incluyen las sociedades anónimas (o por acciones), los modelos mutualistas (asociaciones sin fin de lucro y cooperativas), y las sociedades en comandita (partnerships). H. Hansmann (2000) identificó dos categorías de estructuras o vehículos legales utilizados para organizar la banca comercial: aquellas que son propiedad de los inversionistas (como las sociedades anónimas); y los modelos que son propiedad de sus consumidores (como es el caso de las mutualidades y las cooperativas).

Esta aclaración nos permite evaluar los modelos organizativos que existen en la República Dominicana en su debido contexto. Creo que el futuro de las AAyP no es tan lúgubre como lo pinta el Gobernador del BCRD, en su Carta al Director del Diario Libre (Valdez Albizu, 2013). Los bancos múltiples-y los demás modelos de naturaleza accionaria- también son susceptibles de experimentar deterioro financiero y quiebras. Por tanto, hasta la fecha no existe un modelo idílico para organizar la intermediación financiera.

Otro argumento que se ha debatido es la capacidad limitada que tienen los modelos mutualistas de levantar capital. Este análisis requiere de dos precisiones adicionales: (i) la definición regulatoria de capital; y (ii) la responsabilidad limitada de las entidades de naturaleza accionaria.

En primer lugar, para señalar que las AAyP sufren de desventajas competitivas de cara a los otros tipos de EIF de carácter accionario, hay que tomar en cuenta que la definición regulatoria de capital de la LMF es mucho más amplia y comprensiva que la de capital contable.[3] Las AAyP pueden contratar préstamos o emitir bonos de deuda subordinada a mediano plazo y contabilizarlo dentro de su capital secundario (Art. 75(e) de la LMF y Arts. 10, 13 y 14 del Reglamento de Normas Prudenciales de Adecuación Patrimonial).[4] Esta posibilidad de complementar su estructura de capital con apalancamiento puede incluso ser beneficiosa, por los subsidios (deducciones impositivas) que disfrutan los empréstitos en comparación con la estructura tributaria que existe sobre el capital y las inversiones en la República Dominicana.

En segundo lugar, los accionistas de las EIF que tienen como base organizativa a la sociedad anónima se benefician de la responsabilidad limitada. La responsabilidad limitada sirve para limitar las pérdidas de los accionistas de una EIF insolvente. Esto implica que los accionistas no están obligados a recapitalizar una entidad con dificultades financieras. El problema de recapitalización se exacerba cuando estas EIF cuentan con un accionariado disperso. La flexibilidad con la que las entidades de naturaleza accionaria pueden ampliar su capital mediante la emisión de nuevas acciones está mucho más restringida en las entidades de suscripción privada que en las sociedades de suscripción pública. A la fecha de este artículo, ninguna EIF dominicana ha salido a bolsa con acciones. Las EIF sólo han colocado títulos de deuda. Esto incluye a varias AAyP.

Estas dos precisiones tienen por objetivo ponderar los argumentos sobre “(des)ventajas competitivas” basados en restricciones de capital en su justa dimensión. Las demás consideraciones competitivas que resultan de restricciones funcionales pueden calibrarse mediante la ampliación del catálogo de operaciones de las AAyP, como bien permite el Artículo 75 de la LMF. Resulta interesante analizar, por ejemplo, por qué a las AAyP se les impide ofrecer cuentas corrientes, pero se les permite contratar derivados financieros (una actividad que podría ser de igual o mayor nivel de riesgo).

A partir de la reciente crisis financiera, se han cuestionado tanto los modelos organizativos como el menú de funciones que se permiten a las EIF (la recurrente separación funcional entre “banca útil” y la llamada “banca casino”). Esto se refleja en las principales reformas promovidas por las jurisdicciones y los foros internacionales líderes en materia de regulación bancaria. Este es el caso de la llamada “Regla de Volcker” en los Estados Unidos, el cerco funcional (ring-fencing) del Reporte de Vickers en el Reino Unido y su versión alternativa propuesta en la Unión Europea en el Reporte de  Liikanen. En nuestro país, se discute ahora la forma organizativa, argumentando la falta de flexibilidad de la estructura de capital de las AAyP. Sin embargo, debemos ponderar que podrían ser un modelo más efectivo para combatir algunos problemas fundamentales detrás de la reciente crisis financiera-como el riesgo moral que producen las entidades de importancia sistémica consideradas demasiado-grandes-para-fallar.

La modificación propuesta es inconstitucional e intrusiva.

 El debate sobre la prohibición de la desmutualización de las AAyP se ha centrado más en las (des)ventajas entre los tipos de modelos organizativos accionarios y los no-accionarios (mutualistas). Sin embargo, la Constitución Económica dominicana garantiza algunos derechos fundamentales que son esenciales para el análisis sobre la prohibición de la desmutualización. Jorge Prats (2013) bien ha señalado la libertad de organización- elemento de la libre iniciativa económica privada-como uno de los derechos fundamentales en juego. Se debe considerar también la libertad de asociación (Art. 47 de la Constitución), que el magistrado J.A. Biaggi Lama (2009) ha llamado parte del “núcleo duro” de los derechos constitucionales económicos. Yo la he denominado la “bisagra constitucional” del derecho societario (Cedeño-Brea, 2011). También hay que tomar en cuenta la libertad de empresa (Art. 50 de la Constitución). Cuando estos derechos económicos fundamentales se combinan con el principio de subsidiariedad (Art. 219 de la Constitución), la intervención regulatoria propuesta por los diputados adquiere una dimensión intrusiva en detrimento de la libertades económicas individuales.

La libertad de asociación es la prerrogativa de poder (des)asociarse libremente bajo la forma deseada. Los depositantes de la AAyP están constitucionalmente empoderados de asociarse libremente bajo el modelo organizativo que decidan. Por tanto, aplicando el principio de subsidiariedad, una asamblea de depositantes de una AAyP está (en su derecho y) en una mejor posición que el Congreso Nacional para determinar y decidir si conviene optar o no por una conversión a otro tipo de EIF. Esto se desprende de la libertad contractual que subyace a la libertad de asociación económica. Estos elementos del derecho de libre asociación se consagran también en otras leyes, como en la Ley General de Sociedades No. 479-08, que permite las transformaciones, escisiones, fusiones, disoluciones y liquidaciones societarias.

Prohibir la desmutualización, en nuestra opinión, constituye un acto intrusivo del Congreso Nacional en detrimento de la libertad de asociación económica, la libre iniciativa privada y el principio de subsidiariedad. Además, interfiere con la propiedad privada, ya que limita y restringe el derecho de disfrute absoluto que los ahorrantes tienen sobre su participación dentro del patrimonio de las mutualidades.

Beneficios de permitir y regular la desmutualización.

En un reciente artículo de opinión, el Profesor Jorge Prats (2013) enumeró algunos de los beneficios que permitiría la posibilidad de conversión. El  conocido experto citó que permitir la conversión es una “gran oportunidad para: (i) darle mayor solvencia y mejor gestión al sistema financiero; (ii) aumentar la competitividad en el mercado al crearse nuevos agentes financieros; (iii) permitir que los dominicanos podamos ser accionistas en las empresas bancarias más exitosas; y (iv) ingresar al sistema tributario cientos de miles de nuevos accionistas a quienes periódicamente se les retendrán sus impuestos al momento de pagárseles sus dividendos”.

Además de estos referidos beneficios, agregamos que permitir la conversión ayudaría en los procesos de resolución de entidades de naturaleza asociativa o no accionaria. Como bien ha señalado el miembro de la JM, Ramón Núñez Ramírez (2013), el reciente manejo del colapso de la Asociación Maguana de Ahorros y Préstamos acentúa las limitaciones estructurales de capital que presentan las AAyP. Los ahorrantes difícilmente depositarían nuevos fondos en una AAyP en crisis. Igualmente, levantar capital con endeudamiento requeriría compensar a los inversores con una mayor tasa por el riesgo incurrido. Mantener el derecho de conversión permitiría que la Superintendencia de Bancos utilice la desmutualización como un mecanismo de salvamento bancario mucho más eficiente que los remates de activos (“fire sales”), como el que se pretendía realizar con la Asociación Maguana.

Referencias.

Banco Central de la República Dominicana, “Valdez Albizu anuncia Junta Monetaria conocerá proyecto conversión Asociaciones de Ahorros y Préstamos”, Notas del Banco Central, 12 de Septiembre de 2013. <Disponible en línea: <http://www.bancentral.gov.do/notas_del_bc.asp?a=bc2013-09-12&gt; Último acceso el 23 de noviembre de 2013.Biaggi Lama, Juan A. Manual de Derecho Societario Dominicano. Santo Domingo: Librería Jurídica Internacional, 2009, Pág. 3.

CEDEÑO-BREA, Enmanuel. “Libertad de Asociación: ¿de quiénes?”, Acento Diario, 27 de marzo de 2011. Disponible en línea: http://www.acento.com.do/index.php/blog/312/78/Libertad-de-asociacion-de-quienes.html último acceso el 23 de noviembre de 2013.

HANSMANN, H., The Ownership of Enterprise, Harvard University Press, 2000.

JORGE PRATS, Eduardo, “Capitalismo popular y asociaciones de ahorros y préstamos”, Periódico Hoy, 15 de Noviembre de 2013. Disponible en línea: http://hoy.com.do/capitalismo-popular-y-asociaciones-de-ahorros-y-prestamos/ último acceso el 23 de noviembre de 2013.

Poder Ejecutivo de la República Dominicana. Remisión de Proyecto de Modificación de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02, 31 de Marzo de 2011.  Disponible en línea: http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_proceso/financieros/remision_poder_ejecutivo_proyecto_modificaci%C3%B3n_LMF.pdf último acceso el 23 de noviembre de 2013.

Proyecto de Ley que modifica la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02. Disponible en línea: http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_proceso/financieros/Proyecto_ley_modifica_ley_monetaria_financiera_183-02.pdf  último acceso el 23 de noviembre de 2013.

NÚÑEZ RAMÍREZ, Ramón, “Es necesario transformar las asociaciones en bancos?”, Periódico Hoy, 17 de noviembre de 2013. Disponible en línea: <http://hoy.com.do/es-necesario-transformar-las-asociaciones-en-bancos/> último acceso el 23 de noviembre de 2013.

TERRERO, Andrés, “Conversión Asociaciones de Ahorros y Préstamos”, Periódico Diario Libre, 2 de Noviembre de 2013. Ver http://www.diariolibre.com/opinion/2013/11/02/i409393_conversian-asociaciones-ahorros-prastamos.html último acceso el 23 de Noviembre de 2013.

VALDEZ ALBIZU, Héctor, “Carta del Gobernador del Banco Central, Héctor Valdez Albizu, sobre la conversión de las asociaciones de ahorros y préstamos”, 8 de Noviembre de 2013. Disponible en línea: <http://www.bancentral.gov.do/noticias/notasbc/bc2013-11-08.pdf&gt; Último acceso el 23 de noviembre de 2013.


[1] No sólo conversión hacia los modelos accionarios. La conversión debería permitir que las AAyP se conviertan también en Cooperativas de Ahorro y Crédito, por ejemplo.

[2] Andrés Terrero (2013) ha propuesto algunas recomendaciones interesantes de cómo se podría llevar a cabo el procedimiento.

[3] A pesar de que el capital accionario es el núcleo primario del capital regulatorio y la tendencia a nivel internacional es que aumente su nivel de importancia por su alta capacidad de absorción de pérdidas.

[4] De hecho, tres AAyP dominicanas tienen emisiones de deuda inscritas en el mercado de valores. Según el Registro del Mercado de Valores y Productos: la Asociación La Nacional de Ahorros y Préstamos (ALNAP), la Asociación La Vega Real de Ahorros y Préstamos (ALAVER) y la Asociación Popular de Ahorros y Préstamos (APAP).

Macroprudential Supervision in the Dominican Republic

Introduction

The recent economic crisis exposed the systemic vulnerabilities of the global financial system. Five years after the pinnacle of the crisis, the financial regulatory agenda is still unfinished due to a lack of consensus. One of the few points on which there is some agreement, is on the need to preserve global public goods: financial stability and the adequate functioning of international payment and settlement systems (Wolf, 2011). The recent trend is towards macroprudential regulation and supervision in order to preserve financial stability (IMF, 2013).

What is macro-prudential supervision?

In recent years, the macroprudential approach has dominated the international monetary and financial regulatory scenario (Galati & Moessner, 2011). Macroprudential supervision aims to preserve the stability of the entire financial system (FSB, IMF & Basel Committee, 2011). It differs from the microprudential perspective, which focuses on the safety and soundness of individual institutions. Professor Dr. Rosa Lastra uses the analogy of the forest and the trees. (Lastra, 2011). Supervisors should take into account the preservation of the forest (macroprudential approach) — even when this may involve sacrificing individual trees.

One of the great lessons of the recent crisis is that there are international financial institutions (banks and non-bank entities) of domestic and cross-border systemic importance. This was underscored by the collapse of Lehman Brothers and the bailout of international insurer AIG. Systemic importance means that the failure or the financial difficulties of one of such institutions can spread to other entities in the system. Systemic risk spills over quickly through various transmission channels-like the payments system and the derivatives market (Lastra, 2011). Eventually, it has the potential to spread from the financial economy to the real economy (in more than one country, causing financial instability. Financial instability can sclerotize economic growth, and can also reduce production and consumption of goods and services. Financial instability can also trigger a sovereign debt crisis.

The global interconnectedness of financial markets and the proliferation of cross-border financial and banking activities mean that systemic risk can also be exported across borders. The negative externalities that can result from the failure of a systemically important institution can spillover to other countries. Financial decalcification can also be imported (Tracthman, 2010).

The main standard-setting bodies for international financial regulation have focused on improving global financial stability. The two most important fora behind these reforms are the G20´s Financial Stability Board (FSB) and the Basel Committee on Banking Supervision (BCBS). The FSB has published guidelines on the supervision of Global Systemically Important Financial Institutions (“G-SIFIs”). In October 2012, the BCBS published its Principles for the supervision of Domestic Systemically Important Banks (“D-SIBs”). Both forums have also published many papers developing the institutional frameworks for the implementation of macro-prudential supervision, on an international and a domestic level.

It is worthy to note that macroprudential supervision is different from consolidated supervision approach, which already exists in the Dominican monetary and financial regulations. The latter seeks to identify the risks that an associated company, within a financial group, can have on a financial intermediary of that same group. The macroprudential approach is interested in the bigger picture: the potential impact that the failure of any financial entity can have on the entire system.

Although the concept of macroprudential supervision seams fairly recent, the instruments and tools that have been identified for its implementation are not entirely innovative (Elliott et al., 2013). The macroprudential toolkit is made-up of instruments that have traditionally been used in other areas of economic policy.

The Dominican Republic needs to adopt a macroprudential supervisory approach in order to combat systemic risk. In the next post, I will discuss how to implement a custom-made macroprudential institutional arrangement for the Dominican Republic.

References

  • Basel committee on banking supervision (BCBS), “Marco Aplicable a los Bancos de Importancia Sistémica Local”, Octubre de 2012. Disponible en la Web en: http://www.bis.org/publ/bcbs233_es.pdf
  • Elliott, Douglas et al., “The History of Cyclical Macroprudential Policy in the United States”, Finance and Economics Discussion Series Divisions of Research & Statistics and Monetary Affairs, Federal Reserve Board, Washington, D.C., WP 2013-29, May 15, 2013.
  • Financial stability board (FSB), international monetary fund (IMF) & Bank for International settlements (BPI), Macroprudential Policy Tools and Frameworks: Progress Report to G20”, 27 October, 2011.
  • Financial Stability Board (FSB), “Policy Measures to Address Systemically Important Financial Institutions”, November 4, 2011. Disponible en la Web en: http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104bb.pdf
  • Galati, Gabriele and Richhild Moessner, “Macroprudential policy – a literature review”. Bank for International Settlements (BIS), Monetary and Economic Department, BIS Working Papers No. 337, February 2011.
  • International monetary fund (IMF) “Key aspects of macroprudential policy”. June 10, 2013.
  • Lastra, Rosa M., “Systemic risk, SIFIs and financial stability”, Capital Markets Law Journal, Vol. 6, No. 2, 2011, pp. 197-213.
  • Trachtman, Joel, “The International Law of Financial Crisis: Spillovers, Subsidiarity, Fragmentation and Cooperation”, J Int Economic Law (2010) 13 (3): 719 1 September 2010.
  • Wolf, Martin, “The World´s Hunger for Public Goods”, The Financial Times, 24 de Enero de 2012. Disponible en la Web en: http://www.ft.com/intl/cms/s/0/517e31c8-45bd-11e1-93f1-00144feabdc0.html#axzz2XbooyGiL

Supervisión Macroprudencial para la República Dominicana

 

Introducción

La reciente crisis económica internacional puso al descubierto las vulnerabilidades sistémicas de los mercados financieros del mundo. Luego de más de cinco años después de su apogeo, la agenda de la reforma regulatoria aún sigue inconclusa por falta de consenso. Uno de los pocos puntos en los que existe un acuerdo es sobre la necesidad de preservar los bienes públicos globales: la estabilidad financiera y los sistemas de pagos y liquidaciones (Wolf, 2011). La tendencia ha sido hacia una regulación y supervisión de enfoque macroprudencial con el objetivo de preservar la estabilidad financiera (FMI, 2013).

¿En qué consiste la supervisión macroprudencial?

En los últimos años, el llamado al enfoque de supervisión macroprudencial ha dominado el escenario regulatorio monetario y financiero (Galati & Moessner, 2011). La supervisión macroprudencial tiene como objetivo preservar la estabilidad de todo el sistema financiero (FSB, FMI & Comité de Basilea, 2011). Se diferencia de la perspectiva microprudencial, que se enfoca en la robustez individual de las instituciones reguladas. La profesora Rosa Lastra utiliza la analogía entre el bosque y los árboles que lo componen (Lastra, 2011). Los supervisores deben tomar en cuenta preservar todo el bosque (enfoque macroprudencial)—aún cuando esto pueda implicar tener que sacrificar algunos árboles (microprudencial).

Una de las grandes lecciones de la crisis internacional es que existen instituciones financieras (bancarias y no-bancarias) de importancia sistémica doméstica y transfronteriza. Esto se evidenció con la quiebra del banco de inversiones Lehman Brothers y con el salvamento de la aseguradora internacional AIG. La importancia sistémica significa que si una de estas instituciones se deteriora o quiebra, puede contagiar a otras entidades del sistema. El riesgo sistémico se transmite rápidamente por sus canales de transmisión (Lastra, 2011). Eventualmente, tiene el potencial de esparcirse de la economía financiera hacia la economía real (en más de un país). Un deterioro sistémico puede afectar el crecimiento económico, la producción y el consumo de bienes y servicios. También puede atentar contra la solvencia soberana.

La interconexión de los mercados financieros nacionales, así como la transnacionalización de las actividades financieras y bancarias, implican que el riesgo sistémico también puede exportarse. Las externalidades negativas del deterioro de una institución de importancia sistémica pueden salpicar hacia otras jurisdicciones. La decalcificación financiera también pueden importarse (Tracthman, 2010).

Por esta razón, los principales órganos y foros que marcan la tendencia regulatoria internacionalmente, han publicado lineamientos normativos para mejorar la supervisión de las entidades globales y locales que tienen importancia sistémica. Los dos foros más importantes detrás de esta reforma son: el Consejo de Estabilidad Financiera del G20 (Financial Stability Board o “FSB”, por sus siglas en inglés) y el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB). El FSB publicó lineamientos para supervisar a las entidades de importancia sistémica global (las llamadas “G-SIFI”). En octubre de 2012, el CSBB publicó sus principios para supervisar a los bancos de importancia sistémica local (referidos con el acrónimo “D-SIB”). Ambos foros también han publicado múltiples documentos desarrollando los marcos normativos e institucionales para implementar la supervisión macroprudencial, a nivel regional y doméstico.

Cabe señalar que la supervisión macroprudencial es distinta a la supervisión en base consolidada, que ya existe en la normativa monetaria y financiera dominicana. Esta última, busca identificar los riesgos que una empresa relacionada, dentro de un grupo financiero, puede tener sobre una entidad de intermediación financiera dentro del mismo conjunto económico. Lo que interesa al enfoque macroprudencial es el panorama más amplio: el impacto potencial de cualquier entidad (regulada o no) para todo el sistema financiero.

A pesar de que el concepto de supervisión macroprudencial está en boga, los instrumentos que se han ido identificando para hacerla operativa no son del todo innovadores (Elliott et al., 2013). Se trata de herramientas que tradicionalmente se han utilizado en otras áreas de la política económica, como en la regulación (micro)prudencial, la política monetaria, la política fiscal y la política de defensa de la competencia (FMI, 2013).

La República Dominicana debe adoptar un enfoque macroprudencial para combatir el riesgo sistémico. En la segunda parte de esta entrega analizaremos cómo se podría implementar institucionalmente la supervisión macroprudencial en la República Dominicana.

Referencias

  • Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB), “Marco Aplicable a los Bancos de Importancia Sistémica Local”, Octubre de 2012. Disponible en la Web en: http://www.bis.org/publ/bcbs233_es.pdf
  • Consejo de Estabilidad Financiera (FSB), Fondo Monetario Internacional (IMF) y Banco de Pagos Internacionales (BPI), Macroprudential Policy Tools and Frameworks: Progress Report to G20”, 27 October, 2011.
  • CONSEJO DE ESTABILIDAD FINANCIERA (FSB), “Policy Measures to Address Systemically Important Financial Institutions”, November 4, 2011. Disponible en la Web en: http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104bb.pdf
  • Elliott, Douglas et al., “The History of Cyclical Macroprudential Policy in the United States”, Finance and Economics Discussion Series Divisions of Research & Statistics and Monetary Affairs, Federal Reserve Board, Washington, D.C., WP 2013-29, May 15, 2013.
  • Fondo Monetario Internacional (FMI), “Key aspects of macroprudential policy”. June 10, 2013.
  • Galati, Gabriele and Richhild Moessner, “Macroprudential policy – a literature review”. Bank for International Settlements (BIS), Monetary and Economic Department, BIS Working Papers No. 337, February 2011.
  • Lastra, Rosa M., “Systemic risk, SIFIs and financial stability”, Capital Markets Law Journal, Vol. 6, No. 2, 2011, pp. 197-213
  • Trachtman, Joel, “The International Law of Financial Crisis: Spillovers, Subsidiarity, Fragmentation and Cooperation”, J Int Economic Law (2010) 13 (3): 719 1 September 2010.
  • Wolf, Martin, “The World´s Hunger for Public Goods”, The Financial Times, 24 de Enero de 2012. Disponible en la Web en: http://www.ft.com/intl/cms/s/0/517e31c8-45bd-11e1-93f1-00144feabdc0.html#axzz2XbooyGiL

 

Informe de Estabilidad Financiera Mundial del FMI (GFSR)

http://www.imf.org/External/Pubs/FT/GFSR/2013/02/index.htm

El Fondo Monetario Internacional (FMI) publicó hoy dos capítulos de su Informe de Estabilidad Financiera Mundial (conocido como “GFSR”, por sus siglas en inglés), correspondiente al mes de octubre de 2013.

La rueda de prensa comentando el informe y los dos capítulos (e inglés) están disponibles en el siguiente enlace:

http://www.imf.org/External/Pubs/FT/GFSR/2013/02/index.htm

IMF´s Global Financial Stability Report (October 2013)

IMF´s Global Financial Stability Report (October 2013)

The International Monetary Fund (IMF) released two chapters of its forthcoming (October 2013) Global Financial Stability Report (GFSR). In the following link, you can watch the press brief and read the first two chapters of the report:

http://www.imf.org/External/Pubs/FT/GFSR/2013/02/index.htm

Chapter 2 is on Assessing Policies to Revive Credit Markets

CHapter 3 is about Changes in Bank Funding Patterns and Financial Stability

Issues.

LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (2 de 2)

En nuestro país, el debate sobre las inmunidades del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) se avivó con la sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) del 8 de febrero de 2012 (la “Sentencia”). Mediante dicha Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ perforó la inembargabilidad del BCRD con el derecho al crédito salarial.

El caso que la SCJ examinó está relacionado con una reclamación salarial contra el BCRD. La SCJ favoreció el derecho al salario[i] (protegido por la Constitución y varios tratados internacionales), por encima de la inmunidad expresa contra la ejecución de bienes que le garantiza el Artículo 16 (a) de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (“LMF”), que establece que: “El Banco Central tiene patrimonio propio inembargable y afecto exclusivamente al cumplimiento de sus fines”. Vale señalar que el objetivo principal del BCRD es mantener la estabilidad de precios.[ii]

Dentro de las motivaciones de la Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ no se refiere a la configuración orgánica constitucional del BCRD, ni a sus objetivos públicos que también están constitucionalmente establecidos. La SCJ sólo se limita a comparar la jerarquía normativa entre el derecho al salario y la inembargabilidad de la LMF. La sentencia adolece de un análisis profundo sobre el razonamiento detrás de la inembargabilidad del BCRD. Las inmunidades del BCRD están estrechamente vinculadas con su configuración organizativa de carácter constitucional.

La decisión de la SCJ se ancla en el crédito salarial, que es un derecho fundamental constitucionalmente protegido. La Tercera Sala de la SCJ argumenta que los créditos laborales (esencialmente propiedad privada, en este caso), como derechos fundamentales, están por encima de la inembargabilidad del BCRD. El tribunal consideró que: “esta inembargabilidad no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial, pues admitir lo contrario sería desconocer las garantías constitucionales que deben ofrecer los poderes públicos para que un derecho fundamental, como es el salario, pueda ser satisfecho y efectivo; en adición, de aceptarse que el Banco Central de la República Dominicana pueda prevalecerse de la inembargabilidad de su patrimonio para impedir que su trabajadora pueda obtener el pago de su crédito salarial, debidamente reconocido por sentencia con autoridad definitiva de la cosa juzgada, equivaldría a permitir que el empleador disponga libremente del salario adeudado y descontar así, no ya una parte, sino la totalidad de su importe, lo que obviamente sería contrario y violatorio a las disposiciones del Convenio 95 de la OIT y a lo establecido en el artículo 201 del Código de Trabajo”.[iii]

Sin embargo, el tribunal no consideró que el BCRD tiene una personalidad jurídica autónoma al Estado Dominicano. No es su alter ego. Admitir lo contrario no sólo sería inconstitucional: también atentaría contra la estabilidad financiera, la inmunidad de sus activos y de las reservas internacionales y contra el adecuado funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).

La inembargabilidad del BCRD se ha enfocado inadecuadamente en el debate general sobre inmunidades del Estado Dominicano. En su artículo titulado “La inembargabilidad del Estado” (Diario Libre, 17 de enero de 2013), el licenciado Francisco Franco Soto trató el tema. El señor Franco Soto, (quien reconoce fue parte interesada como abogado de la parte gananciosa en el caso citado), señala como “loable y meritorio, que un tribunal, acoja y corrija criterios jurídicos por él anteriormente sustentados, y sobre los cuales nuestro más alto tribunal ha sentado jurisprudencia favorable al establecimiento de un verdadero Estado de Derecho”. El abogado luego aclara que: “la referida jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, sólo comprende la materia laboral, permaneciendo vigente en tal sentido, el debate sobre la inembargabilidad de los bienes del Estado en las demás áreas del derecho”. [iv] No obstante, el BCRD no es el Estado, y como dije anteriormente, no se puede tratar como su alter ego.

En nuestro país se constitucionalizó la autonomía funcional, presupuestaria y administrativa del BCRD.[v] Esto se hizo para despolitizar la política monetaria con la finalidad de promover la estabilidad macroeconómica. El BCRD es una entidad de derecho público que cuenta con un patrimonio constituido por bienes que utiliza para cumplir sus objetivos. Al 31 de diciembre del 2013, el BCRD tenía en su balance activos por un total de DOP 551,343,057,901, pero un patrimonio deficitario de 21,307,577,560.[vi]

Al igual que otros bancos centrales, el BCRD también está capacitado para perseguir sus objetivos públicos (iure imperii) mediante actos de naturaleza comercial (iure gestionis) a través de las llamadas “operaciones de mercado abierto”. Estos instrumentos incluyen: los instrumentos de política monetaria, compraventa de divisas (incluyendo derivados financieros), etc.

El BCRD también es guardián de varios bienes públicos importantes, como son las reservas internacionales y el Sistema de Pagos de la República Dominicana (SIPARD). Por ejemplo, el promedio diario de pagos liquidados (en pesos dominicanos) durante el año en curso ha sido de RD$ 73,149.0 millones por día. En dólares, ha sido de USD  1,766.2 millones por día. [vii] Por tanto tiene sentido que los bienes y las propiedades del BCRD cuenten con inmunidad de ejecución (inembargabilidad). La inmunidad no es (ni debe utilizarse como) un artificio para propiciar la irresponsabilidad, ni las violaciones sistemáticas de derechos fundamentales, como los créditos laborales (que repito, se reducen esencialmente  la protección de la propiedad privada).

Este comentario hasta ahora sólo ha tratado el plano doméstico del debate sobre las inmunidades del BCRD. Como mencioné en la primera parte del análisis, los bancos centrales y los activos que conforman sus reservas internacionales están expuestos a demandas e intentos de ejecución en el extranjero. En nuestro país, las reservas internacionales han estado en la óptica pública desde hace varios meses. En las últimas semanas, el tema ha cobrado relevancia por el rol que juegan las reservas para el comercio internacional y la política cambiaria del país.

El embargo o intento de ejecución de estos activos internacionales atentaría contra la estabilidad financiera de toda una nación, pudiendo tener implicaciones negativas sobre el sistema bancario y la economía real. Por algo, luego de su última visita, los técnicos del FMI valoraron positivamente el aumento histórico de las reservas del BCRD.[viii] Sería riesgoso para la estabilidad financiera dominicana que los activos y las reservas internacionales que ha acumulado el BCRD puedan ser ejecutados o embargados conservatoriamente en el extranjero.

Reservas Internacionales Netas

Las contingencias que genera la decisión de la SCJ son delicadas. Desconocer la inembargabilidad del BCRD porque atenta contra la propiedad privada (el salario) puede poner en riesgo el correcto funcionamiento del SIPARD y de toda la estabilidad financiera. Aplicando la misma lógica de la Tercera Sala de la SCJ, las cuentas de encaje legal que las entidades de intermediación financiera tienen abiertas en el BCRD para fines de compensación y liquidación de pagos tampoco serían inembargables frente a una sentencia que reivindique un crédito laboral (y en efecto, ni contra la propiedad privada). Si el BCRD no es inmune (frente al crédito salarial), nadie lo será.

Admitir este razonamiento podría ser muy arriesgado. Por ejemplo, si se extiende el mismo raciocinio a la propiedad privada (un derecho fundamental también), cualquier obligacionista (o grupo de obligacionistas) del BCRD que intente(n) un embargo o cualquier medida conservatoria sobre dicha entidad podría(n) poner en jaque la estabilidad de todo el sistema financiero. Suena remoto, pero cuando pensamos en el poder agregado que pueden tener los obligacionistas (o un grupo de trabajadores con créditos laborales cuantiosos), la contingencia adquiere notabilidad.

Nuestra crítica no busca sugerir que se deben supeditar los derechos fundamentales a la inembargabilidad de tal o cual institución. Se trata de balancear correctamente los preceptos constitucionales en juego y de analizar las políticas públicas correspondientes. En este caso, las tensiones que existen entre los derechos fundamentales y otras disposiciones constitucionales (y de rango orgánico) como la autonomía del BCRD, su personería jurídica propia y distinta a la del Estado, y su inembargabilidad.

Para finalizar, reitero que este comentario tiene un objetivo puramente académico. Al final del día, resulta enigmático comprender por qué el BCRD simplemente no pagó los salarios correspondientes a su empleada. Es curioso que el BCRD haya permitido que la disputa alcanzara tan alto nivel jurisdiccional. En otro comentario sobre la misma Sentencia, Francisco Cabrera Mata señala que el hecho de que el BCRD y el Banco de Reservas (tercero embargado retentivamente) “resultaron sancionados con el correspondiente defecto y exclusión, respectivamente, (…) de una forma u otra hizo perder la posibilidad de sopesar argumentos[ix] justificando ante el tribunal las razones por las cuales debió primar la inembargabilidad. La condena en defecto[x] que subyace tiene mucho peso de cara al deber la vigilancia del SIPARD que tiene el BCRD.  

La inembargabilidad del BCRD no es (ni debe ser utilizada como) un capricho para abusar de la asimetría de poder que existe entre las instituciones públicas y los individuos. Esta inmunidad es una necesidad esencial con la finalidad de preservar la estabilidad financiera, la integridad del SIPARD y los activos del BCRD que utiliza con fines públicos. Si los poderes del propio Estado Dominicano no valoran la inembargabilidad que nosotros mismos auto-determinamos para que nuestras instituciones vitales puedan cumplir con sus objetivos públicos: ¿Qué podemos esperar ocurra en el extranjero con las reservas internacionales del BCRD?


[i] Según Locke, relacionado a la propiedad privada. Ver: Rawls, John. Lectures on the History of Political Philosophy, editado por Samuel Freeman, The Belknap Press of Harvard University, Cambridge, 2007, pág. 119. John Rawls a su vez comenta a John Locke, “Two Treatises of Government”, Cambridge Texts in the History of Political Thought, 1988, Capítulo V del Segundo Tratado, § 27, pág. 286.

[ii] Artículos 218 y 228 de la Constitución Dominicana.

[iii] Ver: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/novedades/Novedad_Banco_Central_anac_franco.pdf

[iv] Francisco Franco también escribió un libro muy interesante sobre la Inembargabilidad del Estado. Ver: Franco Soto, Francisco, El Estado Dominicano y su Inembargabilidad: con Estudio Comparado sobre el tema en Francia, España y Argentina, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2009.

[v] Artículo 225 de la Constitución Dominicana.

[vi] Estados Financieros Auditados del Banco Central de la República Dominicana al 31 de Diciembre del año 2012. Disponibles en: http://www.bancentral.gov.do/acercabc/estados_financieros2013.pdf

[vii] Según las estadísticas del Departamento del Sistema de Pagos del BCRD. Disponible en: http://www.bancentral.gov.do/sipard.asp?a=estadisticas

[viii] Fondo Monetario Internacional. Equipo técnico del FMI concluye visita a la República Dominicana, Comunicado de Prensa No. 13/238 (S), 8 de junio de 2013. Disponible en: http://www.imf.org/external/spanish/np/sec/pr/2013/pr13238s.htm.

[ix] Cabrera Mata, Francisco, “Protección del Salario frente a la Inembargabilidad”, Revista Crónica Jurisprudencial Dominicana, Año 1, No. 1, Enero-Marzo 2012, pág. 95.

[x] En derecho, una condena en “defecto” ocurre cuando una parte no comparece en juicio o no presenta sus conclusiones sobre el fondo.

LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (1 DE 2)

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El 8 de febrero de 2012, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) emitió una sentencia que perforó la inembargabilidad del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) en virtud de que esta “no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial”.[i] En este primer artículo de la serie especial sobre riesgos legales en el mercado financiero dominicano, comentaré por qué considero que el criterio que establece la referida sentencia tiene el potencial de poner en riesgo el correcto funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD). El debate académico subyacente envuelve varios temas de interés reciente, como la preservación de las reservas internacionales, las inmunidades de los Estados y el impago de soberanos dentro del contexto de la crisis financiera internacional.  

 

Cabe reiterar que el interés detrás de este artículo (y de todos los que componen la serie) es puramente académico. Las críticas y las ideas que presentamos se realizan para motivar un debate de políticas públicas, con el objetivo de mitigar los riesgos legales que destacamos. Nuestro propósito es contribuir con el mejoramiento de la seguridad jurídica, la certeza comercial y la estabilidad financiera de la República Dominicana.

 

En estos tiempos de cólera financiero, el régimen legal de inmunidades de los bancos centrales y de sus activos retoma importancia. A partir de la crisis internacional, los bancos centrales han tenido que ampliar sus instrumentos de política monetaria con el objetivo de preservar la estabilidad macroeconómica. Estas políticas monetarias no convencionales, incluyen (pero no se limitan) a la compra de acciones, derivados financieros y otros activos que tradicionalmente no formaban una parte substancial de sus portafolios. También la llamada “expansión cuantitativa” o “QE”. Hace unos días,  la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional (FMI), Christine Lagarde, afirmó que para “el FMI está claro que el impacto [de las políticas no convencionales] hasta ahora ha sido positivo”.[ii] Como resultado de algunas de estas políticas monetarias, los bancos centrales poseen activos que antes no figuraban en sus balances generales.

 

Otro riesgo que ha suscitado la crisis económica, es que acreedores de países en impago han intentado “echarle mano” a los activos de los bancos centrales alegando que estos son el alter ego de sus estados de origen. Los casos legales más notorios han sido los de una serie de fondos de inversiones, obligacionistas de Argentina, que intentaron cobrarse sus acreencias con los activos del Banco Central de la República Argentina (BCRA) ante los tribunales de Nueva York. (NML Capital Ltd. v. Banco Central de la República Argentina).

 

Todo esto resalta la importancia de la inembargabilidad de los bancos centrales. Esto es un debate de mucha relevancia práctica, por la prominencia que tienen las reservas internacionales de los bancos centrales. Por lo tanto, es un discusión de dos dimensiones: una nacional y otra transfronteriza. También es necesario puntualizar que hoy día la inembargabilidad de los bancos centrales debe tratarse como un tema distinto al régimen de inmunidades de los Estados. Pero para explicar estas diferencias de manera coherente y organizada, hay que partir desde las inmunidades del Estado.

 

El debate sobre las inmunidades de los estados y de sus bienes ha evolucionado mucho. Antaño, los soberanos gozaban de inmunidades “absolutas” tanto de jurisdicción (i.e. no podían ser demandados) como de ejecución y embargo conservatorio de sus bienes (inembargabilidad). Esta teoría de inmunidad absoluta fue cediendo, luego de la evolución de la diplomacia a partir de la Segunda Guerra Mundial. El resultado, promovido e implementado (principalmente por el Reino Unido y los Estados Unidos), fue una nueva teoría de inmunidad: la inmunidad restrictiva.

 

Como sugiere su nombre, la inmunidad restrictiva se distingue de la inmunidad absoluta en que su alcance es limitado. La teoría restrictiva separa los actos de los soberanos en aquellos de naturaleza pública (iure imperii) y otros de naturaleza comercial o privada (iure gestionis). También permite que los estados renuncien contractualmente a sus inmunidades. Este cambio de paradigma se consolidó primeramente en las legislaciones del RU y de los EE.UU.[iii]  El objetivo principal del cambio fue proteger a las empresas y a los individuos de dichos países de origen contra las arbitrariedades cometidas por otros estados en sus transacciones comerciales. Esto incluye protección a los inversionistas de bonos soberanos.

 

Por tanto, si una empresa o un obligacionista británico o estadounidense se veía afectado por el incumplimiento de un contrato comercial con una contraparte soberana, podía demandar ante los tribunales de su país de origen y obtener una sentencia contra el estado incumplidor. Luego de obtenida la sentencia, la parte afectada intentaría ejecutar la misma contra los activos que el país condenado mantuviese fuera de su territorio. En los tiempos de la teoría de inmunidad absoluta esto hubiese sido impensable. Los estados se debían la cortesía recíproca entre soberanos de garantizar inmunidades de jurisdicción y ejecución incondicionales.

 

Concomitantemente con el cambio de paradigma en el frente de la inmunidades soberanas, muchos países también han implementado la independencia de sus bancos centrales y su constitución bajo estructuras jurídicas distintas al Estado. El objetivo de esta tendencia ha sido librar a los bancos centrales (y la política monetaria) de la manipulación política. Esta configuración institucional también obligó a realizar una excepción importante dentro del marco de las inmunidades soberanas con el objetivo de excluir a los bancos centrales y a las autoridades monetarias del manto de la personalidad jurídica de sus estados de origen.

 

En la segunda entrega del análisis, comentaremos con mayor detalle la Sentencia de la SCJ y explicaremos por qué consideramos que pone en riesgo la estabilidad del SIPARD al perforar la inembargabilidad del BCRD.

 

 

 


[ii] Christine Lagarde, “El cálculo mundial de las políticas monetarias no convencionales”, Discurso pronunciado en Jackson Hole, 23 de agosto de 2013. Disponible en línea en: http://www.imf.org/external/spanish/np/speeches/2013/082313s.htm

[iii] En el Reino Unido, mediante el State Immunity Act de 1978. En los EE.UU., a través del Foreign Sovereign Immunities Act de 1976.

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