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TAPAR EL SOL CON UN DEDO… MERCANTILISTA

bird s eye view photo of body of water

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“Demandamos que ustedes tengan el agrado de hacer una ley que ordene el cierre de todas las ventanas, tragaluces, pantallas, contraventanas, póstigos, cortinas, cuarterones, claraboyas, persianas, en una palabra, de todas las aberturas, huecos, hendiduras y fisuras por las que la luz del sol tiene la costumbre de penetrar en las casas (…)”.

Bastiat, Petición (1845)

A menudo el liberalismo clásico se confunde enmarañado entre teorías seudoliberales. Estas fachadas han engañado a más de una persona. Ya lo ha dicho mejor que yo el brillante Alfredo Bullard en su artículo titulado “El discreto encanto de los antiliberales”. Al liberalismo económico se le viven imputando teorías extrañas y bizarras que buscan confundirlo con otros pensamientos, como el conservadurismo, el mercantilismo o el utilitarismo.

Por ejemplo, una de las más espeluznantes falacias sobre el liberalismo es la problemática (ya recurrente) que busca poner trabas a las compras por Internet. Esto no es una lucha entre capital ytrabajo. Tampoco tiene que ver con (anti)capitalismo ni con la creación de empleos. Es la manifestación de uno de los más antiguos enemigos del libre comercio y de la libertad económica: el proteccionismo mercantilista.

Los dinosaurios mercantilistas siempre andan a la búsqueda de devorar a la competencia. Sus modelos paleolíticos de negocios se ven amenazados por el comercio digital. Buscan mantener y preservar sus privilegios, sacrificando eficiencia— sobre todo, destruyendo el excedente del bienestar del consumidor.

Existen muchos ejemplos más. Taxistas – con carros que no son aptos para circular – pataleando contra plataformas digitales. Carropúblicosy guagüerosque piden indemnización por el teleférico y el metro. Pero no se limita a la economía popular. Pasa también con grandes empresarios e industriales. Crujen los dientes ante la pesadilla de la libre y leal competencia.

Hay gremios empresariales y sindicatos de trabajadores que son como los teólogos de Jorge Luis Borges. Ni siquiera con anteojos Dios podría distinguir a unos de los otros.  En el fondo son lo mismo.

El mercantilismo es una plaga. Es incompatible con la libertad. Bien decía Borges que “las herejías que debemos temer son las que pueden confundirse con la ortodoxia”.

El periódico británico The Economist surgió en 1843 como bastión de la lucha para la derogación de unos aranceles sobre la importación de granos (Corn Laws), que buscaban favorecer la producción británica contra la competencia de granos extranjeros más baratos. Desde su inicio, el periódico tomó una posición contra el proteccionismo anatema.

En 1845, el liberal francés Frédéric Bastiat inmortalizó la mejor sátira del proteccionismo. En su escrito titulado “Petición de los fabricantes de candelas, velas, lámparas, candeleros, faroles, apagavelas, apagadores y productores de sebo, aceite, resina, alcohol y generalmente de todo lo que concierne al alumbrado”, los representantes de los antedichos oficios elevan una solicitud a la cámara de diputados con el objetivo de buscar la protección contra uno de sus competidores.

La petición dice: “[n]osotros sufrimos la intolerable competencia de un rival extranjero colocado, por lo que parece, en unas condiciones tan superiores a las nuestras en la producción de la luz que inunda nuestro mercado nacional a un precio fabulosamente reducido; porque, inmediatamente después de que él sale, nuestras ventas cesan, todos los consumidores se vuelven a él y una rama de la industria francesa, cuyas ramificaciones son innumerables, es colocada de golpe en el estancamiento más completo”.

Este rival era el sol.

¡Pero no se puede tapar el sol con un dedo!

 

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¿Se debe eliminar el capital mínimo para la constitución de empresas?

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El gobierno dominicano y el Consejo Nacional de Competitividadhan propuesto modificar la ley de sociedades comerciales con la finalidad de eliminar el capital mínimo para la constitución de algunas empresas.

He dado seguimiento a esta interesante idea. Fue algo que propuse en el año 2010 – poco después de la entrada en vigencia de la ley de sociedades. Los argumentos están en un ensayo (disponible aquí) que escribí y presente en San Salvador, dentro del marco de la XIV Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE 2010). Dicho ensayo estuvo entre los trabajos galardonados con el Premio Microsoft de Investigación en Derecho y Economía Robert D. Cooter durante el año 2010.

Las ideas que presenté en el ensayo no las inventé yo. Se basan en discusiones académicas de algunos de los principales expertos de derecho societario de los Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido.

Este breve artículo, explica en términos sencillos qué es el capital mínimo para la constitución de ciertas empresas y por qué algunos países lo exigen (y otros no). El artículo resume los argumentos por los cuales algunos autores respaldan que se eliminen los requisitos de capitalización mínima.

¿Qué es el capital mínimo?

Algunos países exigen que, al momento de constituir una empresa o sociedad comercial, los socios aporten un capital mínimo. Esto implica que contribuyan algo de dinero o un activo de valor para la empresa.

Estas reglas han existido en distintos países a través de los años. Se conocen como normas de capital mínimo. Por ejemplo, en la República Dominicana, la ley de sociedades de 2008, fijó el capital mínimo para constituir una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) en la suma de DOP 100,000. Este requisito quedó indexado a la inflación.

En un ensayo titulado “Pena
capital:
análisis
económico
del
alto
costo
de
asociarse
con
responsabilidad
limitada
en
la
República
Dominicana”, argumenté que estos requisitos de capitalización mínima debían ser eliminados. Esto porque constituyen barreras de entradas injustificadas al emprendimiento. También porque restringen la libertad de empresa, de asociación y la libre iniciativa privada que consagra la Constitución Dominicana.

¿Pero, por qué todavía algunos países exigen un capital mínimo?

¿Por qué se exige un capital mínimo para constituir empresas?

Muchos justifican la exigencia de un capital mínimo como consecuencia de la responsabilidad limitada que se le otorga a ciertos tipos de empresas. En principio, los socios de una empresa con responsabilidad limitada sólo tienen en juego el dinero que han aportado. Estos socios no responden con su propio dinero por las deudas de la empresa – que regularmente, también se considera una persona distinta a los socios.

De esto se desprenden dos preocupaciones principales. La primera, es que la responsabilidad limitada puede motivar que las firmas actúen de manera más riesgosa de lo socialmente deseable. Esto porque lo único que está en juego es el patrimonio propio de las empresas.

Quien tiene poco o nada que perder suele ser más atrevido. Los economistas le llaman a esto riesgo moral (moral hazard). Ocurre cuando quien no tiene que enfrentar las consecuencias de sus acciones actúa de forma temeraria. La responsabilidad limitada puede motivar cierta irresponsabilidad ilimitadapor parte de las empresas.

La segunda preocupación, es que el patrimonio propio de las empresas limitadas sea muy bajito – o inexistente. Sobre todo, de cara a los riesgos y al impacto potencial de sus actividades. Para la colectividad, la responsabilidad limitada puede generar consecuencias indeseadas. Los economistas les llaman externalidades negativas a estos resultados. Incluyen la toma excesiva riesgos, daños a terceros y a la sociedad, actuaciones temerarias, etc.

La responsabilidad limitada tiende a afectar principalmente a quienes no han consentido tener relaciones voluntarias con una empresa. Es una especie de transferencia de los riesgos desde las empresas hacia las víctimas de los accidentes y a ciertos acreedores futuros, como los consumidores y los empleados.

La mezcla entre la infracapitalización y la responsabilidad limitada podría ser una combinación perversa para la toma descomedida de riesgos. Esta situación motiva a muchos a exigir algún tipo de garantía que mitigue la toma excesiva de riesgos y las externalidades negativas por parte de las empresas.

Por esto se exige un capital legal mínimo. Para que las empresas tengan activos en juego y lo piensen dos veces antes de actuar temerariamente. Es una manera de internalizar las potenciales externalidades negativas que puede generar la responsabilidad limitada e incentivar un comportamiento socialmente deseado.[1]

En otras palabras, es como un precioque se exige pagar para beneficiarse de la responsabilidad limitada. Una especie de depósitocontra la toma excesiva de riesgos y la externalización de daños a la sociedad.

Mucha espuma…

En la práctica, el capital mínimo es mucha espuma y poco chocolate. Para que funcione como se pretende hay que verificar que efectivamente se aporte el capital. También hay que velar que se mantengadurante la vida de la empresa. De lo contrario, no sirve mucho.

Cuando la ley de sociedades entró en vigencia, se requirió que se depositara el capital suscrito de las SRL en los bancos para constatar el aporte (antiguo art. 92 párrafo I). Esto buscaba corregir la capitalización fantasma que se realizaban antes de la ley. Sin embargo, la modificación de la ley de sociedades (2011) eliminó esta verificación.

En el país tampoco existen reglas que exijan que las empresas conserven indicadores mínimos de solvencia. Esto requiere de un monitoreo y sistema de verificación que asegure que estas reglas se cumplan. Tampoco tiene sentido mantener reglas de capitalización mínima para constituir ciertas empresas.

Sólo algunos giros, como los bancos, las aseguradoras y los puestos de bolsa, están obligados a mantener niveles establecidos de solvencia y liquidez (normas prudenciales). Para el resto de las empresas, quizá algunos acreedores contractuales verifican esto. Por lo que existe la posibilidad de utilizar el capital mínimo de las empresas una vez se inician las operaciones. Después de todo, el propósito del capital es utilizarse en el quehacer comercial – no exhibirse de adorno.

Por esto, si se busca mitigar la toma de riesgos de empresas en ciertas actividades comerciales, se podría calibrar exigiéndoles a estas que cumplan con normas prudenciales y/o la adopción de pólizas de seguro obligatorias. Pero no es necesariamente deseable imponer un capital mínimo a todas las empresas.

Eliminar el capital mínimo

Los argumentos que presenté en el 2010 siguen vigentes y relevantes. Con la reforma de 2011 de la ley de sociedades, nadie verifica que el capital legal existe. Mucho menos que se mantiene. Es mejor eliminarlo de un todo. Puntualmente, para las SRL y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).

El capital mínimo es una barrera para el emprendimiento. Se exige a la entrada, pero luego no se verifica que las empresas se mantienen debidamente capitalizadas. Por tanto, no funciona bien para proteger a los acreedores futuros ni para mitigar la toma excesiva de riesgos y el riesgo moral (moral hazard)

Quizás lo más importante que pone en relieve el análisis económico del capital mínimo es que el derecho societario y organizativo regula las relaciones entre distintos tipos de actores privados: empresas, socios, acreedores. En este caso, mantener el capital mínimo es una regla que favorece a ciertos acreedores, por encima de los intereses de los emprendedores e inversionistas. Eliminar el capital mínimo, revierte esta preferencia a favor de la libertad de empresa y la libre iniciativa económica.

Como todas las decisiones económicas, nada es gratis. Eliminar el capital mínimo conlleva un intercambio (trade off) entre emprendimiento y riesgos. Se puede comprarmás emprendimiento al costo de asumir mayor riesgo. Si estos riesgos se identifican y se monitorean, el balance social puede ser provechoso. Por esto hay que apoyar la medida de eliminar los requisitos de capital mínimo para ciertos tipos de empresas.

 

 

 

[1]El levantamiento del velo corporativo, por ej., es otra.

Modernizar la Cooperativa como Modelo Organizativo

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Hace un par de años conversaba con un vendedor ambulante de artesanías de Juan Dolio. El vendedor – probablemente con el objetivo de que yo comprara algo – me contaba los retos que enfrentaba el sindicato de artesanos y vendedores de dicha playa. Entre las cosas que me dijo, se quejaba de los directivos del sindicato. Según él, estos amañaban las asambleas, utilizaban el sindicado como si fuera su empresa personal, y se perpetuaban en los puestos directivos.

“Ustedes necesitan organizarse como una cooperativa. No como un sindicato” – Le dije, explicándole que ese modelo era más apropiado que un sindicato.

Me miró fijamente, y me dijo: “necesitamos un tipo como usted en el sindicato … para arreglarlo eso”.

Así fue como comencé mi vida como lider sindicalista.

Fuera de bromas, él no me convenció de engancharme a sindicalista. Pero tampoco yo tuve éxito vendiéndolela idea de la cooperativa como modelo organizativo. Especialmente, porque soy consciente que el marco dominicano de regulación de las cooperativas requiere de profundas reformas.

¿Las cooperativas pueden seguir compitiendo con un marco legal anticuado?Esta es la pregunta que los cooperativistas, sus supervisores y grupos de interés deben hacerse de cara a las reformas que el sector requiere.

La ley de asociaciones cooperativas dominicana se promulgó en 1964 – hace casi 55 años. Aunque los principios del cooperativismo siguen siendo los mismos, hay que reflexionar en torno a cómo se podría modernizar la cooperativa como modelo organizativo.

Imagínese andar en un vehículo fabricado en 1964. Podría ser un modelo clásico. O Simplemente un auto viejo y desfasado. En todo caso, no se estaría aprovechando la tecnología existente. En este caso, la tecnología jurídica o elestado del arteorganizativo.

Esto es fundamental para recobrar el atractivo de la cooperativa como forma jurídica. Dentro del mercado de modelos organizativos, la cooperativa compite con una plétora de formas jurídicas. Están, por ejemplo, los sindicatos, las asociaciones sin fines de lucro y todo un catálogo de sociedades comerciales. También la legislación ha viabilizado los fideicomisos – fomentando la proliferación de los fondos de inversión, que duraron años sin arrancar, y otras formas de estructuración patrimonial.

Los marcos normativos de estos modelos organizativos han sido reformados. La ley de sociedades comerciales se promulgó a finales de 2008. Mientas que la ley de asociaciones sin fines de lucro data del año 2005. A pesar de que los participantes del mercado de valores existen desde el año 2000, fueron la ley núm. 189-11 y su normativa complementaria que realmente catalizaron el desarrollo de los fondos de inversión en el país.

Si bien es cierto que los objetivos y las características entre estas distintas formas jurídicas varía, siguen siendo sustitutos, desde el punto de vista funcional. Es decir, compiten como formas jurídicas para canalizar y organizar las iniciativas económicas.

La cooperativa tiene un lugar especial porque la constitución consagra en su artículo 222 la promoción de las iniciativas económicas populares. Además, el cooperativismo también se apoya en otras libertades constitucionales, como la libertad de asociación (art. 47), de empresa (art. 50), la propiedad privada (art. 51) y el ejercicio de la libre iniciativa privada (arts. 217 y 218).

Fomentar el cooperativismo es importante para democratizar y fomentar la propiedad privada. También como un conducto para canalizar la iniciativa privada y el emprendimiento – tanto individual como colectivo.

Entre los potenciales puntos de reforma al régimen de las cooperativas, deberá considerarse la creación de un modelo de cooperativa por acciones. Esto aumentará el atractivo de las cooperativas. Les permitirá a los cooperantes transferir su propiedad residual. La cooperativa por acciones también puede ser consistente con los principios del cooperativismo – particularmente, con la limitación de los derechos de voto para prevenir las adquisiciones forzosas y los cambios de control (takeover defense).

La creación de una cooperativa por acciones, puede permitir que estas obtengan financiamiento en los mercados de capitales a través de la venta de valores patrimoniales – como de deuda. A la vez, contribuirán con que las cooperativas de ahorro y crédito tengan mayor acceso a fondos de alta calidad de absorción de pérdidas como colchón para cumplir con los requerimientos de capital primario regulatorio (patrimonio técnico) que exigen las normas bancarias contemporáneas.

Esto es cónsono con lo que argumenta el Prof. Eduardo Jorge Prats – reconocida autoridad del Derecho Monetario y Financiero – de que hay que traer a las cooperativas de ahorro y crédito al redil de entidades reguladas y supervisadas por la administración monetaria y financiera. Esto es algo por lo que hemos abogado en el pasado, que forma parte del enfoque de supervisión macroprudencial.

La reforma organizativa de las cooperativas es la otra cara de dicha reforma: la parte que corresponde al Derecho Privado. Permitirá a las formas organizativas asociativas competir en mejores condiciones con las demás formas jurídicas. También contribuirá con impedir la extinción de ciertos tipos organizativos asociativos – mitigando su desaparición por causa de disposiciones legales y regulatorias escleróticas.

Mantener una regulación desfasada de las cooperativas sirve para acelerar el estancamiento y la canibalización de las empresas cooperativas y asociativas. El resultado del mercado es claro. Los bienes terminan en manos de quiénes más los valoran. Aún cuando esto implica una mayor concentración de las riquezas en pocas manos. Lo cual sabemos que es un fallo del mercado. Independientemente de la desigualdad que propicia.

Otro punto que deberá ponderar una reforma de las cooperativas incluye replantear su naturaleza como entes sin fines de lucro. Esto a menudo es incomprendido. Aunque la ley vigente lo contempla, también establece que éstas deben: “Repartir sus rendimientos o excedentes netos a prorrata entre los asociados de acuerdo con el monto de las operaciones realizadas (…)”.

El Prof. Henry Hansmann de la Universidad de Yale (The Ownership of Enterprise, 1996) afirma que las entidades sin fines de lucro no tienen dueños. Sus dos características fundamentales son que: (1) restringen las distribuciones de utilidades entre sus miembros, y que (2) su patrimonio residual tampoco se reparte entre sus miembros.

Estas características fundamentales de las asociaciones sin fines de lucro se preservan en el modelo dominicano. Pero ciertamente, no deben imponerse a las cooperativas – ni a las asociaciones de ahorro y préstamos – que funcionalmente son más cercanas a las cooperativas que a las entidades sin dueños, como las cajas de ahorroque abundan como parte del ecosistema organizativo bancario europeo.

Las cooperativas son propiedad de sus cooperantes. Su patrimonio es propiedad de sus asociados. Deben mantener la opción de repartir utilidades entre sus miembros.

Es por esto que un modelo que contemple la cooperativa por acciones, daría mayor atractivo a las cooperativas, fomentando los derechos de propiedad de los cooperantes. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, permitiría combinar en un valor negociable único la posibilidad de participar como depositante (parte pasiva) y también participar de las utilidades de cooperativa de ahorro. La libre transferibilidad de estas acciones sería un beneficio adicional que actualmente las asociaciones de ahorro y préstamo no ofrecen a sus asociados. El paquete de derechos de propiedad resultante sería novedoso y atractivo.

Finalmente, otros temas que podrían definirse en una reforma incluyen, pero no se limitan a: reglas de derecho corporativo que permitan mitigar los problemas de agencia, reglas sobre transformación y escisión, reglas para la oferta pública de valores, entre otros. Las reglas de transformación permitirían que las cooperativas se conviertan en asociaciones o hasta en sociedades anónimas, y viceversa.

Esta reforma es necesaria. Permitirá a las cooperativas competir en mejores condiciones con otras formas jurídicas. Fomentará la libre iniciativa económica (individual y colectiva), y la democratización de la propiedad privada. Permitirá también mantener un ecosistema organizativo diversoen diversas áreas productivas. Particularmente, evitando que algunas formas organizativas populares se extingan por carecer de normas adecuadas y modernas.

Criterios para la Cuantificación de Daños

La situación que estoy a punto de describir resultará conocida para quienes han estado expuestos a litigios en la República Dominicana. Usted lee un escrito jurídico razonablemente fundamentado. Cuando llega a la parte donde se detalla y cuantifica algún daño o perjuicio ocasionado a una de las partes, no puede contener la risa. El monto que representa los daños es un disparate. Parece sacado de una tómbola.

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¿Cómo se calculó? ¿cuáles métodos y datos se utilizaron para obtenerlo? ¿la suma fue revelada en una visión? ¿o se obtuvo con una bola de cristal?

 AL OJO PORCIENTO

La discrecionalidad del cálculo de los daños puede salpicar y contaminar las decisiones jurisdiccionales. Si los litigantes y las partesinventanlos montos de los daños, entonces los juzgadores harán lo mismo. Esto implica que muchas decisiones de tribunales y entes administrativos no emplean suficiente rigor al momento de cuantificar daños.

Para la sociedad, los resultados son ineficientes. Si los montos de las compensaciones son arbitrarios, habrá situaciones de compensación excesiva. También otras de compensación insuficiente. Las compensaciones excesivas son transferencias injustificadas de riquezas de una parte a otra. Las compensaciones insuficientes implican que las víctimas deben soportar parte del daño.

Las consecuencias de ambos escenarios no son triviales. El agregado social puede ser significativo. También podría incentivar comportamientos indeseados – como la toma excesiva de riesgos, tanto en las víctimas como en los causantes de los daños.

Otra situación relacionada es el llamado efecto de anclaje(anchoring effect), que conocemos de la Psicología y la Economía de la Conducta. Esto es un sesgo cognitivo que nos afecta cuando tomamos decisiones. El anclaje implica la tendencia humana de confiar demasiado en una primera información ofrecida (el ancla) al momento de tomar decisiones.

En el ámbito de las compensaciones, el anclaje operaría de la siguiente manera: si el cálculo del daño ofrecido por la parte reclamante es alto, un juzgador podría anclarse – o sujetarse – de esta suma, para conferir una compensación que en promedio será más elevada que la que hubiese sido otorgada si el monto inicial informado hubiese sido inferior.

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Esto daría lugar a la heurística – o atajo mental – de anclaje y ajustepropuesta por Daniel Kahneman (Nobel de Economía de 2002) y Amos Tversky (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, 1974). Mediante el proceso de anclaje y ajuste, una persona se fija en una primera suma y a partir de esta va acomodando hasta alcanzar un estimado final.

En un icónico experimento, Kahneman y Tversky (1974) preguntaron a los participantes que calcularan el producto de una de las siguientes expresiones, en tan sólo cinco segundos:

 1 x 2 x 3 x 4 x 5 x 6 x 7 x 8 = ¿?

8 x 7 x 6 x 5 x 4 x 3 x 2 x 1 = ¿?

 Ambos productos arrojan el mismo resultado (40,320). Pero cuando se les presentaba la secuencia descendiente (8 x 7 x 6…), la respuesta mediana de los participantes era más alta (2,250). Cuando se presentaba en sentido ascendente (1 x 2 x 3…), la respuesta mediana de los participantes era menor (512).

En ambos casos, los participantes tomaban los primeros números de la secuencia como ancla. A partir de esa ancla ajustaban para estimar su respuesta. Sin embargo, estas secuencias no tenían nada que ver con el producto. Los resultados eran sistemáticamente incorrectos – y en promedio, discrepaban bastante del producto real.

Esto pone evidencia cómo los cálculos de daños propuestos por las partes pueden sesgar a los juzgadores – aún cuando son incorrectos o han sido obtenidos aleatoriamente.

¿Cómo se puede mitigar que se estimen daños sesgados o infundados? ¿o al menos intentar dotar estos procesos de mayor rigor?

CRITERIOS TÉCNICOS DE PRO-COMPETENCIA

En octubre de 2017, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA) publicó su Resolución 21-2017. Esta resolución establece los criterios técnicos para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas contrarias a la libre competencia.

A pesar de que la resolución establece los criterios que PRO-COMPETENCIA utilizará para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas anticompetitivas, su importancia radica en que introduce dentro del marco normativo una guía con algunos métodos que pueden ser utilizados para calcular daños económicos.

Los tribunales y organismos jurisdiccionales a menudo tienen que decidir respecto de cuestiones relacionadas con la determinación y el cálculo de daños. Esta resolución de PRO–COMPETENCIA – basada en algunos de los principios y las mejores prácticas empleadas por la Comisión Europea– sirve como punto de consulta y de referencia respecto de distintos métodos de cálculo de daños. Aunque el enfoque de la resolución está orientado para prácticas anticompetitivas, algunos métodos se pueden extrapolar a otras situaciones donde resulte necesario cuantificar un daño. También permitirá a los juzgadores informarse para comprender mejor los estimados calculados por alguna de las partes, sus asesores o por ciertos peritos.

Por ejemplo, el marco conceptual para la estimación de los daños que la resolución establece, sirve como fundamento sólido para calcular compensaciones fuera del ámbito de las prácticas anticompetitivas. Este marco consiste de dos etapas. En la primera, se establece el escenario contrafactual o contrafáctico. Es decir, ¿qué hubiese ocurrido en ausencia de la existencia del daño? La segunda etapa consiste en determinar la diferencia entre el escenario contrafactual y la situación actual. Esta diferencia es el daño.

Esto no implica que los métodos contenidos en la resolución son infalibles, ni que permiten cuantificar cualquier daño. Tampoco que son libres de mañas. Pero utilizar estos métodos para calcular algunos daños es mejor que dar palos a ciegas o sacar cifras de sombreros.

Algunos de los métodos enunciados por la resolución, como la estimación de beneficios perdidos y la valoración por múltiplos, pueden ser extremadamente útiles para calcular daños a empresas, sociedades y fideicomisos. El análisis de regresión también sirve para determinar si una o varias variables explicativas inciden en una variable de estudio. Esto es esencial para demostrar científicamente un vínculo de causalidad bajo un régimen de responsabilidad civil subjetiva.

Ciertamente, la Resolución 21-2017 se constituye en una referencia para calcular daños dentro del Derecho de la Competencia. Pero con potencial también fuera de este ámbito. El análisis económico y la riqueza de los métodos incluidos en la referida resolución pueden servir como base sólida para ayudar a los órganos jurisdiccionales y los agentes económicos calcular otros tipos de daños.

¡Al menos esperemos que los usuarios consulten esta resolución antes de calcular ciertos daños al antojo porciento!

Monedas Virtuales y el Mercado de Valores Dominicano (2 de 2)

En una entrega anterior, expliqué cómo las emisiones de monedas virtuales o criptomonedas (initial coin offerings– o ICO, por sus siglas en inglés) mantienen ocupados a muchos reguladores financieros y de valores en todo el mundo. Esto porque existen problemas severos de información asimétrica que potencialmente podrían permitir que oportunistas engañen a los compradores de criptoactivos virtuales. Una situación similar a la que ocurrió con Gregor MacGregor y los bonos que vendía de Poyais.

En esta entrega intento contestar si – y cómo – las ICO están reguladas en la República Dominicana. También trataré de identificar los principales retos que los reguladores financieros enfrentarán al encarar esta realidad.

Más allá del Bitcoin

Los retos que representan las ICO van más allá que las monedas virtuales más reconocidas, como el Bitcoin, Ethereumo LiteCoin.

En junio de 2017,el Banco Central y la SIVse pronunciaron en contra de las citadas criptomonedas. El argumento de los reguladores y supervisores se centra en que dichos activos no constituyen monedas de curso legal ni divisas reconocidas, ya que no cuentan con respaldo de Estado alguno. En otras palabras, que no son “dinero”.

En términos prácticos, a los reguladores financieros dominicanos se les dificulta impedir que los agentes económicos privados utilicen y acepten estas criptomonedas como medio de pago en sus transacciones económicas. Aunque un agente económico no puede obligar a que otro acepte estas monedas virtuales como forma de extinguir una obligación – ambas partes si pueden aceptarlas consensualmente, como de hecho ocurre.

Otro punto importante que se debe considerar respecto de los referidos comunicados es que no tocan el tema de las ICO en general. Estos se limitaron al caso de las criptomonedas más populares que comúnmente sirven como “medio de pago” – y que muchos dominicanos comenzaron a utilizar como activos de inversión (por ej. Bitcoin, Litecoin, etc.).

Actualmente, la problemática relacionada con las ICO es distinta. Muchas firmas emergentes (start-ups) tienen la opción de emitir fichas o monedas virtuales y ofrecerlas al público a través de Internet, de aplicaciones, de plataformas electrónicas y hasta por las redes sociales. Las firmas emiten estas monedas con la finalidad de recaudar capital para financiar sus actividades.

Según un artículo de Bloomberg, durante el año 2017 las firmas recaudaron USD 3,8 miles de millones de financiamiento a través de las ICO. A modo de comparación, en el mercado de valores dominicano se transaron alrededor de $40,000 millones en 2016– pero esta cifra incluye transacciones tanto del mercado primario como del secundario.

Las monedas o tokensvirtuales no siempre tienen como objetivo fungir como medio de pago. El reto de las ICO también va de la mano del surgimiento de una hueste de participantes y aplicaciones, como las “carteras digitales”, las plataformas y mercados de intercambio de criptomonedas, los intermediarios de criptomonedas y otros participantes que facilitan la liquidación y compensación de pagos y transacciones.

Como explican en una brillante reflexión reciente los expertos Aurelio Gurrea Martínez y Nydia Remolina, del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), las fichas virtuales pueden servir además para “tener acceso digital a alguna aplicación o servicio” provisto por el emisor (los llamados “utility tokens”). También se pueden mercadear como derechos empaquetados para participar de futuros beneficios de la empresa – algo que se asemeja más a los valores negociables como tradicionalmente se conciben (llamados “security tokens”) – aunque con distintas y potencialmente innumerables combinaciones de derechos económicos que no necesariamente se encuentran caracterizados por las leyes societarias y de valores de un país específico.

Esta última categoría de fichas sería la que más se asemejaría a los valores negociables tradicionalmente concebidos bajo el lente de la ley del mercado de valores. Esto presenta un reto para los reguladores y supervisores financieros, dadas las características de los otros tipos de fichas que se asemejan más a las divisas o a los programas de fidelización.

¿Cuáles son las implicaciones entonces para el caso dominicano? ¿Las leyes permiten estas actividades? Además, ¿a quién le toca regular esto? – si es que conviene regularlo o no. Esto se discute a continuación.

Vino nuevo en odres viejos

A pesar de que la República Dominicana relanzó recientemente el marco legislativo que regula el mercado de valores dominicano, las definiciones de la Ley del Mercado de Valores núm. 249-17 (la “LMV”) no toman en cuenta el advenimiento de las criptomonedas, las ICO, ni de las tecnologías financieras emergentes (FinTech).

Esto a pesar de que en la academia local ya existían algunos estudios al respecto de cara a la antigua Ley del Mercado de Valores núm. 19-00. Por ejemplo, una investigación pionera de Mairení Silvestre y Ámbar Soto, dentro del marco de la Maestría de Estrategia Legal (MEL) del Instituto OMG, analiza los principales aspectos jurídicos de las ICO y del Crowdfunding en la República Dominicana.

La LMV es una ley marco – y sus disposiciones se pueden complementar a nivel reglamentario y normativo. Sin embargo, hay cuestiones (como las sanciones) que sólo se pueden determinar por ley, y no por vía reglamentaria o normativa (reserva legal). Esto implica que cualquier intento regulatorio futuro para intentar afrontar creíblemente el fenómeno de las ICO podría ser limitado. Esto lo afirmo con la certeza de que tarde o temprano la SIV y la Administración Monetaria y Financiera tendrán que pronunciarse respecto de las ICO – como ya hicieron con relación a las criptomonedas más populares.

La nueva LMV también heredó la vieja fórmula que tenía la Ley 19-00 para definir la dimensión jurisdiccional territorial de una oferta pública de valores. Esta definición establece que la oferta de valores: “[e]s todo ofrecimiento, directo o indirecto, realizado por cualquier persona al público en general o a sectores o grupos específicos de éste, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, para que suscriban, adquieran, enajenen o negocien individualmente un número indeterminado de valores”.

La problemática respecto de esta definición es que podía ser útil para los mecanismos de difusión que existían en mayo del año 2000 (correo, telefax, correo electrónico, publicidad en los periódicos, etc.), pero para los mecanismos actuales de oferta y divulgación de las ICO, esta postura podría resultar inefectiva y desfasada.

Hoy día, cualquiera puede ofrecer fichas y monedas virtuales a través de aplicaciones, algoritmos de publicidad en línea y algunas redes sociales. Hace tan solo unas semanas, Facebook anunció que prohibiría estos anuncios. Esto se extiende a sus subsidiarias Snapchat e Instagram. Alphabet (Google, Youtube) anunció que hará lo mismo en junio de 2018, mientras que Twitter también anunció una prohibición de publicitar nuevas ICO. Pero existen otros medios encriptados de intercambio, mensajería y anuncios, como Telegram y WhatsApp, donde todavía se pueden difundir ofertas de manera anónima. Además de que cualquiera puede utilizar los buscadores de la Web y/o descargar aplicaciones móviles que sirven como plataformas para acceder a estos mercados de criptomonedas y de ICO.

También hay que señalar que las definiciones de “valor” (y de valores de renta variable y de renta fija) de la LMV no se relacionan perfectamente con la definición de lo que es una ficha virtual bajo una ICO. Por ejemplo, las fichas que sirven como “puntos” virtuales para transar exclusivamente con el emisor no son ni “valores de renta variable”, ni “valores de renta fija”, ni derivados financieros. Es decir, no conllevan derechos de voto, ni conceden pagos de intereses ni dividendos. Típicamente, tampoco representan un crédito sobre el patrimonio residual del emisor de las fichas.

Si se intenta regular estos llamados “utility tokens” se podría abrir la brecha de que también habría que regular los programas de fidelización a través de “puntos” o “créditos” que utilizan ampliamente muchas firmas existentes – desde prestadores de telecomunicaciones, hasta supermercados y librerías.  ¿Cómo y dónde se trazaría la distinción regulatoria?

El concepto de valor de la LMV también implicaría que la SIV no sería competente para regular ni supervisar las fichas que se emiten con el objetivo de que se conviertan en medios de pagos. Este fue el enfoque original de los comunicados del BCRD y de la SIV sobre criptomonedas – pero estos asumían (correctamente) que las mismas eran una especie de commodityo de activo de inversión especulativa – como efectivamente ocurrió con las principales criptomonedas a finales de 2017.

En todo caso, si las criptomonedas no son valores negociables, sino una especie de medio de pago, caerían bajo el ámbito cambiario, más que del mercado de valores. Pero esta posibilidad también queda excluida en el caso dominicano porque la Ley Monetaria y Financiera núm. 183-02 y el Reglamento Cambiario definen divisas como: “(…) los billetes ymonedas de países extranjeros”. El BCRD invoca esta definición en su comunicado de 2017, demarcando así la competencia de las Administración Monetaria y Financiera expresamente para excluir la compraventa de criptomonedas.

En los EE.UU., la Financial Crimes Enforcement Network(FinCen) adoptó una postura funcional respecto de las fichas virtuales. En vez de intentar desconocer las monedas, FinCen asumió la regulación de las firmas que sirven como plataformas de intercambio de monedas virtuales (bolsas e intermediarios de criptomonedas y empresas de liquidación y compensación), definiendo las monedas virtuales como “medios de intercambio que operan como divisas en algunos ambientes, pero que no tienen los atributos de las divisas reales”. Estos atributos son que: (1) son monedas de curso legal en los EE.UU. u otro país, (2) que efectivamente circulan; y (3) que comúnmente se utilizan y aceptan como medio de pago.

Esta postura de FinCen es interesante y estratégica. Al decir que las monedas virtuales “no son monedas de curso legal ni divisas” se le da la espalda a un fenómeno real y existente que continuará desarrollándose independientemente de que una autoridad lo reconozca o no. Esto da lugar a oportunidades de arbitraje regulatorio y fomenta la creación de espacios no-regulados.

Por otro lado, apropiarse del espacio regulatorio como hizo FinCen, permite utilizar los poderes de supervisión para intentar involucrarse en aquellos aspectos fundamentales de este mercado que podrían servir para maximizar el bienestar social – como luchar contra el fraude, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

A nivel práctico, no resulta plausible que los reguladores dominicanos puedan monitorear ni prohibir absolutamente el uso de criptomonedas en transacciones entre agentes económicos privados no regulados desde y dentro de RD. Las autoridades sólo podrían influir en que las criptomonedas no sean objeto de inversión directa por parte los participantes del mercado de valores, las entidades de intermediación financiera y demás intermediarios financieros (seguros y pensiones) bajo su supervisión directa o indirecta. Se podría argumentar que esto último es positivo, para evitar que las inversiones en ICO se conviertan en un problema de corte sistémico. Es decir, que se tomen riesgos excesivos con los ahorros o las pensiones de las personas. Fuera de este ámbito, los costos de monitoreo respecto de los agentes privados serían prohibitivos y los riesgos relacionados prácticamente imposibles de impedir o mitigar totalmente.

El enfoque informativo del BCRD ha sido positivo y correcto. Este enfoque deberá reflejarse en una calibración del concepto de divisa extranjera en la – tan esperada – modificación de la Ley Monetaria y Financiera núm. 183-02, que se amplíe para incluir las monedas virtuales. Aunque la mayoría de las monedas virtuales (salvo el fallido Petro venezolano) no son emitidas por Estados extranjeros, sí se utilizan en algunos contextos como medios de pago. Asimismo, es posible que la SIV y el BCRD adopten una postura similar a la actual donde adviertan que todo el que invierta en ICO y fichas virtuales lo hace actuando bajo su propio riesgo (caveat emptor).

 

 

 

Monedas Virtuales y el Mercado de Valores Dominicano (1 de 2)

Gregor MacGregor fue una persona con una vida interesante. MacGregor nació escocés y murió siendo prócer y “comandante distinguido” de la Independencia Venezolana. Pero también fue un criminal financiero, que ejecutó uno de los fraudes más notorios de la historia.

Para realizar su fraude, Gregor MacGregor se inventó un país: Poyais. MacGregor se autoproclamó “cacique” o príncipe de Poyais, una colonia ubicada en Centroamérica (en territorio que hoy ocupa Honduras). El fraude consistía en vender bonos soberanos de Poyais a inversores en Francia e Inglaterra.

Según MacGregor, Poyais era un territorio rico en recursos naturales. En 1822, cuando en Santo Domingo iniciaba la ocupación haitiana, MacGregor colocó bonos por GBP 200,000 a una tasa de 6%. Según la calculadora de inflación del Banco de Inglaterra esto equivaldría a GBP 24.1 millones hoy día – aproximadamente DOP 1,644 millones. Pero MacGregor colocó muchos bonos más durante su vida.

Como reseña el semanario The Economist, la gente no sólo invirtió en los bonos de la colonia inexistente – sino que muchos se animaron para mudarse allí para ocupar tierras y ponerlas a producir. Era como una especie de proyecto turístico llave en mano salvo que todo era una farsa. Poyais no existía. Macgregor no era cacique y los papeles que había vendido no valían nada. Con este fraude mucha gente perdió su inversión – y hasta la vida. La promesa de una vida paradisíaca resultó ser una travesía llena de infortunio en una selva centroamericana.

Eventualmente, la gente dejó de creerle a MacGregor, y él tuvo que huir a otros litorales. MacGregor eventualmente se reivindicó. Luchó a favor de la independencia venezolana, convirtiéndose en un prócer. Murió años más tarde en Caracas, pensionado y sepultado con honores militares.

Pero el fraude de MacGregor toca una fibra económica muy específica. En materia de bonos – que no son más un tipo de pagaré vendido a gran escala, hay oportunidades para engañar a la gente. Esto ocurre porque la empresa o el país que emite los bonos maneja más información sobre su situación financiera y su capacidad de repago que quienes compran los valores.

Los economistas llaman este un problema de información asimétrica o imperfecta. A pesar del nombre curioso, lo que esto significa es que muchas veces las partes en una interacción o intercambio económico no manejan los mismos niveles de información. Por tanto, operan desde cierta desigualdad. Esto puede crear incentivos para que una parte saque ventaja de otra, y está asociado con otros problemas derivados de conducta indeseada (riesgo moral –– o moral hazard, selección adversa y los llamados costos de agencia).

Los problemas de información no ocurren solamente en los mercados de bonos o valores negociables. De hecho, el Nobel economista que primero describió este problema sistemáticamente, George Akerlof, utiliza el ejemplo de la venta de carros usados (o “limones” como le dicen en EE.UU.), para explicarlo.

La información asimétrica puede ocurrir en muchas interacciones económicas – recordando que las interacciones económicas no siempre tienen que ver con dinero – sino más bien con el intercambio, la elección y la toma de decisiones.

Por ejemplo, los abogados manejan más información y conocimientos jurídicos que sus clientes. Los mecánicos pueden cobrar más por trabajos de reparación sencillos, porque conocen mejor un auto que muchos clientes. Quien vende un carro usado sabe mucho más que el comprador sobre el historial de choques y mantenimiento. Todos estos son casos donde existe información imperfecta.

La información asimétrica es un problema económico que a veces impide que los mercados funcionen óptimamente. En algunos casos, la corrección de estos fallos del mercado podría justificar – pero no necesariamente ordenar – intervenciones reguladoras del Estado. Esto porque el Estado no siempre tiene información de mejor calidad, y, por ende, las intervenciones regulatorias pueden surtir efectos indeseados y contrarios a lo que se buscaba lograr. En otras palabras, el Estado y los reguladores también pueden verse afectados por la información imperfecta.

La información imperfecta es una de las razones por las cuales en los principales países del mundo se regulan las ofertas de valores negociables al público. Es decir, la venta de acciones, bonos y toda una amplia gama de valores que existen hoy día. El objetivo es proteger a los inversores, dotarlos de información suficiente, veraz y oportuna para que puedan realizar sus inversiones dentro de un mercado organizado, efectivo y transparente.

La regulación del mercado de valores busca disuadir que actores inescrupulosos – como MacGregor – salgan a vender papelitos adivinadores o aceite de culebra, al menos sin que tengan que registrarse con un regulador para divulgar un montón de información que permita suplir las carencias de la asimetría informativa. Esta información es escrutada por los llamados “porteros” o gate-keepers, que incluyen las firmas de auditoría externa y las calificadoras de riesgos.

En la República Dominicana tenemos una recientemente relanzada Ley del Mercado de Valores núm. 249-17. Pero ya desde mayo de 2000 teníamos un marco regulador del mercado de valores, que sentó las bases para el crecimiento y desarrollo del mercado de valores dominicano.

Sin embargo, la tecnología también ha traído sus retos.

El desarrollo de la tecnología de cadena de bloques y la proliferación de las monedas virtuales o criptomonedas ha puesto a prueba el dominio regulatorio de los supervisores de valores de todo el mundo.

Originalmente, el enfoque estaba sobre las primeras criptomonedas que se volvieron extremadamente populares producto de un vertiginoso aumento de precio. Como, por ejemplo, Bitcoin y Ethereum.

Estas criptomonedas comenzaron tratando de imitar el dinero – tratando de replicar las características esenciales del dinero: servir como medio de pago, como unidad contable y como mecanismo para preservar valor.

Sin embargo, pronto se convirtieron en productos o commodities transables. Aumentando el dolor de cabeza de los supervisores.

El Banco Central de la República Dominicana y la Superintendencia de Valores (SIV) reaccionaron, y en junio de 2017 publicaron un comunicado advirtiendo sobre el uso de las principales criptomonedas en la República Dominicana. Esta columna reseñó esta situación. No obstante, la SIV nunca ha tocado la dimensión de las emisiones de monedas virtuales como activo – lo cual es distinto a su uso como medio de pagos.

La caja de pandora global ya está abierta. Muchas firmas emergentes (startups) se percataron de que cualquiera podía emitir su propia criptomoneda por la Web, y ofrecerla al mundo a través de ofertas públicas de monedas virtuales – o initial coin offerings – ICOs, como se conocen en inglés.

Para emitir estas fichas (tokens) no hay que tener una firma registrada con un regulador, ni estados auditados, ni pagarles comisiones jugosas a abogados y puestos de bolsa (bancos de inversión). No hay que salir con un sombrero a recolectar dinero de inversores perspicaces que querrán un pedazo del negocio a cambio. No hay que bregar con pagos de dividendos o de intereses, ni adherirse a las normas contables internacionales.

Así surge el más reciente reto regulatorio: con un nuevo tipo de activo financiero tecnológico que muchos todavía no entienden bien, que se ofrece a través de las redes y se puede dirigir al público en cualquier parte del mundo – y una modalidad que cualquiera tiene a su disposición con tan solo pulsar un botón, alcanzando a cientos de miles de potenciales inversores…

Por supuesto, el fenómeno de las ICO es sumamente interesante y mantiene ocupado a los principales reguladores del mundo. Ciertamente, existen negocios legítimos que van a utilizar las ICO para levantar capital. Aun teniendo las mejores intenciones, los fracasos serán inevitables. Esto dará lugar a potenciales reclamos y litigios.

Pero quizás lo más interesante es que cualquier puede tratar de ser como Gregor MacGregor e inventarse su propio Poyais.

En una próxima entrega analizaré si la nueva Ley del Mercado de Valores – que se aprobó recientemente – contempla medidas para encarar los retos que presentan las ICO.

Aumenta la Percepción de Corrupción de RD

La República Dominicana descendió 15 escalafones dentro del Índice de Percepción de Corrupción de 2017 (“CPI 2017”), publicado por la ONG Transparency International (“TI”)

El 21 de febrero de 2017, TI publicó su versión más reciente del CPI. El CPI califica a la mayoría de las jurisdicciones del mundo en base a sus niveles observados de corrupción. Se llama índice de percepción de corrupción, porque se basa en las opiniones de expertos y empresarios, utilizando entre sus insumos 13 fuentes elaboradas por 12 reputadas instituciones.

El CPI 2017 califica a 180 países y territorios según sus niveles de corrupción en el sector público. Como en la escuela, las calificaciones se basan en una escala de 0 a 100, donde 0 es altamente corrupto y 100 es muy limpio.

La puntuación de la República Dominicana se redujo 2 puntos – de 31 puntos en el CPI 2016 – a 29 puntos en el CPI 2017.

Imagínese un estudiante que obtenga una calificación de 29 puntos de 100 en un examen. Reprobaría la materia. Ciertamente, hemos reprobado la materia de transparencia y pulcritud en la función pública.

 

Este fue el segundo año consecutivo en el que RD experimentó una reducción en su calificación. En 2015, su puntuación fue de 33 – lo cual convierte el aumento de la percepción de la corrupción en una tendencia.

 

De hecho, RD está entre los 50 países con mayor percepción de corrupción del mundo.

Pero más dramático ha sido cómo el posicionamiento de RD dentro de la lista de jurisdicciones evaluadas ha empeorado. Esto implica un aumento considerable de la percepción de la corrupción en comparación con otras jurisdicciones.

En 2015, RD ocupaba la posición número 102 entre todos los países evaluados.

Para el CPI 2016, la posición de RD declinó, ocupando el escalafón 120.

Mientras que en el CPI 2017, el listado más reciente, RD pasa a ocupar la posición 135.

Esto implica un descenso de 15 escalafones entre 2016 y 2017 – ¡y un total de 33 escalafones en dos años consecutivos!

Si de un año a otro su equipo deportivo favorito desciende 15 escalafones en la tabla de posiciones de una liga profesional, sería un buen momento para cambiar de gerente.

 

PARAÍSO PERDIDO

Ciertamente, el CPI 2017 no es infalible, ni es palabra de Dios. Se pueden realizar muchas críticas plausibles sobre su metodología y resultados. No obstante, sigue siendo uno de los principales índices internacionales utilizados para las empresas estimar el riesgo de corrupción en una jurisdicción.

Muchas multinacionales y firmas de países desarrollados (inversores directos) utilizan el CPI para implementar modelos y políticas internas de cumplimiento en materia de prevención de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, y prevención de la corrupción y del soborno.

La corrupción tiene muchas consecuencias negativas que nos victimizan en múltiples dimensiones. La más evidente es que nos roba el presente y el futuro. Tiene un costo de oportunidad enorme porque implica una distracción de recursos que necesitamos para mejorar los bienes públicos que todos tenemos derecho de disfrutar: salud, seguridad, educación, etc.

La corrupción también es cínica. El país lleva años endeudándose, para que hoy unos se roben los recursos – y otros suframos las carencias. Mientras que mañana, todos pagaremos los platos rotos con altos intereses, impuestos y bienes – o, mejor dicho – males públicos de poca calidad.

La corrupción afecta el clima de inversión, y la seguridad jurídica y de negocios. Una alta percepción de corrupción (pública y privada) desmotiva la inversión extranjera directa. Además, crea problemas para acceder a productos y servicios internacionalmente. Esto tiene implicaciones para la balanza comercial, el PIB, el desempleo y hasta el sistema de pagos internacional. Seguro también ha sido un factor detrás de la enorme fuga de cerebros experimentada en los últimos años.

¿Quién va a invertir en bonos soberanos de un país altamente corrupto? ¿cuáles bancos internacionales van a financiar megaproyectos de infraestructura (como Punta Catalina, por ej.) en el futuro? ¿cuáles firmas se van a motivar a invertir en un país así?

La corrupción, acompañada de su secuaz – la impunidad – terminan robándonos hasta la esperanza. Todo mientras generan un estigma para ciertas nacionalidades… una mancha que cuesta mucho eliminar.

El incomprendido enfoque basado en riesgos (EBR)

Enmanuel Cedeño-Brea, Ph.D.[1]

 

La Ley dominicana contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo núm. 155-17 (la “Ley ALA-CFT”) sigue generando cuchicheo. El marco normativo de dicha ley no había sido implementado cuando ya estaba circulando desinformación respecto de su alcance y sus posibles efectos.

En diciembre de 2017, Rafael Espinal, un prominente economista y académico, vaticinó que la Ley Antilavado contribuyó con la ralentización de la economía dominicana en 2017. No queda claro si el señor Espinal tiene soporte empírico – regresiones econométricas – que apoyen su hipótesis. No obstante, el supuesto impacto de la Ley de ALA-CFT no fue ponderado por el Banco Central de la República Dominicana, cuando presentó su informe de Resultados Preliminares de la Economía Dominicana 2017.

Un aspecto puntual que preocupa bastante es la incomprensión generalizada de los medios de comunicación y entre los (nuevos) sujetos obligados, respecto del enfoque basado en riesgos (“EBR”) que la Ley ALA-CFT promueve. Esta incomprensión se evidencia en algunas noticias y en declaraciones de varios sujetos obligados, donde intentan explicar – sin mucho éxito – por qué el perfil de riesgo de sus giros y operaciones no debe considerarse como alto.

Esta incomprensión motiva a preguntar: ¿Qué es el enfoque basado en riesgos? y específicamente, ¿cómo se aplica en el caso de ciertos sujetos, operaciones y jurisdicciones que se consideran de mayor riesgo? Este artículo intenta contestar dichas preguntas, y además presenta dos noticias recientes que evidencian la necesidad de asimilar mejor el EBR y su aplicación.

¿Qué es el enfoque basado en riesgos?

El Grupo de Acción Financiera (“GAFI”), el principal organismo fijador de estándares internacionales en material de ALA-CFT, adoptó el enfoque basado en riesgos (EBR) como parte esencial de sus Recomendaciones (2012) contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

La Recomendación núm. 1 de GAFI (2012) establece que: “[l]os países deben identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, y deben tomar medidas (…) para evaluar los riesgos, y aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos”.

El EBR implica conocer cuáles son los riesgos de LA-FT inherentes a distintas jurisdicciones y geografías, actividades comerciales, productos y canales de distribución. Mayores riesgos de LA-FT, conllevarían la dedicación de más recursos para mitigar los riesgos identificados. Es decir, que el EBR intenta promover la eficiencia y la dedicación de recursos únicamente en las instancias requeridas.

Pero en ningún caso, por más baja que sea la percepción de riesgo, se exime a los sujetos de tomar medidas de mitigación. Como corolario, el GAFI tampoco espera que los sujetos obligados operen en un entorno de cero fallas – siempre y cuando puedan demostrar la aplicación de medidas de prevención e identificación acordes con los riesgos identificados.

Uno de los cambios principales que el GAFI introdujo en la actualización de sus Recomendaciones de 2012, fue ampliar el papel que el EBR desempeña en un régimen ALA-CFT. De hecho, las Recomendaciones de 2012 consideran el EBR como un “fundamento esencial” del marco normativo de ALA/CFT de toda jurisdicción, y la Ley ALA-CFT dominicana adopta estos principios.[2]

No obstante, existe evidencia de incomprensión generalizada entre algunos sujetos obligados tanto respecto de los niveles de riesgo de sus propios giros y operaciones, como del alcance del EBR.

A continuación, presento dos situaciones recientes que apoyan esta hipótesis: el caso de las asociaciones sin fines de lucro (ONG o ASLF); y el de las cooperativas.

¿Las transacciones de las ONG son sospechosas?

El pasado 22 de enero de 2018, el titular de un artículo publicado por Diario Libre, declaraba que [l]as normas antilavado consideran sospechosas (las) operaciones” de las organizaciones no gubernamentales (ONG). El artículo se refería a una serie de normas recientemente emitidas por la Dirección General de Impuestos Internos (DGII). La respuesta de las ONG (o asociaciones sin fines de lucro – ASFL – como también se conocen) no tardó.

Esta afirmación de la prensa – por demás, inexacta – propició una réplica de la señora Addys Then Marte, directora Ejecutiva de Alianza ONG, objetando que “las operaciones de las asociaciones sin fines de lucro (ASFL) son de bajo riesgo para el financiamiento del terrorismo”.

¿Quién tiene la razón en este caso? Resulta que ni la prensa, ni Alianza ONG.

No todas las operaciones de las ONG/ASFL son “sospechosas” – sino que se consideran de mayor riesgo que las transacciones de otros agentes económicos. Bajo el enfoque basado en riesgos existe una distinción crucial entre operaciones, países y productos de alto riesgo, y operaciones sospechosas.

Si las operaciones de las ONG/ASFL fueran “sospechosas”, como afirma erróneamente el articulo periodístico, entonces los reportes de estos sujetos podrían abarrotar y ocupar todo el tiempo de las autoridades competentes.

Pero del otro lado, tampoco es preciso afirmar de forma categórica que “las operaciones de la ASFL son de bajo riesgo para el financiamiento del terrorismo”. Comúnmente, el financiamiento del terrorismo es sumamente difícil de detectar.

Esto porque, como afirman algunos expertos, el financiamiento del terrorismo es el procedimiento inverso al lavado de activos, donde los activos “sucios” se blanquean. Ciertamente, se pueden financiar actividades terroristas utilizando dinero – activos, valores – “limpios”. Cualquier persona o agente económico puede tomar activos “limpios” – es decir, de origen lícito – y dedicarlos a realizar las sucias actividades de terrorismo.

Cada peso en la mano de un terrorista puede rendir muchos pesos más de destrucción. Sólo hay que recordar la incalculable destrucción de los atentados del 11 de septiembre de 2001, que apenas requirieron de una inversión de entre USD 400,000- USD 500,000 por parte de Al Qaeda.

Por lo tanto, yo no metería las manos en el fuego por las ONG, al generalizar que sus operaciones son de “bajo riesgo”, sin que exista un control minucioso de cómo estas dedican sus ingresos – aun aquellas que son auditadas porque participan del presupuesto general del Estado. Además, las ONG también pueden ser canales para transferir recursos a jurisdicciones, personas y entidades sancionadas.

Ciertamente, no todas las ONG tienen el mismo perfil de riesgo en cuanto a LD/FT y cumplimiento de sanciones. Por ejemplo, una ONG dedicada a proveer alimentos y apoyo a los exiliados políticos cubanos, tendría un perfil distinto a una que se dedique a alimentar niños desvalidos en Villa Mella. Resulta difícil generalizar.

No obstante, hay que comprender bien el EBR y los indicadores de alto riesgo (tipologías, señales de alerta) para mitigar adecuadamente el riesgo de LA-FT y garantizar el cumplimiento de las sanciones económicas.

En las cooperativas no se lava porque…

El segundo caso curioso reciente que evidencia incomprensión respecto del EBR, fue el de las cooperativas. El presidente del Consejo Nacional de Cooperativas, señor Julito Fulcar, aseveró que las “cooperativas son menos propensas a ser impactas por el lavado de activos” porque – según él – “esas entidades no manejan grandes cantidades de dinero individuales, sino más bien, mucha gente con pocos volúmenes de efectivo”.

Estas afirmaciones del presidente del Consejo Nacional de Cooperativas revelan desconocimiento en torno al EBR – pero también sobre los indicadores básicos de alto riesgo y de las principales tipologías del lavado de activos. También evidencian una ingenuidad espantosa para alguien con una posición tan importante.

El uso de efectivo es un indicador de alto riesgo. La situación descrita por el señor Fulcar encaja perfectamente con esquemas de colocación y estructuración de efectivo ilícito llamado pitufeo o smurfing – aludiendo a los conocidos dibujos animados – que consistían en un ejército de pequeños trabajadores azules.

Básicamente, el señor Fulcar ha convidado a los blanqueadores para que utilicen las cooperativas y los cooperantes-mulas para lavar su efectivo sucio.

 

[1] El autor es doctor en Derecho y Economía, especialista en regulación financiera y prevención del lavado de activos. Ha impartido cientos de seminarios y cursos certificados en materia de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo para importantes bancos internacionales en más de 25 ciudades del mundo.

[2] Para las entidades financieras el EBR no es nada nuevo. De hecho, las normas prudenciales que aplican a las principales entidades financieras a nivel mundial están basadas en principios de EBR. Por ejemplo, las normas prudenciales que promueve desde 1988 el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (Basilea I, II, III, etc.), están asentadas en la idea de que el índice de solvencia de los bancos debe ser un cociente entre su capital regulatorio (patrimonio técnico) y sus activos ponderados por riesgo. Es decir, que la cantidad de capital que los bancos deben tener debe ser en función de cuán riesgosos se consideren los activos que conforman su balance general.

 

¿A Cuánto Ascienden los Recortes al Poder Judicial?

En una reflexión anterior, presenté datos que refutan el análisis publicado por el Consejo Nacional de Competitividad (“CNC”), de que los problemas del Poder Judicial “no son presupuestarios”.

En dicho artículo presenté la hipótesis de que, contrario a lo que concluye el análisis del CNC, entre 2006-2016 el Poder Judicial experimentó una especie de década presupuestaria perdida, caracterizada por múltiples ambiciosas reformas institucionales – y a su vez, una reducción de la inversión presupuestaria real per cápita en el Poder Judicial. Dicha década perdida tuvo consecuencias para el Poder Judicial – y para todo el sistema de justicia – efectos que son difíciles de corregir en un corto plazo.

Sin embargo, hay otra dimensión que vale la pena resaltar, y que el análisis del CNC no toma en cuenta: hay una ley del año 2004 que determina cuántos fondos deben ser asignados anualmente al Poder Judicial (en lo adelante, “PJ”) y a la Procuraduría General de la República (“PGR” – el alter ego presupuestario del Ministerio Público – “MP”).

Revisando las discusiones al respecto, se puede constatar que existe cierta confusión respecto de cuál es la proporción presupuestaria que corresponde al PJ y la PGR/MP, y sobre qué base se calcula.

¿Cuáles son las asignaciones presupuestarias que le corresponden al PJ y a la PGR/MP según la ley? ¿Cómo se calculan estas asignaciones? ¿Son en base al PIB, al presupuesto anual o en base a otra medida? Y más importante: ¿Cómo difieren las asignaciones presupuestarias legales de ambas instituciones con los montos efectivamente asignados durante los años 2006-2018? Y ¿A cuánto ascendería la “deuda presupuestaria” acumulada de ambas instituciones?

Este artículo contesta las referidas preguntas, aportando evidencia estadística que apoya las tesis de que: (1) existió una década presupuestaria perdida para el Poder Judicial, y (2) constata una considerable “deuda técnica presupuestaria” con el Poder Judicial y con el Ministerio Público – el núcleo duro institucional de la justicia ordinaria. Actualmente, la sociedad paga esta deuda con intereses.

¿Cuánto es que toca por ley?

En el año 2004 se promulgó la Ley núm. 194-04 que dispone que:

“[E]l Presupuesto del Poder Judicial (Suprema Corte de Justicia) y del Ministerio Público (Procuraduría General de la República), serán de por lo menos un cuatro punto diez por ciento (4.10%) de los ingresos internos, incluyendo los ingresos adicionales y los recargos establecidos en el Presupuesto de Ingresos y Ley de Gastos Públicos, y se distribuyen de la manera siguiente: Un sesenta y cinco por ciento (65%) del cuatro punto diez por ciento (4.10%) corresponderá a la Suprema Corte de Justicia y un treinta y cinco por ciento (35%) del cuatro punto diez por ciento (4.10%) corresponderá al Ministerio Público”.

Es así como la referida ley le asigna 4.10 puntos porcentuales de los ingresos internos al PJ y al MP. Esto se distribuye en razón de 2.665 puntos porcentuales de los ingresos internos al PJ; y 1.435 puntos a la PGR/MP. Estas proporciones legales son un “piso” presupuestario. Lo que quiere decir que los legisladores contemplaban que se le asignara al menos esto – tanto individualmente, como en conjunto – a ambas instituciones.

De lo anterior se desprenden observaciones importantes. Lo primero que hay que resaltar es que la proporción asignada a ambas instituciones no se calcula sobre la base del Producto Interno Bruto (PIB), ni tampoco del presupuesto general del Estado (PGE) – sino de los ingresos internos. Los ingresos internos se estiman anualmente como parte del ejercicio presupuestario de la nación.

Esto es importante esclarecerlo, porque existe cierta confusión en las discusiones presupuestarias del PJ y el MP, que a menudo asumen que dichas proporciones se calculan sobre el PIB o el PGE. En todo caso, los ingresos internos son un componente del PGE, y consistentemente, los montos presupuestados anualmente para el Estado superan los ingresos internos proyectados.

Lo segundo que vale la pena notar es que según las disposiciones del art. 3 de la Ley núm. 194-04, la razón entre la asignación de la PGR y la asignación presupuestaria del Poder Judicial equivale a 53.85%. Esto quiere decir, que por cada cien pesos (DOP 100) presupuestados para el PJ, se debe presupuestar DOP 55.85 para la PGR. Esto es algo que parece trivial, pero en cierta forma señala una expectativa de que el Poder Judicial reciba poco más del doble de los fondos que recibe la PGR – algo que resulta contra intuitivo de cara a los importantes (y costosos) procesos de reformas iniciados a partir de 2006.

A partir del PGE de 2007, la referida ratio ha promediado 70.31%. Es decir, que por cada DOP 100.00 presupuestados para el PJ, la PGR ha recibido en promedio DOP 70.31, entre 2007-2018. Esto equivale a 30.57% más que la ratio que establece la ley.

Desde el punto de vista normativo (deber ser) estás proporciones legales son debatibles. Pero el presente análisis es de corte positivo y prescinde de juicios de valor. Estas proporciones las contempla la ley.

Desmochando a la Justicia

Cuando se analizan los presupuestos anuales nominales asignados al PJ y a la PGR entre 2006-18, se aprecia que no cumplen con las proporciones que establece la ley. Es decir, ninguna institución jamás ha recibido lo que le toca por ley – y, por ende, los presupuestos combinados nunca han sumado el 4.10% de los ingresos internos.

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La Gráfica 1 refleja esto. Se puede apreciar que entre 2006-2018, los presupuestos nominales agregados asignados al PJ y a PGR/MP están por debajo del piso de 4.10% de los ingresos internos que establece la Ley 194-04 (la línea negra discontinua). De hecho, apenas un solo año, el 2010, los fondos agregados superan un 2.50% de los ingresos internos (sumando el presupuesto de la Oficina Nacional de Defensa Pública – “ONDP”).

Si se analiza cada institución individualmente, la conclusión es la misma. Recordando que al PJ le deben corresponder al menos 2.665 puntos porcentuales de los ingresos internos; y a la PGR/MP 1.435 puntos porcentuales. Entre 2006-2018, el PJ nunca alcanza el 1.70% de los ingresos internos. Mientras que sólo en 2009-2010 la PGR supera el umbral de un (1) punto porcentual de los ingresos internos presupuestados.

Algo que resulta curioso es que a pesar de que a partir de 2015 se revierte lo que he denominado la “década presupuestaria perdida” del Poder Judicial, se puede apreciar que las proporciones de los ingresos internos que se le asignan al PJ y a la PGR entre 2012-2018 no alcanzan los niveles que tenían entre 2006-2010.[1]

Esta es una revelación importante: a pesar de que entre 2015-2018 aparentemente se le han asignado más recursos (nominales y reales) al Poder Judicial y al Ministerio Público, el nivel de incumplimiento del 4.10% requerido es mayor que durante el período 2006-2010.

Dicho de otra forma, siempre se han recortado los presupuestos del PJ y de la PGR. Pero en la actualidad (2012-2018), se están mochando más que en el período 2006-2010. Esto porque a pesar de que los niveles actuales de ingresos internos son mayores, a estas instituciones se les asignan menores proporciones porcentuales de los mismos.

El análisis del CNC no tomó estos puntos en cuenta. La competitividad – y gran parte de las variables que miden los índices internacionales sobre clima de negocios, valoran el Estado de Derecho y el cumplimiento de las leyes existentes.

Un Estado que no respeta sus propias leyes demuestra pobres niveles de institucionalidad. Por tanto, no se puede imputar los males únicamente al desempeño del Poder Judicial – cuando el propio proceso presupuestario está contaminado por violaciones de los compromisos presupuestarios legalmente asumidos por el Estado.

Estos compromisos son particularmente importantes, porque la independencia presupuestaria de las instituciones de justicia es crucial para su independencia funcional y operativa.

¿Por cuánto han recortado al PJ y a la PGR?

Ahora viene la pregunta del millón – o, mejor dicho, de los miles de millones: ¿por cuánto se han mochado históricamente al Poder Judicial y al Ministerio Público (PGR)?

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La Gráfica 2 contrasta los montos presupuestarios anuales nominales recibidos por el Poder Judicial (área azul) con los recursos dejados de percibir según la ley, entre 2006-2018. El área sombreada en gris representa los recursos dejados de percibir.

En esta gráfica, se aprecia visualmente cómo, con el paso de los años, el recorte al PJ aumenta. La brecha va anchando considerablemente. A pesar de que el Poder Judicial tiene presupuestado recibir DOP 7,422.2 millones en 2018, realmente debió haber recibido 16,066.9 millones. Es decir, que está recibiendo sólo 46.20% – menos de la mitad – de lo que le corresponde según la ley.

La PGR también se ha visto afectada, pero menos que el PJ, como evidencia la Gráfica 3. Nuevamente, el área azul representa el presupuesto anual nominal recibido, mientras que el área gris representa el presupuesto nominal dejado de percibir por la PGR/MP.

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La brecha presupuestaria de la PGR también existe, aunque es menor que la del PJ. En la Gráfica 3 se aprecia que entre 2006-2010 la brecha presupuestaria de la PGR era menor, y que fue aumentando a partir de 2011. En 2018 la PGR está recibiendo apenas 68.38% de lo que debería recibir según la ley. En comparación con el PJ, la PGR/MP parecería estar más cerca de su asignación legal, pero ambas instituciones presentan un faltante.

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La Gráfica 4 presenta un estimado anual combinado de las partidas presupuestarias nominales faltantes del PJ y la PGR. Visiblemente, se aprecie que a partir de 2011-12, aumenta considerablemente la tendencia al alza del faltante conforme con la ley. Esto refuerza la conclusión de que el incumplimiento de la asignación combinada mínima del 4.10% de los ingresos internos ha empeorado con el paso de los años. Es decir, que el recorte presupuestario al PJ y a la PGR es cada vez mayor.

Si los fondos dejados de percibir por cada institución entre 2006-2018 se ajustan por inflación (precios de dic. 2017), y se agregan, se puede estimar a cuánto asciende la “deuda financiera” acumulada con el Poder Judicial y la PGR/MP.

Entre 2006-18, el Poder Judicial dejó de percibir DOP 77,329.56 millones. Mientras que la PGR/MP dejó de percibir DOP 30,753.20 millones. Un total de aproximadamente DOP 108,082.77 millones – lo que equivaldría a un 15.67% del PGE para el año 2018. Resulta sugestivo que la deuda presupuestaria del PJ es 2.5 veces mayor que la deuda acumulada por la PGR/MP.

Retomando la analogía de que esto constituye una especie de deuda presupuestaria acumulada, los resultados del análisis evidencian cómo la carestía financiera del corazón institucional del sistema de justicia se ha ido amontonando. Esta insuficiencia ha salido costosa y por ella se están pagando intereses sociales onerosos.

Ciertamente, resultan remotas las hipótesis de que los “problemas de la justicia no son presupuestarios”, y que los niveles actuales de inversión son más altos y consistentes con las leyes que en el pasado.

 

[1] Esta conclusión se mantiene aun tomando en cuenta las asignaciones de la Oficina Nacional de Defensa Pública (ONDP), que adquirió autonomía financiera del Poder Judicial a partir de 2010, y cuyas asignaciones se incluyen en la Gráfica 1.

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