¿Se deben desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento?

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¿Desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento podría ayudar a reducir la mora y la congestión judicial en la República Dominicana? Este análisis busca iniciar una discusión al respecto. La hipótesis es que – manteniendo las demás variables constantes – la desjudicialización de los divorcios por mutuo consentimiento, complementada con reformas a las leyes de divorcio y del régimen de la publicidad del registro civil podría liberar hasta un 10% de la entrada de asuntos al sistema judicial civil.

Esto permitiría reducir la congestión y la mora a través de dos válvulas específicas: primero, reduciendo la entrada de asuntos al sistema. Segundo, liberando más tiempo y recursos para afrontar la pendencia civil existente.

Este análisis se divide en cuatro secciones. La primera sección plantea la problemática que se pretende solucionar con la propuesta: combatir la congestión y la mora judicial. La segunda sección analiza sucintamente el marco legal del divorcio en la República Dominicana explicando por qué no funciona. La tercera sección presenta estadísticas que evidencian que la cantidad de divorcios ha ido en aumento en los últimos años, situación que se refleja también en los tribunales. La cuarta sección plantea las razones por las cuales podría ser más conveniente mantener la judicialización de los divorcios por mutuo consentimiento.

1.   Congestión y mora

La congestión y la mora son uno de los jinetes del apocalipsis judicial dominicano. Eso de “tarde, pero seguro” no aplica para el sistema de justicia. Es un lugar común hablar de que “una justicia retardada es una justicia denegada”. Pero una justicia retrasada también es costosa.

La congestión y la mora son dos caras de una misma moneda. Cuando en un tribunal entran más asuntos que los que salen, se crea congestión o pendencia. La congestión esclerotiza el buen funcionamiento de un tribunal. Entorpece la salida de asuntos. Si se mantiene el ritmo resolutivo por debajo de un 100%, se acumulan los expedientes.

Lo que decía Ulises Heureaux (Lilís), de la deuda pública, aplica a la resolución de casos judiciales: “los casos viejos no se fallan, y los nuevos se dejan envejecer”.

La congestión afecta todo el sistema de justicia. La contracción de la productividad judicial dominicana es particularmente severa en la cúspide – en la Suprema Corte de Justicia (SCJ). Según estimados, tan sólo la Sala Civil de la SCJ, existen miles de expedientes pendientes de fallo.

Combatir efectivamente la mora y la congestión judicial requiere de una combinación de técnicas que ataquen los casos pendientes y prevengan los casos futuros. Desjudicializar asuntos hoy podría ayudar a reducir la congestión de mañana.

2.   Leyes vetustas

En la República Dominicana el divorcio está regulado por ley 1306-BIS de 1937 y sus modificaciones (leyes núm. 2669 de 1950 y núm. 3932 de 1954). Estos bloques legislativos anticuados se apoyan principalmente en las disposiciones del Código Civil dominicano y la Ley 659 de 1944 sobre actos del estado civil. Existe también la Ley núm. 142 de 1971 que creó un régimen de divorcio exprés o al vapor, pero que aplica para algunos casos específicos solamente.

La referida ley de divorcio 1306-BIS contempla dos procedimientos para divorciarse. Estos son: (1) el divorcio por causa determinada, y (2) el divorcio por mutuo consentimiento. Ambos procesos son judiciales. Es decir, requieren de una demanda formal ante los tribunales competentes de primera instancia.

Esto implica que la sociedad dominicana del año 2020 está viviendo con las leyes del estado civil y de divorcio de mediados del siglo pasado. Este es el primer problema. El segundo problema es que ambos procesos requieren de la intervención judicial. Es necesario examinar modificar este marco normativo para evaluar si conviene desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento.

Esta propuesta no es una panacea. Contiene riesgos y consecuencias que deben ser ponderadas cuidadosamente, para evitar que se vulneren los derechos de ciertos grupos. Sin embargo, antes de discutir las implicaciones de políticas públicas, es importante echarles un vistazo a las estadísticas sobre matrimonios y divorcios para comprender mejor la realidad social dominicana actual.

3.   Los divorcios van en aumento

Para el año 2018, la entrada de casos de divorcio por mutuo consentimiento representaba aproximadamente un 10.02% del total de entradas de asuntos civiles al sistema judicial. Es decir, que de 1 de cada 10 asuntos que entraban al sistema era un divorcio por mutuo consentimiento (Ver Figura 1).

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En algunos Departamentos Judiciales, la proporción era mayor, como muestra la Figura 2. Por ejemplo, en 2018 la entrada de divorcios por mutuo consentimiento representó el 14.10% de todos los casos civiles del Distrito Nacional, un 15.14% de la entrada de asuntos en el departamento judicial de Santiago, y un 9.57 % del departamento de Barahona, según los datos disponibles.

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La Figura 3 presenta la cantidad total anual de divorcios registrados en la República Dominicana entre 2001 y 2018. Se aprecia que, en términos absolutos, la cifra ha ido en aumento. Por ejemplo, entre 2001 y 2018 la cantidad total anual de divorcios registrados experimentó un aumento de 93.21%, pasando de 12,821 divorcios registrados en 2001 a 24,772 divorcios registrados en 2018.

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Si se toma en cuenta la tasa bruta anual de divorcios en función de la población dominicana, se aprecia que también ha ido en aumento desde 2001. Para el año 2018, la tasa bruta de divorcios alcanzó su máximo nivel de 2.41 divorcios por cada 1,000 habitantes. Un aumento de 59.60% comparado con su nivel en el año 2001. (Ver Figura 4).

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Mientras que, si se toma el cociente entre el total anual de divorcios registrados y el total anual de matrimonios registrados, se puede apreciar que pasó de un 34.40% en 2001 a un 49.49% en 2018. Esto significa que mientras que en 2001 por cada divorcio se registraban tres matrimonios, para 2018 por cada divorcio se registraron casi dos matrimonios. Es decir, que los divorcios han ido en aumento respecto de la cantidad de matrimonios registrados.

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¿Pero cuál de los dos procedimientos contemplados por la ley prima en los divorcios que se registran anualmente? Si se analizan las cifras entre los años 2001-2018, se aprecia que hasta el año 2004, los divorcios por causa determinada (incompatibilidad de caracteres en las estadísticas), representaban la mayor proporción porcentual –rondando un 60% de total de divorcios registrados. Sin embargo, a partir del año 2005 esta composición cambia y los divorcios por mutuo consentimiento se volvieron más comunes, promediando un 55.75% de todos los divorcios entre 2006 y 2018, como refleja la Figura 6.

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Esto sugiere que, a pesar de hacerse más comunes, los divorcios se han tornado menos litigiosos – incluso sin tomar en cuenta que los divorcios por mutuo consentimiento sólo están permitidos para personas que tienen entre 2 y 30 años de casados.

A todo lo anterior se suma que, a nivel de estado civil, la composición de la sociedad ha cambiado. Es decir, que los dominicanos optan cada vez menos por casarse. Esto se refleja, por ejemplo, en los cambios de la distribución del estado conyugal de la población mayor de 20 años en los años 2002 y 2010. La cantidad de personas casadas se redujo de un 26.87% en 2002 a un 20.27% en 2010, como refleja la Figura 7.

Esto quiere decir que para 2001, aproximadamente uno de cada cuatro dominicanos mayores de 20 años estaba casado. Para 2010 la cifra se redujo a uno de cada cinco. Aunque la proporción de divorciados no varió considerablemente entre dicho período, si hubo un cambio en la proporción de personas separadas de una unión libre. (Ver Figura 7). 

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Estos datos sugieren que a pesar de que los dominicanos se casan cada vez menos, los divorcios siguen ocupando el tiempo de los tribunales.

4.   Implicaciones de políticas públicas

 Desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento no es una panacea contra la mora. Existen razones importantes para requerir que los procesos de divorcios por mutuo consentimiento se realicen en sede judicial.

En primer lugar, está la protección de las partes más débiles ante lo que se podría percibir como una relación asimétrica de poder, riquezas o posibilidades. Ciertamente, esta era la situación de las mujeres cuando se promulgó la Ley de divorcio en 1937. Ese año las dominicanas todavía no tenían ni siquiera derecho a votar (el sufragio femenino se aprobó en 1942).

Aunque a nivel contemporáneo no se justifica una presunción de asimetría en detrimento de las mujeres, si puede existir una parte menos aventajada en un matrimonio. Mantener la judicialización buscaría proteger a esa parte.

Otro argumento es que aún en los divorcios por mutuo consentimiento, cuando los esposos se casan bajo el régimen de comunidad de bienes existe un patrimonio común – con activos y pasivos – que deben ser identificados y divididos entre los esposos. Esto implica la existencia de acreedores comunes. También está el tema de la guarda y la pensión alimentaria de los hijos (si los hay), que pueden ser menores de edad. Estos factores son importantes y no deben menospreciarse al momento de considerar la desjudicialización de estos divorcios.

Un tercer motivo para mantener judicializado el divorcio por mutuo consentimiento es para evitar divorcios furtivos o secretos, en los que un cónyuge se divorcia, fraudulentamente, sin que el otro se entere. Este es un problema que ha ocurrido en el pasado. Pero no debe ser un motivo para no considerar una reforma que beneficie la descongestión judicial. Simplemente, requiere de políticas que permitan evitar que pase.

La problemática de los divorcios furtivos es menos una debilidad del sistema de justicia que una deficiencia institucional del registro del estado civil que mantenemos. A pesar de que hoy día contamos con tecnología poderosa, el registro civil y su régimen de publicidad sigue pensado y funcionando como un sistema de escritura pública, ideado para una sociedad rural francesa decimonónica.

Cuando las personas deciden casarse no acuden a un tribunal de primera instancia para que oficialice la ceremonia. Al momento de casarse, pueden tener hijos (comunes o no), tienen activos y deudas. Así que no se justifica que para poner fin al matrimonio obligatoriamente deba intervenir un juez.

Sin embargo, los citados argumentos a favor y en contra de la desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento deben de evaluarse en función a su beneficio social neto. Por ende, cualquier provecho que podría generar la desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento debe ir acompañado de una reforma integral de la manera como las partes solicitan el divorcio, participan en un acuerdo que preserve sus mejores intereses y se enteren del resultado de la solicitud.

Sludges: el fango burocrático

 

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Según la economía del comportamiento, a menudo las personas caemos presa de nuestras limitaciones cognitivas, de interés propio o de fuerza de voluntad. Esto implica que otros agentes económicos pueden tratar de explotar estas limitaciones en detrimento de nuestros mejores intereses. ¿Qué ocurre cuando los empujoncitos o nudges se hacen con objetivos malintencionados – en vez de para bien?

El premio Nobel de Economía (2017), profesor Richard Thaler, ha bautizado estos nudges malignos como sludges – empujoncitos malintencionados o enlodamiento burocrático. Según el profesor Thaler esto ocurre cuando se le dificulta o se le enloda un curso de acción provechoso a un agente económico para disuadirlo.

En buen dominicano, los sludges ocurren cuando “nos la ponen en China” entorpeciendo que tomemos una decisión que nos favorezca o dificultando el ejercicio de un derecho o una prerrogativa. Los sludges pueden venir del Estado o de agentes económicos privados.

Un ejemplo de sludges digitales que se utilizan en los servicios en línea son los llamados  patrones oscuros o dark patterns. Todos los hemos experimentado. Ocurren cuando las firmas que proveen servicios en línea traban ciertas acciones, como el cierre de una cuenta, las devoluciones de productos o cancelaciones de suscripciones de aplicaciones móviles. Estos patrones oscuros suceden en las listas de distribución de correos electrónicos (mailing lists), en las redes sociales, tiendas de aplicaciones móviles y plataformas de comercio electrónico.

Los patrones oscuros son efectivos porque en sus páginas web y sus aplicaciones, las firmas manejan el marco de toma de decisiones (choice architecture). Quien controla el marco de toma de decisiones puede manipular o incidir en las decisiones, creando entradas fáciles y salidas laberínticas.

El Estado también puede crear fango burocrático para dificultar que la gente acceda a créditos fiscales, reclame reembolsos o se inscriba en programas de subsidios o beneficios. Uno esperaría este tipo de triquiñuelas de los agentes privados. Pero no del Estado. Al Estado no le luce enlodarnos la vida. Pero a menudo lo hace.

Esto es exactamente lo que ocurre, por ejemplo, con el cobro automático y el fastidioso procedimiento de reembolso de la tarjeta de turistas a los dominicanos que compran boletos aéreos en línea o desde el extranjero. Las autoridades fiscales se apoyan en la burocracia, el papeleo y la tramitomanía para disuadir que los dominicanos con derecho a reembolso se tomen la molestia de solicitarlo. (Ver también Germania Montás, Tarjeta de Turista: ¿quiénes ganan y quiénes pierden con la nueva modalidad de cobro?, Argentarium, junio de 2019).

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Según una reflexión reciente del jurista Cass Sunstein, profesor de la Universidad de Harvard y antiguo zar regulatorio de la administración del expresidente estadounidense Barack Obama, el enlodamiento burocrático equivale a una especie de tributo para la ciudadanía. Grava el tiempo, nuestro recurso más valioso.

Quien ha esperado por la provisión de un servicio estatal durante lo que parecen horas interminables, ha experimentado este gravamen de primera mano.

Según Sunstein, los fangos (sludges) de papeleo impiden en muchos casos que las personas disfruten del ejercicio de sus derechos fundamentales (ver Cass Sunstein, How “Paperwork Sludge” Keeps Americans From Enjoying Fundamental Rights, Pro-Market, 30 de octubre de 2019).

Lo peor del fango regulatorio es que no afecta a todo el mundo de la misma manera. La burocracia excesiva aflige más a los menos afortunados. El fango burocrático entrampa crecidamente a los pobres y a los menos educados. Como escriben los esposos nobeles de Economía (2019) Esther Duflo y Abhijit Banerjee, para los pobres estas trabas implican “vivir en un Estado donde las instituciones no están hechas para ellos” (Poor Economics, 2012).

Esto es lo que Donald Moynihan y Pamela Herd llaman el “costo cognitivo” del cumplimiento regulatorio (Administrative Burden: Policymaking by Other Means. 2018. New York: Russell Sage Foundation). La burocracia pesa más para quienes tienen poco y saben menos.

El costo cognitivo o psicológico de las regulaciones se le debe sumar a su Costo Económico y Social (CES), que según el Consejo Nacional de Competitividad (COMPITE RD), en la República Dominicana, ronda los DOP 197,163 millones. Es decir, aproximadamente 5.46% del PIB (Simplificación de trámites en la República Dominicana, 2019). Esto representa un costo de DOP 19,034.36 por persona – sin contabilizar el costo cognitivo.

Eliminar la burocracia libera tiempo valioso. También genera beneficios adicionales para las personas menos afortunadas. Una unidad de análisis conductual (nudge unit) puede ayudar con esto.

Richard Thaler repite mucho aquella frase que ya le caracteriza: hay que usar los nudges para bien. El Estado debe eliminar los fangos regulatorios (sludges) y los trámites que sólo sirven para fastidiar a la gente. Sólo así crearemos instituciones diseñadas para todos.

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Presupuesto del sistema de justicia para el año 2020 (2 de 2)

En una entrega anterior inicié el análisis de los recursos financieros asignados al sistema de justicia para el año 2020, conforme al proyecto de Presupuesto General del Estado (PGE) del año 2020 elaborado por la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES). La primera parte de este ensayo analiza el gasto asignado al Poder Judicial y la Procuraduría General de la República (PGR). Esta segunda parte examina los presupuestos que serán asignados a la Oficina Nacional de la Defensa Pública (ONDP), el Tribunal Constitucional (TCRD) y el Tribunal Superior Electoral (TSE).

En términos generales, la ONDP el TCRD y el TSE son las instituciones de justicia que han recibido menor aumento porcentual nominal de asignación en el año 2020 en comparación con el PGE de 2019.

De hecho, si se toma la variación porcentual de las asignaciones presupuestarias de los últimos cuatro PGE (Figura 6), se aprecia que la PGR es la institución que se ha beneficiado de un mayor aumento porcentual del gasto asignado. La variación de la PGR entre 2017 y 2020 asciende a 145.65 %.

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Mientras que las variaciones porcentuales de las demás instituciones en el mismo período o son más modestas: 25.42 % en el caso del Poder Judicial; un aumento de 18.5 % para la Defensa Pública; un aumento de 17.02 % de aumento del gasto del TSE; y tan sólo un aumento de 9.54 % de aumento presupuestario nominal para el TCRD.

Defensa pública

En el PGE 2020, la ONDP tiene pautado recibir una asignación de DOP 551.669 millones. Esto representa un aumento nominal de 1.12 % con relación al monto nominal asignado en 2019. Según el Banco Central de la República Dominicana, la variación de precios experimentada entre enero y septiembre de 2019 fue de 2.55 %. Esto implica que en términos reales – es decir, tomando en cuenta el aumento general de los precios – la Defensa Pública está recibiendo una menor asignación en 2020 que lo que recibió en el 2019.

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Desde el PGE de 2012, la Defensa Pública ha ido recibiendo mayor asignación anual de gasto per cápita, más que duplicando sus partidas hasta alcanzar niveles de DOP 53.14 por habitante en el PGE de 2018. No obstante, si se toma el gasto real asignado, se aprecia que durante los últimos dos años (2019 y 2020), el gasto real per cápita asignado a la Defensa Pública alcanzó una platea, iniciando una reducción anual a partir del PGE 2018, como resaltan los tramos rojos de la Figura 7.

Tribunal Constitucional

Está presupuestado que el Tribunal Constitucional (TCRD) reciba una asignación de DOP 1,175 millones en el año 2020. Esto representa un aumento nominal de DOP 22.3 millones respecto del año anterior – un aumento de 1.94 %.

Sin embargo, si se toma en cuenta la inflación, se trata en realidad de una asignación real inferior para el año 2020 en comparación con el año 2019.

La historia presupuestaria y financiera del TCRD inició en el año 2012, con una partida nominal de DOP 400 millones (aprox. DOP 490 millones a precios de septiembre de 2019). Entre 2012 y 2016, el TCRD fue recibiendo aumentos anuales de presupuesto nominal per cápita asignado, pasando de DOP 41.32 en 2012, a DOP 106.50 per cápita (DOP 116.91 en términos reales).

Sin embargo, en términos reales, desde el PGE de 2016, el Tribunal Constitucional ha recibido menor asignación de gasto real per cápita, pasando de DOP 116.91 en 2016, a DOP 112.49 en el PGE 2020, como se aprecia en la Figura 8.

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Tribunal Superior Electoral (TSE)

El Tribunal Superior Electoral (TSE) estará recibiendo una partida de DOP 601.38 millones en el PGE 2020. Esto representa un aumento nominal de sólo DOP 1.3 millones respecto del año 2019 – equivalente a un 0.23 %.

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En términos reales, el TSE está recibiendo menos gasto asignado que en 2019 y en 2018, por lo que experimenta su segundo año consecutivo de caída presupuestaria real. Tanto en 2018 como en 2019, el TSE recibió un presupuesto nominal asignado de DOP 600 millones.

Esto resulta paradójico, porque el año 2020 es un año electoral en el cual la República Dominicana celebrará los comicios más complejos de su historia. En estas elecciones se disputan 4,106 candidaturas. Sin embargo, no se contempló aumentar el presupuesto asignado del TSE para enfrentar la potencial demanda y aumento de litigiosidad producto de los resultados de los comicios.

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Lea la primera parte aquí: Presupuesto del sistema de justicia para el año 2020 (1 de 2)

También puede consultar:

¿A Cuánto Ascienden los Recortes al Poder Judicial?

Precisiones sobre las Asignaciones Presupuestarias del Poder Judicial

Cuatro jinetes del apocalipsis judicial dominicano (1 de 2)

 

Presupuesto del sistema de justicia para el año 2020 (1 de 2)

¿Cómo está compuesto el presupuesto asignado para el sistema dominicano de justicia para el año 2020? ¿Cómo se compara el gasto nominal asignado de cada institución con las asignaciones de los presupuestos de años anteriores?

Este artículo (publicado en dos partes) intenta contestar las preguntas anteriores presentando algunos datos sobre las asignaciones presupuestarias de las instituciones del sistema de justicia de la República Dominicana conforme al Presupuesto General del Estado (PGE) del año 2020 elaborado por la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES). El análisis se circunscribe al gasto asignado al Poder Judicial, la Procuraduría General de la República (PGR), la Oficina Nacional de la Defensa Pública (ONDP), el Tribunal Constitucional (TCRD) y el Tribunal Superior Electoral (TSE).

Poder Judicial: otro presupuesto insuficiente

El PGE de 2020 contempla una asignación de DOP 8,619.2 millones para el Poder Judicial. Esto representa un aumento nominal porcentual de aproximadamente 7.04 % respecto del PGE de 2019. La diferencia es una asignación adicional de DOP 567.06 millones para el año 2020.

Esto constituye un aumento modesto en comparación con el acrecimiento interanual de 43.36 % asignado al Ministerio Público en el año 2020. Sin embargo, el aumento presupuestario del Poder Judicial es mayor a la variación porcentual que experimentaron las asignaciones de otras instituciones, como el TCRD, el TSE y la ONDP.

Ajustando por inflación los presupuestos de años anteriores (precios de septiembre de 2019 según datos del Banco Central), el gasto real per cápita asignado al Poder Judicial mantiene su tendencia al alza para el año 2020, alcanzando el nivel de DOP 824.93 pesos por cada habitante, como muestra la Figura 1.

Figura 1

No obstante, esta inversión presupuestaria en el Poder Judicial sigue siendo tímida y no servirá por sí sola para superar los constreñimientos financieros ni los problemas de infraestructura y de congestión que el Poder Judicial viene arrastrando de períodos anteriores.

Ministerio Público: esteroides financieros

Dentro del sistema de justicia dominicano, el Ministerio Público es el claro ganador en las asignaciones presupuestarias en el PGE de 2020. Estamos ante la presencia de un Ministerio Público que está siendo inyectado de esteroides financieros.

Durante el año 2020, la Procuraduría General de la República (PGR) recibirá una asignación histórica de DOP 11,715.3 millones.

Por segundo año consecutivo, el gasto asignado a la PGR supera el gasto asignado al Poder Judicial. Esta es tan sólo la segunda vez que esto pasa en los últimos quince PGE (véase la Figura 2).

FIGURA 2

Durante el año 2020, la PGR está recibiendo una asignación 35.92 % mayor que el Poder Judicial. Esto equivale a una asignación de gasto per cápita de DOP 1,121.22. De hecho, si se agregan los gastos asignados del Poder Judicial, TCRD, ONDP y TSE, apenas sumarían DOP 10,947 millones. Es decir, que la PGR está recibiendo DOP 767.34 millones más que las citadas cuatro instituciones juntas, como se aprecia en la Figura 3.

FIGURA3

Vale la pena señalar que el art. 3 de la Ley núm. 194-04, asigna 4.10 puntos porcentuales de los ingresos internos al Poder Judicial y al MP. Según la ley, estos recursos deben distribuirse en función de 2.665 puntos porcentuales de los ingresos internos al Poder Judicial; y 1.435 puntos a la PGR. Pero esta asignación y la distribución propuesta nunca se han cumplido (véase mi artículo “A cuánto ascienden los recortes del Poder Judicial”).

Según la ley, la razón entre la asignación presupuestaria de la PGR y la del Poder Judicial debe ser de 53.85 %. Desde 2006, esta razón se mantuvo oscilando entre 60 % – 80 % (véase la Figura 4). Sin embargo, en el último trienio presupuestario se aprecia cómo la ratio experimenta un fuerte aumento a partir del PGE de 2017 (resaltado en rojo).

FIGURA 4

En el PGE 2020 este cociente equivale a 1.359. Esto refleja que la PGR está recibiendo un presupuesto de 35.9% mayor que el Poder Judicial.

El proyecto de Ley de PGE 2020 indica que la asignación adicional de la PGR: “presenta un incremento de RD$3,543.4 millones [respecto del PGE anterior], destinados principalmente a la inversión para completar la infraestructura necesaria para el relanzamiento del Nuevo Sistema Penitenciario Dominicano, conforme a los estándares internacionales establecidos, para la rehabilitación y reinserción de los internos privados de libertad, lo que constituye una parte fundamental del Plan de Humanización del Sistema Penitenciario”.

Asumiendo una tasa de cambio USD/DOP de 53.56 (utilizada en el PGE 2020), este gasto interanual adicional equivale a aproximadamente USD 66.1 millones para la construcción de las cárceles.

No obstante, la cifra efectivamente dedicada a construcciones puede ser mayor. El PGE 2020 establece que el total presupuestado por la PGR para gastos de capital asciende a DOP 4,287 millones – es decir, un 36.59% de su presupuesto asignado (aproximadamente, USD 80 millones).

Tal y como pronostiqué en un artículo reciente (“Por qué es difícil que Odebrecht pague”), el impago de Odebrecht bajo el acuerdo con la PGR ejercerá mayor presión financiera sobre el presupuesto de todo el sistema de justicia, ya que la PGR deberá completar las construcciones penitenciarias que inició y el Estado deberá proveerle los recursos perdidos por el impago de Odebrecht. Esta necesidad adicional de financiamiento drenará recursos del pastel total del sistema de justicia para el beneficio de la PGR.

De hecho, el PGE 2020 estima las proyecciones de gasto del sistema de justicia para los próximos años, y efectivamente se estima un gasto anual creciente para la PGR – y montos estáticos para las demás instituciones, como presenta la Figura 5.

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En una próxima entrega, analizo el gasto público programado en el 2020 para la Defensa Pública (ONDP), el TCRD y el TSE.

 

 

 

¿Por qué es difícil que Odebrecht pague?

La semana que inició el 23 de septiembre de 2019, la República Dominicana estuvo lidiando con dos casos importantes de quiebras de empresas extranjeras con un impacto local adverso significativo.

El primero, fue la quiebra del coloso británico turístico Thomas Cook, que ciertamente impactará el turismo dominicano. Por suerte, Condor Flugdienst GmbH, una aerolínea subsidiaria de Thomas Cook – basada en Fráncfort – seguirá operando y viajando a distintos aeropuertos del país.

El segundo caso fue el anuncio de la Procuraduría General de la República (PGR) el pasado 25 de septiembre, indicando que la empresa Odebrech, S.A. – matriz brasileña del Grupo Odebrecth – cuyo nombre hasta en Wikipedia sale como sinónimo de corrupción internacional – había incumplido sus obligaciones de pago bajo el acuerdo suscrito con la PGR en 2017.

La PGR informó que interpuso un “reclamo formal” en Brasil, dado que Odebrecht, S.A. se “acogió a un proceso de recuperación judicial”. La referida empresa no pagó la tercera cuota (de un total de 9) por USD 32 millones, que correspondía bajo el acuerdo con la PGR, pagadera el 30 de julio de 2019. (ver la Figura 2 debajo)

Esto amerita preguntarse: ¿era previsible esta quiebra de las empresas del consorcio Odebrecht? ¿Y cómo esto impactará el cumplimiento del acuerdo?

Obviamente, analizando en retrospectiva todo el mundo tiene una visión perfecta.

También tengo que resaltar que yo no estuve en desacuerdo con la firma del contrato entre Odebrecht y la PGR en 2017.

Sin embargo, si publiqué dos críticas al acuerdo. La primera, que el documento no tomó en cuenta el valor del dinero en el tiempo para determinar las cuotas del repago de los USD $184 millones anualmente hasta el año 2025. En mi opinión – y según los cálculos que presenté – esto implicaba en su momento una pérdida de alrededor de 25 % del valor esperado de repago de la sanción para el Estado Dominicano.

Figura 1

Figura  1. Comparación entre el monto nominal del acuerdo entre Odebrecht y la PGR, el valor presente neto calculado en abril de 2017 de dicho calendario de pagos y lo que efectivamente Odebrecht ha pagado, a la fecha (en USD).

Una pérdida de valor inaceptable desde la perspectiva de la correcta administración de la cosa pública.

Según mis cálculos de la multa por USD 184 millones (tomando el valor presente neto en 2017), hasta ahora sólo se ha recuperado alrededor de un 30 %. – equivalente a USD 57.1 millones. Esto es un recorte profundo que comunica un poderoso mensaje de impunidad. También afectará las construcciones de recintos penitenciaros que realiza la PGR, presionando sus finanzas durante los próximos ejercicios presupuestarios.

Ese recorte de 70 % va en línea con los descuentos propuestos por Odebrecht, S.A. a sus obligacionistas (inversores de sus bonos), a quienes fuentes indican la empresa propondrá asumir pérdidas de entre 70-80 % del valor nominal de sus bonos.

La segunda crítica que hice fue que el acuerdo Odebrecht-PGR debía obtener mayores garantías que reforzaran la probabilidad de repago por parte del Grupo Odebrecht. Particularmente, ante todas las alertas de los mercados internacionales que señalaban que la capacidad de repago de Odebrecht se estaba erosionando.

De hecho, el 20 de abril de 2017 publiqué lo siguiente en el portal LexMercatoria:

Figura 2

En ese momento, la reputación de la firma se desmoronaba. Distintos Estados se encontraban accionando e imponiendo cuantiosas multas multimillonarias contra el grupo – generando una especie de corrida en detrimento de la capacidad del grupo Odebrecht continuar operando y terminar las obras que tenía comprometidas en distintos países.

En el caso dominicano, entre estas obras está la construcción consorciada de la Termoeléctrica Punta Catalina – un importante proyecto para el gobierno del presidente Medina y para el país – que hacía a la Constructora Norberto Odebrecht (Odebrecht Engenharia & Construção – OEC) demasiado grande para quebrar (too-big-to-fail).

En fin, no había que tener una bola de cristal para augurar que la empresa entraría en problemas de repago, por lo que la recuperación del valor total deseado (USD 184 millones) estaba sujeto a riesgos.

Figura 3

Figura  2. Calendario nominal de pagos de Odebrecht a la PGR bajo el acuerdo. Los pagos nominales realizados en azul, impago en verde, y pagos perdidos con las barras grises discontinuas (en USD)

La mayoría de los países firmaron acuerdos de lenidad con el brazo constructor del Grupo Odebrecht – la empresa Constructora Norberto Odebrecht (CA Odebrecht Engenharia & Construção –OEC). La República Dominicana fue la única que suscribió un acuerdo con la casa matriz, Odebrecht, S.A. (véase la opinión reciente de José Luis Taveras, “Tuve o no la razón”)

Esto no necesariamente es algo reprochable, pero hubiese sido mejor suscribir el acuerdo con ambas firmas para así rasgar el velo entre matriz-subsidiaria – a su vez teniendo apalancamiento para obligar a la subsidiaria que es contratista consorciada con activos localmente. Además de que dicha subsidiaria constructora también está demandando a la República Dominicana en un arbitraje por USD 708 millones, por supuestos sobrecostos incurridos en la construcción de Punta Catalina.

Tener a OEC como deudor solidario, al menos hubiese servido para compensar cualquier condena pecuniaria contra el país, en el caso de un laudo arbitral adverso. También hubiese servido para presionar ante el impago de su matriz – ya que la compensación opera automáticamente y es la garantía de oro entre deudores recíprocos.

Se adelante la película al 25 de septiembre de 2019. La PGR anuncia que Odebrecht, S. A. – la matriz brasileña con la que firmó el acuerdo de repago – incumplió la tercera cuota programada de USD 32,000,000 (equivalente a USD $26,216,979.06 tomando el valor presente en abril de 2017, según calculé).

El procurador general de la República anunció que el acuerdo es inválido – y la República Dominicana es el único país que se inscribe dentro del largo listado de acreedores no garantizados de Odebrecht, S. A., poniéndose en fila para concurrir con los demás acreedores de distintos rangos, y enfrentado una suspensión de pagos por 180 días (automatic stay) en lo que se concretiza o no algún plan de reestructuración.

Figura 4

Figura  3. Estructura corporativa de Odebrecht, S.A. y sus subsidiarias. Fuente: Odebrecht Annual Report 2018, disponible en línea: <https://www.odebrecht.com/sites/default/files/annual_report_2018.pdf>

Mientras tanto, República Dominicana no tiene reclamo aparente contra la subsidiaria local de Odebrecht, porque no firmó acuerdos con esta. Tampoco puede obligar que se liquide esta empresa ni tratar de que pague localmente los compromisos asumidos por su casa matriz, porque cada empresa es una persona distinta, con sus propios acreedores.

Esto implica que, por el hecho de que la casa matriz le deba dinero a la PGR, esta no puede exigir que se liquide una subsidiaria operativa y viable para tratar de recuperar lo que resta del dinero adeudado. Es la compartimentación afirmativa de activos que surge de la personería jurídica – y junto a la responsabilidad limitada operan en detrimento de este curso de acción tardío.

Sería algo así como tratar de cobrar la deuda de una persona pidiéndole a uno de sus hijos que asuma el pago.

Si a los obligacionistas de Odebrecht, S. A. les estarán pidiendo que asuman un recorte de entre 70-80 %: ¿De cuánto serán las pérdidas de la PGR?

 

¿Cómo debe crearse la Unidad de Nudges dominicana?

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En una entrega anterior, propongo que la República Dominicana desarrolle una Unidad de Nudges o empujoncitos conductuales encargada de desarrollar intervenciones de políticas públicas innovadoras, poco costosas y de alto impacto utilizando los insumos de la Economía del Comportamiento (Behavioral Economics).

Al crear su propia Unidad de Nudges, República Dominicana seguiría el ejemplo de países pioneros, como el Reino Unido, Estados Unidos, India, Canadá, Países Bajos, Dinamarca – entre otros, que han desarrollado unidades similares.

Esta propuesta es osada. El andamiaje institucional dominicano ostenta varias instituciones que realizan multiplicidad de funciones. Otras estructuras son inoperantes – o sólo sirven para crear trabajos chatarra para alimentar el proselitismo clientelar.

Sin embargo, la premisa es que, si se crea una Unidad de Nudges con un mandato específico y metas de lograr resultados en un período prudente de prueba, los beneficios sociales podrían superar sus costes. De hecho, el Estado dominicano ya ha probado algunos empujoncitos conductuales – como es el caso de un proyecto con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para “ofrecer retornos superiores a las de una cuenta de ahorros tradicional a los participantes pobres que cumplan metas de ahorros programadas”.

¿En qué parte del andamiaje institucional dominicano se debería crear la Unidad de Nudges con el objetivo de maximizar su impacto en la mejora tangible de las vidas de los dominicanos? ¿Debe ser un equipo centralizado en un único estamento – o todas las instituciones deberían crear unidades de análisis conductual? Este artículo busca contestar estas y otras preguntas relacionadas.

El modelo comparado más popular sería crear una Unidad de Nudges como parte del Poder Ejecutivo. Específicamente, una unidad adscrita directamente a la Presidencia de la República, que diseñe medidas y políticas desde el Palacio Nacional. Este fue el modelo seguido por el presidente estadounidense Barack Obama cuando creó el Social and Behavioral Sciences Team, adscrito a la Casa Blanca.

Este modelo concentrado en el Poder Ejecutivo también se utilizó en el Reino Unido, el país pionero en adoptar una Unidad de Nudges, con la creación del Behavioral Insights Team (BIT) como parte del Cabinet Office que brindaba apoyo directamente al entonces primer ministro británico, David Cameron.

Sin embargo, desde 2013, el BIT opera bajo un esquema parcialmente privatizado como parte de una corporación de propósito social. Este podría ser otro modelo alternativo, semiprivado – que funcione más como un equipo de consultores externos, más que una unidad interna del Gobierno.

Este último es el modelo utilizado en Dinamarca, donde la firma de consultoría iNudgeYou y el tanque de pensamiento (think tank), Danish Nudging Network ofrecen consultoría a distintas entidades gubernamentales danesas – que a su vez ya utilizan los insumos de la Economía Conductual para diseñar sus políticas públicas.

El Consejo Nacional de Competitividad (CNC) es un candidato natural para ser una Unidad de Nudges dominicana. El proyecto RD+SIMPLE fue un paso importante de cuantificación y simplificación de trámites costosos y superfluos en todo el ordenamiento dominicano.

Una segunda etapa natural de dicho plan, siguiendo los lineamientos de Cass Sunstein (Simpler: The Future of Government, 2013), sería utilizar las herramientas de la Economía Conductual y del análisis costo beneficio para simplificar aún más todo el complejo andamiaje burocrático y normativo de la República Dominicana.

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA) también podría ser candidata para implementar Nudges a favor de la libre competencia y la eliminación de trámites. De hecho, la Ley núm. 42-08 tiene disposiciones visionarias, a favor de la simplificación. Por ejemplo, el artículo 13 de dicha ley establece que:

“Los entes reguladores de la administración pública central, autónoma y descentralizada, así como las autoridades municipales velarán para que en el cumplimiento de sus funciones no se establezcan trabas o interferencias indebidas a los particulares, que puedan obstaculizar su derecho a la libre empresa y competencia”.

El tercer párrafo del citado artículo añade que PROCOMPETENCIA: “podrá recomendar iniciativas para promover la simplificación de trámites administrativos”, bajo el mandato de “promoción de la cultura de la competencia”.

Ciertamente, la desventaja de adoptar una Unidad de Nudges que funcione a través de PROCOMPETENCIA o del CNC sería que podría circunscribir el tipo de políticas y de empujoncitos que se diseñen al ámbito de la promoción de la competencia o la eliminación de trámites y trabas.

No obstante, los empujoncitos conductuales pueden ser útiles para una plétora de políticas – incluyendo: para el pago de los impuestos, el aumento de las donaciones privadas (y las donaciones de órganos), la reducción de la corrupción (ver S. Fernández y R. Medina, “El uso de nudges para reducir la corrupción”, 2018), la reducción de las muertes por los accidentes de tránsito, lucha contra la obesidad, disminución de fumar, entre muchas otras aplicaciones más.

Otro modelo posible de nudging es uno desconcentrado. Es decir, que en vez de tener una unidad gubernamental única que se encargue de diseñar los Nudges, que en los distintos estamentos del Estado Dominicano operen conocedores de la Economía del Comportamiento que apliquen de manera programada estas políticas para obtener resultados específicos.

El modelo desconcentrado permitiría que otros poderes públicos – además del Poder Ejecutivo – se monten en el tren conductual para diseñar intervenciones inteligentes, de bajo costo y de alto impacto. Esto es lo que he recomendado que exista, por ejemplo, en el seno del Poder Judicial para combatir la mora. También sería útil tener un equipo de conocedores de la teoría de Nudges que analice los beneficios, costes y las cargas de las legislaciones que se producen en el Congreso Nacional.

En fin, cada modelo tiene sus ventajas y desventajas. Nunca sabremos cuál es el modelo idóneo para la República Dominicana hasta que no probemos y evaluamos sus resultados durante un período prudente de tiempo.

Lo que sí debe estar claro es que no podemos darnos el lujo de seguir perdiéndonos los beneficios de la aplicación de políticas públicas conductuales criollas diseñadas a través de una Unidad de Nudges dominicana.

¿República Dominicana necesita una Unidad de Nudges?

¿Hay alguna manera de crear una unidad gubernamental técnica que propicie reformas que generen millones de pesos de beneficios para la gente a una fracción de su costo?

Cuando uno piensa en el sobrecargado y dispendioso aparataje institucional del Estado Dominicano, lo último que viene a la mente son ahorros o generación de beneficios.

Sin embargo, esa exactamente ha sido la experiencia de algunos países con la creación de las llamadas Nudge Units o equipos de análisis conductual (en lo adelante, “Unidades de Nudges”).

En su libro titulado Inside the Nudge Unit: How Small Changes Make a Big Difference, el Dr. David Halpern recuenta su experiencia con la creación y puesta en marcha en 2010 de la primera unidad de análisis económico conductual del mundo: el Behavioral Insights Team (BIT) del Reino Unido. 

Siguiendo el ejemplo del Reino Unido, en 2015 el presidente estadounidense Barack Obama creó su propia Unidad de Nudges, llamado el Social and Behavioral Sciences Team

¿Pero qué exactamente es una Unidad de Nudges? ¿Cómo funciona y por qué es socialmente deseable tener una?

Las Unidades de Nudges son equipos técnicos con reducidos integrantes que buscan desarrollar intervenciones de políticas públicas innovadoras, poco costosas y de alto impacto utilizando los insumos de la Economía del Comportamiento (Behavioral Economics). 

Comúnmente se llaman Unidades de Nudges aludiendo a los Nudges o empujoncitos conductuales que forman una de las principales herramientas del maletín contemporáneo de formulación de políticas públicas. El nombre también se refiere al magnifico libro titulado Nudge:  Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness de los profesores Cass Sunstein y Richard Thaler – que en 2018 cumplió 10 años de haber sido publicado – y que ha sido enormemente influyente en los círculos de formulación de políticas públicas (policymaking). 

Como he mencionado en otros artículos, “según Cass Sunstein y Richard Thaler, los Nudges son intervenciones de bajo costo a los marcos de toma de decisiones, que preservan la libertad de los agentes”. (¿Por dónde deben comenzar las reformas del Poder Judicial?, 22 de abril de 2019)

Los lectores de esta columna conocen los Nudges desde diciembre de 2013, cuando publicamos el artículo “Empujoncitos y afiliaciones pegajosas” proponiendo Nudges para aumentar la competitividad en el sector previsional. Más recientemente, en abril de 2019 planteamos una serie de Nudges (Nudges for Judges) para intentar mejorar la tasa de resolución de los jueces dominicanos. 

¿Realmente crear más unidades administrativas ayudará a resolver algunos de nuestros principales problemas? ¿No sería abultar más el Presupuesto General del Estado?

La experiencia internacional con las Unidades de Nudges sugiere que sí ayudan a resolver problemas de manera costo efectiva, generando beneficios sociales netos.

Más que una institución llena de botellas (empleados públicos que no trabajan), las Unidades de Nudges tienden estar compuestas por reducidos equipos técnicos de especialistas en diseños de políticas públicas basadas en la Economía del Comportamiento. 

Incluso, el BIT del Reino Unido inició con una cláusula (sunset clause) en su ordenanza de creación que definía que si en dos años la unidad no producía normas e intervenciones que generaran beneficios por más de 10 veces su costo operativo, dejaría de existir automáticamente.   

En el caso del Reino Unido, la experiencia fue tan favorable que el BIT se independizó del gobierno formando una firma de propósito social global con colaboración privada juntamente con la ONG Nesta. 

Entre los proyectos exitosos del BIT del Reino Unido, está por ejemplo haber aumentado la tasa del pago de impuestos con recordatorios de mensajes electrónicos (algo que yo he propuesto hacer con los jueces dominicanos para aumentar sus tasas de resolución); usar una lotería para motivar la participación y combatir la abstinencia electoral; y diseñar empujoncitos para motivar que las personas se registren como donantes de órganos. 

Desde el año 2017, motivo a que mis estudiantes de postgrado de la Maestría en Derecho Administrativo y Regulación Económica de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), y de la Maestría en Derecho Público Económico del Instituto OMG (IOMG), diseñen y propongan Nudges o empujoncitos conductuales para combatir problemáticas criollas dominicanas.

Los resultados no dejan de sorprenderme. Los mejores trabajos están llenos de propuestas creativas, interesantes, costo-efectivas – y divertidas, sobre cómo usar la teoría de los Nudges para encarar problemas fundamentales que ni los decretos, ni la regulación convencional, ni los ministros han logrado resolver.  

Ciertamente, el despliegue de talento joven, el espíritu de investigación y las propuestas basadas en estas novedosas ideas, son señales de que es tiempo de que la República Dominicana cree su propia Unidad de Nudges

Probémoslo. Démosle 24 meses para presentar resultados. Y si no funciona que se destruya automáticamente como los mensajes secretos de las películas clásicas de espionaje. 

Fideicomiso sin trust

En una entrega anterior (El fideicomiso dominicano como forma organizativa) explicaba que el fideicomiso trata de emular al trust angloamericano – sin llegar a ser exactamente lo mismo. En parte, esto se debe a la evolución institucional histórica del trust– que difiere de la creación legislativa sintética del fideicomiso dominicano a partir de otros modelos similares implementados en Latinoamérica.

Sin embargo, una de las principales diferencias entre el fideicomiso dominicano y el trust es que en la República Dominicana la figura del fiduciario está restringida a sociedades comerciales que se dediquen exclusivamente a actuar como tales y a un grupo de entidades financieras reguladas (art. 25 de la Ley 189-11 sobre Fideicomiso).

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En el caso del trust, cualquier persona mayor de edad puede ser trustee– que es como se llama al administrador fiduciario. Como su nombre implica, es una posición que desempeña en base a la confianza que le tiene quien crea el trustllamado settlor –al trustee. La operación misma se llama trustporque implica un encargo – un depósito de confianza en la gestión de una persona.

El artículo 3 de la Ley de Fideicomisos No. 189-11 habla de que el fideicomiso está basado en una: “(…) relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario (…)”. Pero, en el caso del fideicomiso dominicano, la confianza y la voluntad están limitadas, ya que se reserva la gestión fiduciaria a un puñado de personas jurídicas.

Esto quiere decir que ni las personas físicas – ni muchas sociedades comerciales de lícito comercio pueden actuar como fiduciarios.

Todo esto contrasta drásticamente con la lógica económica de que los individuos ilimitadamente responsables deben tener mayores incentivos que las firmas limitadamente responsables para desempeñar bien sus mandatos fiduciarios. La realidad de que al final del día, incluso las fiduciarias mejor capitalizadas están dirigidas por humanos – que uno espera que se comporten conforme con los mejores intereses de la voluntad de los fideicomitentes – en vez de anteponer y perseguir primero sus propios intereses personales o los de las fiduciarias que los emplean.

Estas divergencias que puede existir entre la voluntad del fideicomitente y lo que terminan haciendo los individuos que ejecutan el acto del fideicomiso se conoce como el problema del Principal-Agente. En el caso de un trust entre personas físicas, pueden existir problemas de agencia cuando el trustee (agente) – encomendado de llevar a cabo la voluntad del settlor (principal) – se desvía porque antepone primero su propio interés por encima de los de su principal (R. Sitkoff, An Agency Cost Theory of Trust Law, 2004). Los costos que representan estas desviaciones de la voluntad original del principal se conocen como costes de agencia.

Los costes de agencia incluyen los costos de monitoreo que incurre el principal para asegurarse de que el agente está cumpliendo con su mandato. También los costos de confianza (bonding costs) que incurre el agente para dejarle saber al principal que está haciendo correctamente su trabajo.

Tomando la ilustración de la compra de un helado propuesta por el economista Stephen Ross (1973), los problemas de agencia son como el marido (agente) a quien su esposa (principal) le encomienda claramente comprarle un helado de chocolate – pero que termina escogiéndole un helado de vainilla, porque es el sabor que más le gusta a él. La pérdida de utilidad que experimentará la mujer – incluyendo la molestia y la decepción por el encargo frustrado, son parte de los costos de agencia.

Respecto de un trust, si bien el hecho de que el gestor encomendado (trustee) sea una persona física no le libra de los costes de agencia, la situación se complica cuando se trata de personas jurídicas. En el caso del fideicomiso dominicano, aumentan los costos de transacción y los posibles costes de agencia, dado que en una fiduciaria constituida como sociedad comercial trabajan muchas personas – existen distintos tipos y niveles de empleados que van desde analistas hasta ejecutivos y miembros del consejo – se administran múltiples fideicomisos, y los ejecutivos tiene el mandato general de maximizar la rentabilidad de los accionistas de la fiduciaria (no la voluntad individual de todos los fideicomitentes). Todo esto sujeto a restricciones de tiempo y de recursos.

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Por ende, existe una plétora de oportunidades para que los empleados de una fiduciaria se desvíen de la voluntad individual plasmada en cada acto constitutivo de un fideicomiso bajo administración. Por otro lado, el costo de que cada fideicomitente y fideicomisario pueda monitorear las actividades de cada empleado de una fiduciaria realiza es prohibitivo. En algunos casos también será imposible en los casos de fideicomitentes que dejan de existir.

Esto sin tomar en cuenta que, en una estructura de fideicomiso, se pueden bifurcar los beneficios entre personas que reciban el fruto durante la vigencia del acto (fideicomisarios), y otras personas – incluso distintas – que pueden designarse para recibir cualquier valor residual (beneficiarios). Esta bifurcación amplía el abanico de posibles problemas de agencia más allá del evidente costo entre fideicomitentes y fiduciarias. Esto es lo que argumento en un reciente artículo titulado “Apuntes jurídicos y económicos sobre el fideicomiso dominicano”, publicado en la cuarta edición de la Revista Dominicana de Ciencias Jurídicas.

Entre los posibles intereses encontrados que el citado artículo identifica – y que se suman a los identificados originalmente por Sitkoff, están conflictos:

  • Entre cofiduciarios
  • Entre fideicomitente y beneficiarios residuales
  • Entre fiduciarias y beneficiarios residuales (distintos a fideicomisarios)
  • Entre fiduciaria y los acreedores del fideicomiso
  • Entre los humanos que trabajan en las fiduciarias, sus principales (humanos) y los objetivos de las fiduciarias mismas

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En mi opinión, no se justifica la prohibición de que las personas físicas y que cualquier firma puedan servir como fiduciarios. Esta limitación le resta competitividad y atractivo al fideicomiso como alternativa organizativa. También es una barrera de entrada injustificada que crea un mercado con estructura oligopólica a favor de las fiduciarias. Esto da lugar a niveles de precios más altos que en un entorno libremente competitivo, mordiendo una parte importante del bienestar de los consumidores.

Esta barrera anticompetitiva debe eliminarse, permitiendo que la confianza sea la base para rivalizar en el mercado fiduciario.

Sin confianza ni libre competencia el fideicomiso no es trust.

El Fideicomiso dominicano como forma organizativa

El fideicomiso dominicano es una estructura organizativa creada por la Ley 189-11. El fideicomiso trata de emular los atributos del trust angloamericano. Pero no llega a ser un trust.

En el fideicomiso intervienen dos o más partes que pueden llegar a desempeñar hasta cuatro roles distintos.

Pero más que explicar la dinámica de cómo funciona un fideicomiso, en este artículo trato de explicar cómo el fideicomiso es un modelo organizativo especial, dotado de dos atributos jurídicos importantes: la durabilidad de la voluntad individual originaria (intemporalidad) y el reordenamiento del orden de prelación de acreedores respecto de ciertos activos, que resulta de la compartimentación legal de activos.

Los abogados de los sistemas de tradición romanista (romano-germánica o Civil Law), como es el caso de la República Dominicana, tendemos a tratar de comprender los fideicomisos en función de las instituciones que ya conocemos. Las discusiones tienden a centrarse en cuestiones jurídicas, como si es o no un contrato, si es una especie de mandato, si el fideicomiso tiene o no personería jurídica (porque tiene subjetividad tributaria), o si desciende del trusto de alguna otra desusada y extinta figura del Derecho Romano.

Todo esto promueve cierta confusión en torno al fideicomiso dominicano y sus consecuencias económicas – que son sus atributos prácticos más relevantes.

En un reciente artículo titulado “Apuntes jurídicos y económicos sobre el fideicomiso dominicano”, publicado en la cuarta edición de la Revista Dominicana de Ciencias Jurídicas auspiciada por la Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE), bajo la dirección del prof. Ramón Núñez, trato de explicar algunos de los principales atributos económicos del fideicomiso.

Tomando como marco teórico la reciente propuesta de la prof. Katharina Pistor, en su libro The Code of Capital (Princeton University Press, 2019), se puede apreciar que el fideicomiso dominicano está “codificado” o “programado” jurídicamente por una combinación de elementos de los llamados módulos del derecho privado, que son: Derecho contractual, Derecho de la propiedad, Derecho de garantías (prelación de acreencias), Derecho de los trusts, y Derecho societario y organizativo. Aunque el citado libro de la profesora Pistor no había sido publicado al momento de redacción de mi artículo publicado, el marco teórico resulta consistente con la visión económica del fideicomiso.

Ya lo explicaron bien los profesores Henry Hansmann y Ugo Mattei (1998) cuando decían que la consecuencia económica del fideicomiso como modelo organizativo es que crea una compartimentación de activos (asset partitioning) – protegida por el doble cerco de responsabilidad limitada (owner shielding) más la defensa sobre los activos deltrustrespecto de las acreencias de los acreedores de los actores intervinientes de la operación (entity shielding).

Es así como estos cercos protectores funcionan como un doble acristalamiento sobre los activos fideicomitidos. Un lado funciona para impedir que los terceros que no son acreedores directos del fideicomiso – sino de sus agentes actores – puedan satisfacer sus acreencias con los activos fideicomitidos. El otro lado del cristal aísla los activos fideicomitidos para satisfacer de manera limitada las acreencias de los acreedores del fideicomiso.

El cerco protector reforzado de la compartimentación de activos típicamente es un atributo que las personas jurídicas tienen bajo el Derecho societario y organizativo. Pero con la Ley núm. 189-11, ahora se ha extendido el doble acristalamiento también al fideicomiso, a través de una programación jurídica especial con efectos de oponibilidad frente de todas las personas (erga omnes).

Para nuestro sistema, es un paso adicional al avance tecnológico que implicó la creación de personas ficticias limitadamente responsables – las compañías.

La segregación de activos (asset partitioning) no es más que un tipo de esteroide legal – usando la terminología de la profesora Pistor (The Code of Capital, 2019) – que se les inyecta a los activos para su protección. En su teoría, la profesora le llama “prioridad” (priority) a este atributo. En la literatura, estas características también se le llaman creditor rank(según la teoría de H. Hansmann, R. Kraakman y R. Squire,Law and the Rise of the Firm, 2000) y resulta de la compartimentación legal de activos.

Otra forma de comprender el efecto de este atributo es que cuando se crea un fideicomiso, se reordena o recompone el orden de prelación respecto de los activos fideicomitidos. Si los activos antes eran “prenda común” de los acreedores quirografarios de un fideicomitente, luego del acto constitutivo del fideicomiso, pasan a ser “prenda común” de los acreedores no garantizados del fideicomiso, según disponga la fiduciaria, dentro del marco de actuación contemplado en el acto constitutivo.

Antes, esta magia sólo era posible creando personas jurídicas, constituyendo garantías sobre ciertos activos, o por disposición de una ley. Esto porque, a diferencia de la propiedad, los contratos sólo surten efecto entre las partes. Pero ahora, esta magia también está disponible para los fideicomisos.

En el caso de los trusts, el coctel de esteroides jurídicos que se le aplica a los activos aportados, según el recetario legal, incluye otro atributo que la profesora Pistor llama “durabilidad” (durability) en su citado libro. Esta característica había sido identificada ya por el jurista William C. Headrick (2010), antes de que existiera expresamente el fideicomiso dominicano, cuando comentaba poéticamente que el trustangloamericano permitía crear “una liberalidad escalonada a través del tiempo”.

Ciertamente, esto es un atributo distintivo que también se ha configurado para el fideicomiso dominicano. Las sociedades comerciales permiten la durabilidad del negocio en marcha – con la creación de personas artificiales, dotadas de su propio patrimonio, que pueden hacer negocios (nexos para la contratación) más allá de la expectativa de vida de sus fundadores.

Sin embargo, la voluntad de los socios de una sociedad comercial no es irrevocable. Los estatutos sociales se modifican. Los accionistas y administradores cambian. Incluso el objeto social puede cambiar. Por ejemplo, Nokia – la sociedad finlandesa de telecomunicaciones y productos electrónicos – inició como una planta de pulpa de celulosa en el Siglo XIX.

Sin embargo, la durabilidad o intemporalidad del fideicomiso es ligeramente distinta a la de las sociedades comerciales. Permite extender en el tiempo la voluntad de una o más personas que fungen como fideicomitentes. Mientras los contratos societarios (estatutos sociales), suscritos por dos o más personas, pueden ser modificados, dando lugar a la transformación de una sociedad comercial en el tiempo, el fideicomiso dominicano permite solidificar y extender en el tiempo – de manera irrevocable – la voluntad de uno o más fideicomitentes.

Ciertamente, esto constituye la máxima cristalización de la perdurabilidad de la voluntad individual.

Una manera de que la voluntad persista – hasta desde ultratumba. Claro, siempre que existan un fiduciario que cumpla con el acto constitutivo del fideicomiso y activos para lograrlo.

Cuatro jinetes del apocalipsis judicial dominicano (1 de 2)

Jinetes del Apocalipsis1Figura 1. Cuatro Jinetes del Apocalipsis, de Viktor Vasnetsov (1887)

El profesor y analista económico del derecho, Santos Pastor-Prieto (Q. E. P. D.), escribió sobre lo que él consideraba eran entonces los “cuatro jinetes del apocalipsis judicial” español: “lentitud, costes, ineficacia e imprevisibilidad”.

Al estudiarlo desde el contexto dominicano uno necesariamente se pregunta: ¿cuáles son los jinetes o problemas que afectan al sistema de justicia dominicano – específicamente, al Poder Judicial? ¿Son menos o más de cuatro?

Un análisis estrictamente positivo (descriptivo) no puede enfocarse sólo en el tema de la percepción de corrupción y de falta de independencia que aquejan a la justicia dominicana desde que inició la reforma judicial de 1997. Más que un jinete, la falta de credibilidad e independencia son huestes. Estos son problemas arraigados y atrincherados que la nueva dirección del Poder Judicial y del Consejo del Poder Judicial deberán encarar.

Al margen de estos problemas, que no voy a tratar aquí, el Poder Judicial tiene sus jinetes del fin – o sus caminantes blancos, si se quiere (ya que muchas personas están más familiarizadas con Juego de Tronosy la serie de novelas Canción de Hielo y Fuego, que con la escatología cristiana). Estos son problemas macro de orden estructural (no microproblemas relacionados con la falta de asientos en los palacios de justicia o inodoros que no descargan). No argumento que son todos los problemas, ni los únicos que existen.

En mi opinión, los jinetes del apocalipsis judicial dominicano son:

  1. Mora judicial (lentitud del Prof. Pastor-Prieto)
  2. Presupuesto y recursos
  3. Gestión humana
  4. Coordinación interinstitucional

Para mantener el artículo breve, en esta primera parte me referiré a la mora judicial y a los problemas presupuestarios. Los dos últimos problemas se tratarán en un segundo artículo.

Mora judicial

La mora judicial, ya está caracterizada por los jinetes del profesor Pastor-Prieto. La mora es un jinete que viste toga con ribetes morado-obispo y cabalga sobre una tortuga, cargando un saco lleno de expedientes retrasados. La mora blande lentamente un mallete que nunca golpea.

La mora judicial está relacionada con la demanda del sistema de justicia. También con la oferta de justicia – medida por la cantidad de casos que los tribunales resuelven (tasa de resolución). Para combatir la mora se necesita más que un plan improvisado. Se requiere de políticas sistemáticas que eviten que vuelva a ocurrir en el futuro.

En un reflexión anterior, propuse el diseño de cuatro nudgeso empujoncitos que combinados con nuevas tecnologías podrían ayudar a combatir la mora judicial. Los nudges son herramientas de la economía conductual propuestos por el laureado Nobel de Economía Prof. Richard Thaler y el Prof. Cass Sunstein de la Universidad de Harvard.

Los nudges propuestos son: (1) los recordatorios automatizados (notificaciones y alertas), (2) la revelación inteligente de información (Smart Disclosure); (3) las estrategias de compromiso previo (metas de resolución y calidad de sentencias); y (4) el uso de las normas sociales (informar sobre estadísticas y desempeño de jueces y tribunales similares).

Estos nudges podrían implementarse a través de una aplicación móvil o desktop (de escritorio) del Poder Judicial, y del sistema de correos electrónicos, donde los jueces reciban notificaciones, recordatorios y puedan continuamente visualizar estadísticas sencillas sobre su carga de trabajo en tiempo real. Lo más importante de esta propuesta es que puede ser implementada de manera relativamente poco costosa – al menos en comparación con el costo de los planes ad hocde combate contra la mora judicial que se han llevado a cabo en el pasado.

Falta de presupuesto

La falta de recursos es el segundo jinete apocalíptico – o caminante blanco, que deberá encarar el Poder Judicial. Este es un jinete limosnero que anda sin caballo (porque no tiene con qué comprar uno).

A través de rigurosos estudios en los que he tenido el privilegio de participar, trabajando con los más connotados expertos nacionales, identificamos que muchos de los problemas que viene arrastrando el Poder Judicial tienen su origen en una década presupuestaria perdida (entre 2006-2016), donde el gasto asignado a las instituciones del sistema de justicia no aumentó en sintonía con la criminalidad existente y el aumento de la demanda del sistema.

La Figura 2 muestra visualmente esta década presupuestaria perdida, presentando el gasto real per cápita en el Poder Judicial entre 2006-2019. La gráfica permite apreciar que los niveles de gasto real per cápita que existían en 2006 (aprox. DOP 605.41 por persona[1]) no volvieron a igualarse sino hasta 2016, cuando el gasto real per cápita superó nuevamente el umbral de DOP 600 por persona, colocándose en DOP 639.82 de gasto presupuestado por cada dominicano.

Figura2Figura 2

El resultado equivale a darle el mismo monto de dinero a sus hijos para merendar durante 10 años. Esto sin tomar en cuenta que los niños van creciendo y que los precios de las meriendas van aumentando. Prácticamente, es enviar a sus hijos a pasar hambre a la escuela.

Este descalce deficitario anual entre el presupuesto asignado y la demanda de justicia se fue acumulando como bola de nieve, produciendo una deuda presupuestaria técnica. Esto es como intentar levantar un rascacielos sobre la base de una zapata mal construida.

Todo esto sin considerar que el Poder Judicial y el Ministerio Público nunca han recibido las partidas presupuestarias que le corresponden según la Ley núm. 194-04. Encima, a partir de la Constitución de 2010 se crearon nuevos órganos jurisdiccionales que también necesitan ser financiados, compitiendo por recursos presupuestarios con el Poder Judicial. Todo esto incide en que se traten de buscar recursos a través de tasas parafiscales, que no hacen más que crear barreras de acceso para los usuarios de las instituciones del sistema de justicia.

El reto presupuestario será uno de los primeros que deberá enfrentar la nueva directiva del Poder Judicial Dos factores incidirán en el proceso. Primero, en 2020 se celebrarán las elecciones más complejas y costosas de la historia de la República Dominicana. Esto implica que existirá mayor constreñimiento presupuestario (budget constraint) para financiar las necesidades de las distintas instituciones (ver la Figura 3).

Figura3Figura 3

El segundo factor es que históricamente, el presupuesto que recibe el Poder Judicial poco tiene que ver con las necesidades reales del sistema. De hecho, típicamentese asigna en función del monto presupuestado para el Poder Judicial en el año inmediatamente anterior. Tampoco se asigna tomando en cuenta otros factores objetivos como: demanda y litigiosidad, niveles de criminalidad, necesidades de inversión de capital o desarrollo de infraestructura física y tecnológica, etc.

Todo esto hace que el desafío de contar con un presupuesto adecuado sea aún más complejo. También es una de las razones por la cual el 95% de los gastos presupuestados del Poder Judicial (en 2019) corresponden a gastos corrientes, donde la mayor parte se disipa en el pago de salarios, quedando pocos recursos para realizar las transformaciones que requiere la siguiente ola de reformas de la justicia dominicana.

Una solución podría ser la creación de un fondo patrimonial para todo el sistema de justicia. Pero esto tiene sus propios retos, como discutiré en una siguiente entrega, cuando enfoque el jinete de la coordinación interinstitucional.

[1]Precios de enero de 2019.