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Manual para inventarse un presupuesto anual del Poder Judicial y de la Defensa Pública

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¿Cómo se determinan las asignaciones presupuestarias del Poder Judicial y las demás instituciones de seguridad y justicia? Esta pregunta amerita una reflexión. Cualquiera pensaría que los ejercicios presupuestarios anuales de las instituciones que conforman el sistema de justicia se realizan atendiendo a las necesidades y los proyectos programáticos de cada una.

Es decir, que se identifican las necesidades institucionales – y a partir de ahí se agregan en un presupuesto nacional (el “PGE”).

Sin embargo, un simple análisis de los presupuestos asignados al Poder Judicial y la Oficina Nacional de la Defensa Pública (“ONDP”), muestra una realidad distinta.

Las asignaciones presupuestarias están desasociadas con los montos solicitados por el Poder Judicial y la ONDP. Esto independientemente de que no se cumplen las asignaciones legalmente establecidas, como he explicado en otros artículos.

En economía, esto se conoce como un problema de información. En este caso, entre entidades públicas.

El Poder Judicial tiene información de mejor calidad sobre sus propias necesidades presupuestarias, que el gobierno central y el Congreso Nacional. Sin embargo, siempre ocurre que el Poder Judicial – y las demás instituciones de justicia – piden los recursos que necesitan, y se les asigna un monto que no toma en cuenta dichas necesidades. Es decir, se les asignan recursos descontados, que dependen más de las asignaciones presupuestarias pasadas (path dependence), que de las necesidades del momento.

El resultado es lo que el fenecido profesor analista económico español, Santos Pastor-Prieto (Análisis Económico de la Justicia y Reforma Judicial, Tirant lo Blanch, 2016)denominó los “jinetes del apocalipsis judicial”: “lentitud, costes, ineficacia e imprevisibilidad”.

Es decir, un presupuesto que no está en sintonía con la realidad del sistema de justicia dominicano. Con factores como: niveles de criminalidad, carga de trabajo, niveles de congestión de los tribunales, condición de las edificaciones y locales (incluyendo tribunales), capacidad y estado de los centros penitenciarios, recursos necesarios para garantizar asistencia a las audiencias, gestión de recursos humanos, etc.

Un presupuesto insuficiente a las instituciones de justicia es un ingrediente del estado del sistema penal judicial y del clima de violencia e inseguridad que nos arropa.

Una justicia – que no es ciega, sino miope y están en quiebra.

¿Por qué digo esto?

Solo hay que examinar las asignaciones presupuestarias de los últimos años para darse cuenta. Las partidas anuales a menudo son exactamente iguales (nominalmente) que las del año antecedente. De hecho, desde el PGE del año 2011 coinciden los últimos seis dígitos de todos los presupuestos asignados al Poder Judicial. Desde 2014 – coinciden los siete dígitos desde la unidad hasta la unidad del millón.

Esto no es una coincidencia cósmica, como cuando se toca el disco Dark Side of the Moonde Pink Floyd, mientras se ve la película El Mago de Oz(1936, Metro-Goldwyn-Mayer).

Es simplemente una programación presupuestaria discrecional.

La Tabla 1 lo demuestra. Algunos presupuestos consecutivos del Poder Judicial mantienen las mismas asignaciones nominales presupuestarias (por ej., 2011 y 2012, y 2014 y 2015). Esto implica que, cuando se toma en cuenta la inflación, la segunda asignación nominal consecutiva rinde menos que la del año anterior. Esto porque los precios suben y la asignación se mantiene igual.

Los auxiliares de la justicia recibieron el impacto financiero de estas decisiones presupuestarias. Básicamente, el gobierno central se estaba financiando a expensas de estos actores: jueces, alguaciles, servidores judiciales, etc.

 

Tabla 1. Asignaciones  Presupuestarias del Poder Judicial 2011-2019

Fuente: DIGEPRES

AÑO

Monto Asignado (DOP) Diferencia nominal año anterior (DOP) Diferencia

porcentual

respecto año anterior (%)

2011 3,657,202,828
2012 3,657,202,828 0 0.00%
2013 4,497,202,828 840,000,000 22.97%
2014 5,122,202,828 625,000,000 13.90%
2015 5,122,202,828 0 0.00%
2016 6,022,202,828 900,000,000 17.57%
2017 6,872,202,828 850,000,000 14.11%
2018 7,422,202,828 550,000,000 8.00%
2019 8,052,202,828 630,000,000

8.49%

 

Curiosamente, lo mismo ocurre con la Oficina Nacional de la Defensa Pública (“ONDP”), como evidencia la Tabla 2.

 

Tabla 2. Asignaciones  Presupuestarias de la ONDP 2010-2018

Fuente: DIGEPRES

AÑO

Monto Asignado (DOP) Diferencia nominal año anterior (DOP) Diferencia porcentual respecto año anterior (DOP)
2010 240,559,179
2011 240,559,179 0 0%
2012 240,559,179 0 0%
2013 290,559,179 50,000,000 20.78%
2014 315,559,179 25,000,000 8.60%
2015 415,559,179 100,000,000 31.69%
2016 415,559,179 0 0%
2017 465,559,179 50,000,000 12.03%
2018 545,559,179 80,000,000 17.18%
2019 545,559,179 0

0%

Estos datos evidencian varios puntos.

En primer lugar, las asignaciones de fondos al Poder Judicial y la ONDP no parecen provenir de ejercicios presupuestarios construidos en base a objetivos institucionales programáticos sugeridos por las propias instituciones (“Bottom up”). Esto, a pesar de que la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES) comunica que esta es la forma como se elabora el PGE.

Si se hace un ejercicio presupuestario adecuado resultaría improbable que las asignaciones anuales tengan los mismos 6 o 7 últimos dígitos.

Esto podría explicar la ruptura que existe entre la realidad de la carga de trabajo, la criminalidad, la litigiosidad, las condiciones del sistema judicial de la República Dominicana, y las asignaciones presupuestarias que se asignan anualmente.

En segundo lugar, parecería que – al menos al Poder Judicial y la ONDP – en cada presupuesto anual se le asigna un aumento discrecional. Siempre una cantidad discreta (redonda). En otras palabras, algunos años se le asigna x cantidad de millones más. Es decir, que se determina un aumento específico: “este año te tocan tantos millones más”.

La excepción parecería ser alrededor de los certámenes electorales, cuando se les asigna la misma cantidad del año inmediatamente anterior.

Así que aquí lo tienen. Un manual sobre cómo sacar de un sombrero las asignaciones presupuestarias anuales del Poder Judicial y de la ONDP.

 

 

 

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La Desilusión del Juez de Carrera

¿La selección preferente de personas que no son jueces de carrera a las altas cortes de la República Dominicana desalienta a los jueces de carrera? Esta es una pregunta importante de cara a la actual convocatoria del Consejo Nacional de la Magistratura (“CNM”), para elegir a cuatro (4) jueces del Tribunal Constitucional dominicano (“TCRD”).

La convocatoria del CNM reabre un debate recurrente respecto de la composición de las altas cortes.

Uno de los puntos más debatidos es si los jueces de las altas cortes deben venir de la carrera judicial – o si, por el contrario, se debe dejar su elección a la discrecionalidad política, permitiendo la nominación y el nombramiento de actores con trayectoria proselitista, de abogados provenientes del ejercicio profesional, y de miembros del Ministerio Público (en lo adelante, los “candidatos externos”).

Dos artículos recientes de los destacados profesores constitucionalistas, Nassef Perdomo (La composición de las altas cortes, El Día, 3 de octubre de 2018) y Eduardo Jorge Prats (La evaluación de los jueces es política, Acento Diario, 5 de octubre de 2018), han tratado el tema. Ambos concluyen que la selección de los jueces de las altas cortes no debe ser un proceso apolítico.

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Además de académicos cabales, Perdomo y Jorge Prats son abogados en ejercicio. Posteriormente a sus declaraciones, fueron nominados al TCRD, ambos declinando sus aspiraciones – a pesar de que cuentan con méritos suficientes para integrar cualquier alta corte.

Si bien es cierto que las elecciones de jueces de altas cortes son procesos discrecionales y políticos, hay que reflexionar en torno a sus consecuencias. Porque las decisiones no se hacen en un vacío y tienen efectos secundarios – deseados e indeseados.

Una posible consecuencia de estos procesos, y de la prelación que se les otorga a los candidatos externos, es la desilusión de los jueces de carrera, que parecen tener menor probabilidades de acceder al pináculo de la carrera judicial.

Esta hipótesis se puede enmarcar y examinar a través de la perspectiva del análisis económico del derecho (AED), basado sobre la teoría de elección racional.

Jueces Racionales

A pesar de lo que opinan muchos idealistas, los jueces no son “sacerdotes”, en el sentido de que asumen su vocación “tomando votos de pobreza”. Ciertamente, ser juez conlleva muchas responsabilidades y sacrificios. Pero, según el AED, los jueces son maximizadores racionales de utilidad, tal y como postuló el exjuez Richard Posner en su artículo titulado: “What Do Judges and Justices Maximize?”(1993).

Si bien ningún abogado ingresa a la carrera judicial con la idea de hacerse rico en el corto o mediano plazo (exceptuando la corrupción), se puede afirmar que los jueces buscan maximizar racionalmente una serie de variables que pueden estar dentro de su función de utilidad, incluyendo: conocimiento y curiosidad intelectual, ingresos, plasmar su impronta ideológica sobre la sociedad, servicio público, prestigio, estabilidad laboral, independencia, ocio (tiempo libre), ingresos y estabilidad económica, y también la expectativa de escalar el escalafón judicial hasta alcanzar su cúspide – lo cual maximiza todas las antedichas variables. (Ver R. Posner, Economic Analysis of Law, Aspen 2007, págs. 569-573).

Bajo esta óptica, la politización de los procesos de selección de jueces tiene un impacto directo sobre la función de utilidad de los jueces mediante la reducción de la probabilidad de promoción en la carrera judicial, e indirecto a través de las demás variables citadas anteriormente.

Un juez de carrera, que está llamado a ser probo, independiente y políticamente neutral, estaría en desventaja frente a los candidatos externos, que no tienen tales restricciones. Los jueces de carrera forjan su reputación impartiendo justicia – y de manera secundaria, a través de la academia y la docencia. Mientras que los candidatos externos, pueden dedicarse a actividades profesionales y políticas. Es decir, a la consecución de actividades que coadyuven a maximizar su probabilidad de futura nominación y selección por parte del CNM.

A menudo, los jueces de carrera ven cómo los candidatos externos a las altas cortes les avanzan a saltos por encima (leapfrogging), a pesar de muchas veces no contar con las condiciones necesarias para desempeñar estas posiciones. Por ejemplo, la matricula actual del Tribunal Constitucional de la República Dominicana sólo tiene 2 jueces que provienen de la carrera judicial. Es decir, que por cada seis jueces del TCRD, uno proviene de la carrera judicial (ver infografía).

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Esta realidad tiene consecuencias. La más aparente es la deserción de los jueces de carrera, producto de las pocas expectativas de promoción profesional que tienen dentro de los peldaños más altos de la carrera judicial. La salida de un juez de la carrera judicial es socialmente costosa, porque los jueces son recursos humanos altamente especializados – con alto costo de reposición. Además del costo económico que conlleva configurar un juez (formación en la Escuela Nacional de la Judicatura, y posterior entrenamiento técnico).

Otras consecuencias podrían incluir la desmotivación laboral (reducción del desempeño). Los jueces desmotivados y pobremente remunerados tendrán mayores incentivos de abandonar la carrera judicial o de sucumbir a la corrupción. También tendrán menor entusiasmo para desempeñar sus funciones de manera productiva. Las limitaciones económicas podrían motivar a los jueces a sobrecargarse con actividades académicas, como mecanismo de generar más ingresos. Esto implica un intercambio (trade-off) entre su quehacer judicial, sus obligaciones académicas y su tiempo de ocio (que incluye descanso, vida familiar, preparación, entretenimiento, etc.). Todo esto opera en detrimento del óptimo desempeño de los jueces.

¿CUÁNDO SE JUSTIFICA UNA INTERVENCIÓN REGULADORA DEL ESTADO?

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La palabra regulación está en boca de todos. Muchas noticias y proyectos normativos recientes hablan sobre la necesidad de regulartal o cual cosa. Algunos ejemplos de esto incluyen regular el ejercicio de la abogacía, el uniforme de las empleadas domésticas, a los economistas, el agua, las armas de fuego, las causales del aborto, las primarias de los partidos políticos – hasta la cantidad de hombres que pueden transitar en una motocicleta. En fin, existe una plétora de situaciones que algunos opinan que el Estado debe intervenir para regular.

En la República Dominicana, las reformas económicas estructurales que iniciaron en la década de los 90 y 00 nos legaron el Estado regulatorio, caracterizado por un andamiaje normativo multidimensional y complejo que los agentes económicos tienen que navegar.

La sobreabundancia regulatoria también trae consigo la regulación de disparates – y los disparates regulatorios. Esto preocupa, porque en vez de dedicarse a sus funciones esenciales, el Estado termina interviniendo temerariamente para regular distintas actividades que no le corresponde regular. El resultado es que a menudo el Estado regula mal.

Estas intervenciones son costosas. Desvían recursos que se necesitan para financiar otros objetivos del Estado – como salud, educación, justicia, seguridad ciudadana, etc. Vale recordar que gran parte del presupuesto anual del Estado se financia con deuda. Por lo que las actuaciones regulatorias frívolas representan un alto costo de oportunidad – pero también se realizan a crédito.

Las intervenciones regulatorias tampoco son una panacea. De hecho, como medicina, a veces la regulación no surte efectos. Resultan ser un placebo costoso que no cura los males que tenía como objetivo corregir.

Otras veces, las regulaciones surten efectos – pero insuficientes. Ningún paciente quiere que le curen mediaenfermedad terminal. Tampoco que traten de curarle una gripe, y que el medicamento le deje ciego. Lo mismo pasa cuando se regula – y en vez de corregir un problema público, se generan consecuencias indeseadas no previstas. Por eso, muchas veces el óptimo social es que el Estado haga nada.

Toda regulación debe estar basada en un análisis previo de costo-beneficio. Pero también se debe monitorear sus resultados para calibrar cualquier efecto no deseado imprevisto. Las regulaciones no nacen infalibles. Tampoco tiene vocación perpetua.

Sin embargo, muchos proyectos legislativos carecen de un fundamento o criterio económico sobre por qué resulta necesario regular una actividad. De hecho, una gran parte de las leyes y regulaciones que se implementan en la República Dominicana, carecen de un estudio previo de impacto regulatorio. En fin, el quehacer regulatorio es ubicuo, pero está plagado de arbitrariedad, complejidad, trasplantes jurídicos y razonamientos carentes de toda base científica o técnica.

Lo anterior resalta la necesidad de preguntarse ¿por qué el Estado debe regular? Esta pregunta se contestará en varios artículos. Este se limitará a introducir los llamados fallos del mercado bajo la teoría económica neoclásica (partiendo del supuesto de racionalidad). Estos fallos se explicarán con mayor nivel de detalle en artículos subsiguientes.

Según la Economía Neoclásica, el Análisis Económico del Derecho y la Teoría de la Regulación Económica, el Estado debe intervenir a regular cuando existen fallas – o enfermedades, en el lenguaje de Thomas Lambert (How to Regulate: A Guide for Policymakers, 2017)– que justifiquen dicha intervención. Estas enfermedades del mercado son: (1) los problemas de competencia (monopolios, duopolios, oligopólicos, etc.), las externalidades positivas y negativas, los bienes públicos y recursos comunes, y los problemas severos de información asimétrica (y sus problemas asociados de riesgo moral, costos de agencia y selección adversa). El Prof. Anthony Ogus, en su tratado fundamental sobre regulación económica (Regulation: Legal Form and Economic Theory, 1994), también añade los shocksmacroeconómicos – que son eventos inesperados, como los terremotos o los huracanes, que tienen un impacto económico adverso.

En una entrega futura sumaré al análisis los fallos conductuales de la Economía del Comportamiento (Behavioral Economics). Pero primero enfocaremos las enfermedades y problemas económicos clásicos.

La presencia de los referidos fallos justifica – pero no ordena – la intervención reguladora del Estado. De la literatura económica y de la experiencia de implementación de políticas públicas  de otros países, tenemos a nuestra disposición una serie de herramientas para combatir todos los referidos problemas económicos. Regular por regular – o peor aún, dar palos de ciego – es sumamente peligroso e inaceptable. Esto porque cualquier intervención reguladora puede tener consecuencias indeseadas – incluso hasta en sentido opuesto – a los efectos originalmente buscados por la regulación.

Para regular inteligentemente y bienhay que tomar en cuenta esto. De lo contrario, se está experimentando con el bienestar de la sociedad.

Plan Nacional de Mejora Regulatoria

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Formular e implementar políticas públicas no es una tarea fácil. Muchos reguladores han estado improvisando desde hace años. La producción regulatoria cuenta con contrapesos de control de calidad – pero principalmente en el ámbito jurídico y constitucional. En pocas coyunturas se analiza su dimensión económica. Es decir, si las reglas generan consecuencias indeseadas o si tienen un saldo neto negativo para la sociedad.

Pero esto puede estar a punto de cambiar. Luego de la más reciente reunión del Consejo Nacional de Competitividad (CNC), el pasado 11 de julio de 2018 el presidente Danilo Medina dictó el Decreto núm. 258-18 que pone en marcha la primera etapa de un Plan Nacional de Mejora Regulatoria. Este decreto surge producto del liderazgo del Director Ejecutivo del CNC, Rafael Paz, y del resto de los miembros del consejo.

El objetivo del referido decreto es obligar a que se cuantifiquen los costos asociados a regulaciones vigentes en la República Dominicana. El alcance también incluye cuantificar el impacto de regulaciones en la actividad productiva y la economía nacional. Hablar de Mejora Regulatoria es reconocer implícitamente que hay malasregulaciones en el sistema.

El análisis de impacto regulatorio es una herramienta fundamental de la Economía del Bienestar y del Análisis Económico del Derecho (AED) – que no es más que el estudio de las normas jurídicas a través de las herramientas de la microeconomía neoclásica y conductual.

En una sociedad, es muy difícil (económicamente prohibitivo) formular una política pública o regulación que no afecte a una o más personas. La eficiencia paretiana funciona bien para los contratos – o para situaciones donde hay un número reducido de interesados. Pero mientras aumentan los agentes económicos dentro de cualquier sociedad, también crecen los costos de transacción y los problemas de acción colectiva para tomar una decisión eficiente. Esto implica que las mejoras paretianas no siempre son posibles. Es difícil acordar un reglamento o adoptar una medida en la sociedad, que no empeore la posición de alguien.

Es por esto que la toma de decisiones sociales – incluyendo la formulación de regulaciones y políticas públicas – requiere de un marco conceptual de eficiencia que permita analizar el saldo neto de cualquier propuesta para la colectividad. Esto sin que apliquen las restricciones que caracterizan a la eficiencia paretiana.

Así surge el concepto de eficiencia del tipo Kaldor-Hicks: si los ganadores ganan más que lo que pierden los perdedores, y existe una posibilidad hipotética de compensación, entonces la medida puede tomarse. La compensación es sólo hipotética. No necesariamente debe ocurrir.

La eficiencia Kaldor-Hicks es la base del análisis costo beneficio. Si los costos son menores que los beneficios de una regulación (decisión social o política pública) entonces la misma puede implementarse.

De forma simplificada, si una regulación genera un beneficio de 10, a un costo de 6 – puede tomarse. El saldo es positivo (4). El análisis de costos (y beneficios) debe ir más allá del costo o beneficio contable: también debe incluir los costos económicos, de oportunidad, los costos y beneficios externos (externalidades), etc.

Desde de la perspectiva económica, poco importa quiénes ganen, quiénes pierden ni cuántos son en cada bando. Lo que importa es que el costo total sea menor que el beneficio total. Si hay consideraciones distributivas, está el sistema tributario para corregirlas. Lo importante es que el saldo del análisis de impacto sea positivo.

En el caso dominicano, la Dirección Ejecutiva del Consejo Nacional de Competitividad será responsable de realizar los análisis de impacto regulatorio. El presidente también ordenó que los órganos de la Administración Pública deberán remitir a la Dirección Ejecutiva del CNC un inventario de todos sus reglamentos y disposiciones normativas.

No queda claro de la lectura del decreto si la Dirección Ejecutiva del CNC pasará a revisar todas las nuevas regulaciones de manera ex ante–algo que podría ralentizar los procesos de producción regulatoria. Tampoco queda claro si el CNC tiene capacidad de realizar una evaluación rigurosa de todo el inventario normativo existente.[1]A partir del auge del Estado regulatorio, que inició en la década de los 90, el universo de regulaciones existentes es enorme.

Quizás resulte necesario determinar, por ejemplo, que cada regulación propuesta e implementada incluya obligatoriamente un análisis costo-beneficio, y que luego ese reporte sea evaluado por el CNC, aliviando la carga de revisión. En todo caso, el órgano o entidad proponente estará en una mejor posición que el CNC de evaluar los costos y beneficios en juego para cada normativa. También de asumir el costo de realizar el estudio. El análisis de impacto regulatorio se haría partiendo de los lineamientos emitidos por el CNC.

Independientemente, vale ponderar positivamente esta importante medida – que debería ser emulada también por el Congreso Nacional, la judicatura, y otras instancias jurisdiccionales como el Tribunal Constitucional. Como el título del libro más reciente del Prof. Cass Sunstein: podría ser la antesala de una verdadera revolucióndel análisis costo-beneficio

[1]Según la nómina del CNC de junio de 2018, contaba con 51 empleados fijos y 11 empleados por contrato.

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Poder Judicial: Tribulación por Redistribución

En dos artículos anteriores, presenté evidencia de cómo el Poder Judicial de la República Dominicana experimentó una “década presupuestaria perdida”, entre los años 2006-2015. (Ver: Precisiones sobre las Asignaciones Presupuestarias del Poder Judicial ¿A Cuánto Ascienden los Recortes al Poder Judicial?)

Este artículo presenta datos adicionales para explicar cómo la creación y posterior integración de las llamadas Altas Cortesimpactó las asignaciones presupuestarias del Poder Judicial. El artículo intenta demostrar cómo el Poder Judicial – y en cierta medida, también el Ministerio Público, se vio afectados financieramente con la integración de las Altas Cortes.

Dicen que una foto vale más que mil palabras. La Gráfica 1 trata de cumplir con esta expectativa.

Muestra los presupuestos reales asignados – es decir, ajustados por inflación[1]– del: Poder Judicial, la Procuraduría General de la República (“PGR-MP”), la Oficina Nacional de la Defensa Pública (“ONDP”), el Tribunal Constitucional (TCRD) y el Tribunal Superior Electora (“TSE”). Los presupuestos graficados comprenden los años 2006-2018.

La Gráfica 1 también presenta dos niveles presupuestarios, que se mantienen constantes con un fin ilustrativo. Uno es el presupuesto real del Poder Judicial asignado en 2006, representado por una línea negra continua.El otro es la sumatoria de los presupuestos reales del Poder Judicial y la PGR-MP, también correspondiente al año 2006, representados por la línea negra discontinua (—–).

Antes de analizar la Gráfica 1, corresponde clarificar algunos puntos. La ONDP estuvo adscrita presupuestariamente al Poder Judicial hasta 2009. La Gráfica 1 presenta los presupuestos de la ONDP segregados de las asignaciones del Poder Judicial. A partir del presupuesto general del Estado (“PGE”) del año 2010, la ONDP obtuvo su independencia financiera.

El TCRD y el TSE fueron creados por la Constitución del 26 de enero de 2010. No fue hasta diciembre de 2011 que ambos órganos fueron integrados. Participaron por vez primera en el PGE del año 2012.

Habiendo clarificado estos detalles, vamos al análisis.

 

Gráfica  1
Asignaciones presupuestarias reales a las instituciones de justicia 2006-2018 (Millones de DOP) Fuente: DIGEPRES

Gráfica 1. Tribulación por Redistribución

Lo primero que llama la atención de la Gráfica 1– que ya había señalado en un artículo anterior– es que el Poder Judicial experimentó una década presupuestaria perdida a partir del año 2006. Estos son los presupuestos reales, no los nominales. A pesar de que los presupuestos nominales asignados aumentaran anualmente, su valor real es distinto. De la Gráfica 1 se aprecia cómo el área azul (correspondiente al presupuesto del Poder Judicial) se mantiene debajo o muy cerca de la línea negra continua, entre 2006 y 2015.

Esto representa la década perdida. Sin tomar en cuenta el crecimiento de la población (como hice aquí). Revela que los niveles reales de inversión o gasto público en el Poder Judicial se mantuvieron por debajo o muy cerca del nivel que existía en el año 2006.

Todo esto sin tomar en cuenta que los indicadores de demanda del sistema judicial fueron en aumento entre 2006-2012. No es hasta los PGE de 2016-2018 que aumentan las asignaciones reales del Poder Judicial.

Pero tres años de aumento no son suficientes para borrar una década de escasez. ¿Cómo afectó está década perdida al Poder Judicial? Y más importante, ¿a todo el sistema de justicia dominicano?

Si se analizan los presupuestos combinados del Poder Judicial y de la PGR-MP, la perspectiva es aún más desalentadora. Se puede apreciar cómo a partir de los años 2009 y 2010, los presupuestos reales asignados al Poder Judicial y a la PGR-MP fueron en declive (suma de las áreas azul y naranja). Esto a pesar de que, en 2010, se reformó la Constitución Dominicana, creando tres nuevas instituciones: el TCRD, el TSE, y el Defensor del Pueblo (fuera del presente análisis).

Las referidas Altas Cortesse integraron en diciembre de 2011. Comenzaron a figurar en el PGE del año 2012. ¡Pero fue en dicho año que las asignaciones del Poder Judicial y de la PGR-MP alcanzaron su nadir – o punto más bajo, en comparación con el año 2006!

Un hecho contraintuitivo, porque se tenía que financiar el quehacer de las nuevas instituciones que desempeñarían funciones jurisdiccionales. Pero lo que se hizo fue desvestir financieramente al Poder Judicial y a la PGR-MP, para guarnecer otros santos. En vez de tratar de vestir a todos los santos por igual.

¿Cómo esta redistribución afectó al Poder Judicial (mora, congestión, motivación, construcciones, etc.)? ¿al Ministerio Público? ¿Al sistema penitenciario? ¿a la ONDP?

No es hasta el PGE del año 2016, cuando el Poder Judicial comienza a superar significativamente los niveles reales presupuestarios que tenía en 2006.

Mientras tanto, la PGR-MP ha ido aumentando su participación. Al igual que el TCRD y el TSE – que, al PGE de 2018, sobrepasaban las asignaciones presupuestarias de la ONDP.

Ciertamente, la narrativa cambia cuando se analizan los presupuestos reales.

Los presupuestos del Poder Judicial de 2016-18, son como el “parcho o remiendo nuevo en el vestido viejo” contra el cual nos advirtió Cristo. Tal remiendo tira de la rotura – ese déficit histórico, que nunca ha cumplido con la Ley – y se hace peor el roto.

Los aumentos presupuestarios que el Poder Judicial ha recibido en los últimos tres años son positivos. Pero no son una panacea. La década presupuestaria perdida y sus consecuencias necesitan encararse. Se requiere una discusión presupuestaria honesta. Sobre todo, un Pacto por la Justicia que queremos para el 2030.

[1]Pesos dominicanos de enero de 2018, según datos del Banco Central de la República Dominicana.

La DGII y el Poder de las Reglas Predeterminadas

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Durante los últimos treinta años, los insumos de la psicología y la ciencia de la conducta han ido permeando la economía y el derecho. Un canal de transmisión importante ha sido a través del Análisis Económico del Derecho – que no es más que el uso de las herramientas de la microeconomía para explicar cómo son y cómo deben ser las normas jurídicas.

Sólo hay que evaluar la evidencia. En 2002, un psicólogo llamado Daniel Kahneman fue la primera persona en ganar el premio de economía del Banco de Suecia (nobel) sin ser economista. Ese año compartió el premio con Vernon Smith, un economista experimental. En 2017, Richard Thaler se convirtió en el segundo premio Nobel de economía del campo conductual – o del campamento de la racionalidad limitada (bounded rationality).

El pasado 8 de junio, el coautor – junto a R. Thaler – del fundamental libro Nudge, Cass Sunstein, recibió el Premio Holberg que otorga anualmente el gobierno noruego. Sunstein es un abogado, profesor de la Universidad de Harvard. En los últimos años, Sunstein sobrepasó en citaciones a muchos académicos jurídicos pesos pesados, como Richard Posner (y su hijo Eric), el gurú de derecho societario Lucian Bebchuk, el constitucionalista Erwin Chemerinsky, y al profesor Richard Epstein de la Universidad de Chicago.

Alguna vez – más que keynesianos – todos éramos tributarios de la teoría de elección racional y la economía neoclásica ortodoxa. Hoy día, parece que todos somos abanderados de la economía conductual. Ambos marcos tienen su mérito. Es importante saber nadar en ambas corrientes. En la academia, en la práctica y la formulación de políticas públicas, ambos marcos teóricos se utilizan y siguen siendo admisibles. Por tanto, deberían utilizarse de manera complementaria.

El poder de las opciones predeterminadas (default rules) es un ejemplo de las teorías importantes aportadas por la economía conductual. Según Sunstein si se otorgaran medallas olímpicas a las herramientas económicas, las reglas predeterminadas ganarían el oro.

Esto no es trivial. Las reglas predeterminadas son poderosas. Las reglas defaultpermean nuestro día a día. Desocupan nuestra mente de tener que tomar muchas decisiones que cuando se agregan, requieren de bastante esfuerzo mental.

Las reglas predeterminadas dictan qué pasa cuando un agente económico no hace nada. Es decir, cuando elige no elegir. Otra persona – una legisladora, un regulador, una empresa, un ingeniero informático, una abogada – efectivamente toman la decisión por usted. Deciden qué pasa. Las reglas predeterminadas permiten que un agente las cambie. Pero los agentes no siempre lo hacen.

Los sistemas operativos de nuestros teléfonos móviles, los contratos que firmamos con las telefónicas y los bancos, el arrastre que ocurre cuando no se elige una AFP– son todos ejemplos de reglas predeterminadas que existen y se activan para decidir por usted.

Parece que hasta la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ha tomado interés en el poder de las normas predeterminadas para cambiar la regla defaultdel pago de la tarjeta de turismo.

Antes, los turistas que ingresaban a República Dominicana tenían que comprar una tarjeta de turista de USD 10. A veces este pago se hacía con la compra del boleto o el paquete de viajes. Pero también al ingresar a RD, mediante el pago en ventanilla. Ni los ciudadanos, residentes dominicanos, ni los diplomáticos tenían que pagar este tributo.

La DGII ha cambiado la regla predeterminada. Ahora, la regla defaultes que cuando se compran ciertos boletos aéreos, se cobra el tributo automáticamente. Está incorporado en el precio de los boletos. Lo pagan los turistas, y también los dominicanos, residente y diplomáticos. El tributo no aplica a los pasajes que se compran desde RD – por lo que afectará principalmente, a los dominicanos que viven en el extranjero.

La DGII emitió una Norma General núm. 08-2018, para determinar todo lo relativo al cobro de este tributo – y también el procedimiento relativo al reembolso del tributo para quienes pueden optar por ello (art. 5 de la norma). Resuena el viejo adagio: ¡solve et repete!… Paga y luego reclama. Paga y después se averigua.

Más que discutir o no la legalidad de la referida norma, vale la pena evaluar cómo la DGII ha utilizado el poder de las reglas predeterminadas. La DGII sabe que no todas las personas que pagarán el tributo pedirán su reembolso. Sobre todo, si son dominicanos que viven en el extranjero.

Muchos no sabrán que lo han pagado en el boleto aéreo – ni conocerán que tienen el derecho a reembolso. Otros no estarán dispuestos a invertir el tiempo y el esfuerzo necesario para solicitarlo.

Al final, todo va a depender del costo económico que represente realizar estas diligencias. Particularmente, que el costo del esfuerzo y las actuaciones sea menor o igual al monto reembolsable en cada caso. Esto sin tomar en cuenta que la DGII puede hacer que el proceso mismo sea un infierno burocrático, con el objetivo de desincentivar aún más las solicitudes de reembolso.

Es importante darle seguimiento a la evolución de los datos de ingresos de la DGII por este concepto. De febrero a marzo de 2018, los ingresos por tasas de tarjetas de turismo aumentaron un 49.54%, pasando de DOP 169.1 millones en febrero, a DOP 251.9 millones en marzo. Sin embargo, todavía es muy temprano para sacar conclusiones sobre el efecto de este cambio en la regla predeterminada. Particularmente, hay que evaluar estos datos durante los meses cuando visitan muchos dominicanos que residen en el exterior. También asegurar que esta nueva regla no esté afectando las estadísticas sobre llegada de turistas.

Este es un buen ejemplo del (mal) uso de las reglas predeterminadas. Particularmente, un Nudge– o empujoncito – diseñado y usado para maximizar los ingresos tributarios del Estado. Independientemente, de que, parecería estar revestido de una legalidad discutible, ya que se está utilizando para extraer dinero de personas que ninguna ley ha determinado que son sujetos pasivos de una obligación tributaria.

Solo hay que recordar lo que frecuentemente dice Richard Thaler: ¡hay que dar empujoncitos para el bien! (Nudge for good!)

 

 

TAPAR EL SOL CON UN DEDO… MERCANTILISTA

bird s eye view photo of body of water

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“Demandamos que ustedes tengan el agrado de hacer una ley que ordene el cierre de todas las ventanas, tragaluces, pantallas, contraventanas, póstigos, cortinas, cuarterones, claraboyas, persianas, en una palabra, de todas las aberturas, huecos, hendiduras y fisuras por las que la luz del sol tiene la costumbre de penetrar en las casas (…)”.

Bastiat, Petición (1845)

A menudo el liberalismo clásico se confunde enmarañado entre teorías seudoliberales. Estas fachadas han engañado a más de una persona. Ya lo ha dicho mejor que yo el brillante Alfredo Bullard en su artículo titulado “El discreto encanto de los antiliberales”. Al liberalismo económico se le viven imputando teorías extrañas y bizarras que buscan confundirlo con otros pensamientos, como el conservadurismo, el mercantilismo o el utilitarismo.

Por ejemplo, una de las más espeluznantes falacias sobre el liberalismo es la problemática (ya recurrente) que busca poner trabas a las compras por Internet. Esto no es una lucha entre capital ytrabajo. Tampoco tiene que ver con (anti)capitalismo ni con la creación de empleos. Es la manifestación de uno de los más antiguos enemigos del libre comercio y de la libertad económica: el proteccionismo mercantilista.

Los dinosaurios mercantilistas siempre andan a la búsqueda de devorar a la competencia. Sus modelos paleolíticos de negocios se ven amenazados por el comercio digital. Buscan mantener y preservar sus privilegios, sacrificando eficiencia— sobre todo, destruyendo el excedente del bienestar del consumidor.

Existen muchos ejemplos más. Taxistas – con carros que no son aptos para circular – pataleando contra plataformas digitales. Carropúblicosy guagüerosque piden indemnización por el teleférico y el metro. Pero no se limita a la economía popular. Pasa también con grandes empresarios e industriales. Crujen los dientes ante la pesadilla de la libre y leal competencia.

Hay gremios empresariales y sindicatos de trabajadores que son como los teólogos de Jorge Luis Borges. Ni siquiera con anteojos Dios podría distinguir a unos de los otros.  En el fondo son lo mismo.

El mercantilismo es una plaga. Es incompatible con la libertad. Bien decía Borges que “las herejías que debemos temer son las que pueden confundirse con la ortodoxia”.

El periódico británico The Economist surgió en 1843 como bastión de la lucha para la derogación de unos aranceles sobre la importación de granos (Corn Laws), que buscaban favorecer la producción británica contra la competencia de granos extranjeros más baratos. Desde su inicio, el periódico tomó una posición contra el proteccionismo anatema.

En 1845, el liberal francés Frédéric Bastiat inmortalizó la mejor sátira del proteccionismo. En su escrito titulado “Petición de los fabricantes de candelas, velas, lámparas, candeleros, faroles, apagavelas, apagadores y productores de sebo, aceite, resina, alcohol y generalmente de todo lo que concierne al alumbrado”, los representantes de los antedichos oficios elevan una solicitud a la cámara de diputados con el objetivo de buscar la protección contra uno de sus competidores.

La petición dice: “[n]osotros sufrimos la intolerable competencia de un rival extranjero colocado, por lo que parece, en unas condiciones tan superiores a las nuestras en la producción de la luz que inunda nuestro mercado nacional a un precio fabulosamente reducido; porque, inmediatamente después de que él sale, nuestras ventas cesan, todos los consumidores se vuelven a él y una rama de la industria francesa, cuyas ramificaciones son innumerables, es colocada de golpe en el estancamiento más completo”.

Este rival era el sol.

¡Pero no se puede tapar el sol con un dedo!

 

¿Se debe eliminar el capital mínimo para la constitución de empresas?

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El gobierno dominicano y el Consejo Nacional de Competitividadhan propuesto modificar la ley de sociedades comerciales con la finalidad de eliminar el capital mínimo para la constitución de algunas empresas.

He dado seguimiento a esta interesante idea. Fue algo que propuse en el año 2010 – poco después de la entrada en vigencia de la ley de sociedades. Los argumentos están en un ensayo (disponible aquí) que escribí y presente en San Salvador, dentro del marco de la XIV Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE 2010). Dicho ensayo estuvo entre los trabajos galardonados con el Premio Microsoft de Investigación en Derecho y Economía Robert D. Cooter durante el año 2010.

Las ideas que presenté en el ensayo no las inventé yo. Se basan en discusiones académicas de algunos de los principales expertos de derecho societario de los Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido.

Este breve artículo, explica en términos sencillos qué es el capital mínimo para la constitución de ciertas empresas y por qué algunos países lo exigen (y otros no). El artículo resume los argumentos por los cuales algunos autores respaldan que se eliminen los requisitos de capitalización mínima.

¿Qué es el capital mínimo?

Algunos países exigen que, al momento de constituir una empresa o sociedad comercial, los socios aporten un capital mínimo. Esto implica que contribuyan algo de dinero o un activo de valor para la empresa.

Estas reglas han existido en distintos países a través de los años. Se conocen como normas de capital mínimo. Por ejemplo, en la República Dominicana, la ley de sociedades de 2008, fijó el capital mínimo para constituir una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) en la suma de DOP 100,000. Este requisito quedó indexado a la inflación.

En un ensayo titulado “Pena
capital:
análisis
económico
del
alto
costo
de
asociarse
con
responsabilidad
limitada
en
la
República
Dominicana”, argumenté que estos requisitos de capitalización mínima debían ser eliminados. Esto porque constituyen barreras de entradas injustificadas al emprendimiento. También porque restringen la libertad de empresa, de asociación y la libre iniciativa privada que consagra la Constitución Dominicana.

¿Pero, por qué todavía algunos países exigen un capital mínimo?

¿Por qué se exige un capital mínimo para constituir empresas?

Muchos justifican la exigencia de un capital mínimo como consecuencia de la responsabilidad limitada que se le otorga a ciertos tipos de empresas. En principio, los socios de una empresa con responsabilidad limitada sólo tienen en juego el dinero que han aportado. Estos socios no responden con su propio dinero por las deudas de la empresa – que regularmente, también se considera una persona distinta a los socios.

De esto se desprenden dos preocupaciones principales. La primera, es que la responsabilidad limitada puede motivar que las firmas actúen de manera más riesgosa de lo socialmente deseable. Esto porque lo único que está en juego es el patrimonio propio de las empresas.

Quien tiene poco o nada que perder suele ser más atrevido. Los economistas le llaman a esto riesgo moral (moral hazard). Ocurre cuando quien no tiene que enfrentar las consecuencias de sus acciones actúa de forma temeraria. La responsabilidad limitada puede motivar cierta irresponsabilidad ilimitadapor parte de las empresas.

La segunda preocupación, es que el patrimonio propio de las empresas limitadas sea muy bajito – o inexistente. Sobre todo, de cara a los riesgos y al impacto potencial de sus actividades. Para la colectividad, la responsabilidad limitada puede generar consecuencias indeseadas. Los economistas les llaman externalidades negativas a estos resultados. Incluyen la toma excesiva riesgos, daños a terceros y a la sociedad, actuaciones temerarias, etc.

La responsabilidad limitada tiende a afectar principalmente a quienes no han consentido tener relaciones voluntarias con una empresa. Es una especie de transferencia de los riesgos desde las empresas hacia las víctimas de los accidentes y a ciertos acreedores futuros, como los consumidores y los empleados.

La mezcla entre la infracapitalización y la responsabilidad limitada podría ser una combinación perversa para la toma descomedida de riesgos. Esta situación motiva a muchos a exigir algún tipo de garantía que mitigue la toma excesiva de riesgos y las externalidades negativas por parte de las empresas.

Por esto se exige un capital legal mínimo. Para que las empresas tengan activos en juego y lo piensen dos veces antes de actuar temerariamente. Es una manera de internalizar las potenciales externalidades negativas que puede generar la responsabilidad limitada e incentivar un comportamiento socialmente deseado.[1]

En otras palabras, es como un precioque se exige pagar para beneficiarse de la responsabilidad limitada. Una especie de depósitocontra la toma excesiva de riesgos y la externalización de daños a la sociedad.

Mucha espuma…

En la práctica, el capital mínimo es mucha espuma y poco chocolate. Para que funcione como se pretende hay que verificar que efectivamente se aporte el capital. También hay que velar que se mantengadurante la vida de la empresa. De lo contrario, no sirve mucho.

Cuando la ley de sociedades entró en vigencia, se requirió que se depositara el capital suscrito de las SRL en los bancos para constatar el aporte (antiguo art. 92 párrafo I). Esto buscaba corregir la capitalización fantasma que se realizaban antes de la ley. Sin embargo, la modificación de la ley de sociedades (2011) eliminó esta verificación.

En el país tampoco existen reglas que exijan que las empresas conserven indicadores mínimos de solvencia. Esto requiere de un monitoreo y sistema de verificación que asegure que estas reglas se cumplan. Tampoco tiene sentido mantener reglas de capitalización mínima para constituir ciertas empresas.

Sólo algunos giros, como los bancos, las aseguradoras y los puestos de bolsa, están obligados a mantener niveles establecidos de solvencia y liquidez (normas prudenciales). Para el resto de las empresas, quizá algunos acreedores contractuales verifican esto. Por lo que existe la posibilidad de utilizar el capital mínimo de las empresas una vez se inician las operaciones. Después de todo, el propósito del capital es utilizarse en el quehacer comercial – no exhibirse de adorno.

Por esto, si se busca mitigar la toma de riesgos de empresas en ciertas actividades comerciales, se podría calibrar exigiéndoles a estas que cumplan con normas prudenciales y/o la adopción de pólizas de seguro obligatorias. Pero no es necesariamente deseable imponer un capital mínimo a todas las empresas.

Eliminar el capital mínimo

Los argumentos que presenté en el 2010 siguen vigentes y relevantes. Con la reforma de 2011 de la ley de sociedades, nadie verifica que el capital legal existe. Mucho menos que se mantiene. Es mejor eliminarlo de un todo. Puntualmente, para las SRL y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).

El capital mínimo es una barrera para el emprendimiento. Se exige a la entrada, pero luego no se verifica que las empresas se mantienen debidamente capitalizadas. Por tanto, no funciona bien para proteger a los acreedores futuros ni para mitigar la toma excesiva de riesgos y el riesgo moral (moral hazard)

Quizás lo más importante que pone en relieve el análisis económico del capital mínimo es que el derecho societario y organizativo regula las relaciones entre distintos tipos de actores privados: empresas, socios, acreedores. En este caso, mantener el capital mínimo es una regla que favorece a ciertos acreedores, por encima de los intereses de los emprendedores e inversionistas. Eliminar el capital mínimo, revierte esta preferencia a favor de la libertad de empresa y la libre iniciativa económica.

Como todas las decisiones económicas, nada es gratis. Eliminar el capital mínimo conlleva un intercambio (trade off) entre emprendimiento y riesgos. Se puede comprarmás emprendimiento al costo de asumir mayor riesgo. Si estos riesgos se identifican y se monitorean, el balance social puede ser provechoso. Por esto hay que apoyar la medida de eliminar los requisitos de capital mínimo para ciertos tipos de empresas.

 

 

 

[1]El levantamiento del velo corporativo, por ej., es otra.

Modernizar la Cooperativa como Modelo Organizativo

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Hace un par de años conversaba con un vendedor ambulante de artesanías de Juan Dolio. El vendedor – probablemente con el objetivo de que yo comprara algo – me contaba los retos que enfrentaba el sindicato de artesanos y vendedores de dicha playa. Entre las cosas que me dijo, se quejaba de los directivos del sindicato. Según él, estos amañaban las asambleas, utilizaban el sindicado como si fuera su empresa personal, y se perpetuaban en los puestos directivos.

“Ustedes necesitan organizarse como una cooperativa. No como un sindicato” – Le dije, explicándole que ese modelo era más apropiado que un sindicato.

Me miró fijamente, y me dijo: “necesitamos un tipo como usted en el sindicato … para arreglarlo eso”.

Así fue como comencé mi vida como lider sindicalista.

Fuera de bromas, él no me convenció de engancharme a sindicalista. Pero tampoco yo tuve éxito vendiéndolela idea de la cooperativa como modelo organizativo. Especialmente, porque soy consciente que el marco dominicano de regulación de las cooperativas requiere de profundas reformas.

¿Las cooperativas pueden seguir compitiendo con un marco legal anticuado?Esta es la pregunta que los cooperativistas, sus supervisores y grupos de interés deben hacerse de cara a las reformas que el sector requiere.

La ley de asociaciones cooperativas dominicana se promulgó en 1964 – hace casi 55 años. Aunque los principios del cooperativismo siguen siendo los mismos, hay que reflexionar en torno a cómo se podría modernizar la cooperativa como modelo organizativo.

Imagínese andar en un vehículo fabricado en 1964. Podría ser un modelo clásico. O Simplemente un auto viejo y desfasado. En todo caso, no se estaría aprovechando la tecnología existente. En este caso, la tecnología jurídica o elestado del arteorganizativo.

Esto es fundamental para recobrar el atractivo de la cooperativa como forma jurídica. Dentro del mercado de modelos organizativos, la cooperativa compite con una plétora de formas jurídicas. Están, por ejemplo, los sindicatos, las asociaciones sin fines de lucro y todo un catálogo de sociedades comerciales. También la legislación ha viabilizado los fideicomisos – fomentando la proliferación de los fondos de inversión, que duraron años sin arrancar, y otras formas de estructuración patrimonial.

Los marcos normativos de estos modelos organizativos han sido reformados. La ley de sociedades comerciales se promulgó a finales de 2008. Mientas que la ley de asociaciones sin fines de lucro data del año 2005. A pesar de que los participantes del mercado de valores existen desde el año 2000, fueron la ley núm. 189-11 y su normativa complementaria que realmente catalizaron el desarrollo de los fondos de inversión en el país.

Si bien es cierto que los objetivos y las características entre estas distintas formas jurídicas varía, siguen siendo sustitutos, desde el punto de vista funcional. Es decir, compiten como formas jurídicas para canalizar y organizar las iniciativas económicas.

La cooperativa tiene un lugar especial porque la constitución consagra en su artículo 222 la promoción de las iniciativas económicas populares. Además, el cooperativismo también se apoya en otras libertades constitucionales, como la libertad de asociación (art. 47), de empresa (art. 50), la propiedad privada (art. 51) y el ejercicio de la libre iniciativa privada (arts. 217 y 218).

Fomentar el cooperativismo es importante para democratizar y fomentar la propiedad privada. También como un conducto para canalizar la iniciativa privada y el emprendimiento – tanto individual como colectivo.

Entre los potenciales puntos de reforma al régimen de las cooperativas, deberá considerarse la creación de un modelo de cooperativa por acciones. Esto aumentará el atractivo de las cooperativas. Les permitirá a los cooperantes transferir su propiedad residual. La cooperativa por acciones también puede ser consistente con los principios del cooperativismo – particularmente, con la limitación de los derechos de voto para prevenir las adquisiciones forzosas y los cambios de control (takeover defense).

La creación de una cooperativa por acciones, puede permitir que estas obtengan financiamiento en los mercados de capitales a través de la venta de valores patrimoniales – como de deuda. A la vez, contribuirán con que las cooperativas de ahorro y crédito tengan mayor acceso a fondos de alta calidad de absorción de pérdidas como colchón para cumplir con los requerimientos de capital primario regulatorio (patrimonio técnico) que exigen las normas bancarias contemporáneas.

Esto es cónsono con lo que argumenta el Prof. Eduardo Jorge Prats – reconocida autoridad del Derecho Monetario y Financiero – de que hay que traer a las cooperativas de ahorro y crédito al redil de entidades reguladas y supervisadas por la administración monetaria y financiera. Esto es algo por lo que hemos abogado en el pasado, que forma parte del enfoque de supervisión macroprudencial.

La reforma organizativa de las cooperativas es la otra cara de dicha reforma: la parte que corresponde al Derecho Privado. Permitirá a las formas organizativas asociativas competir en mejores condiciones con las demás formas jurídicas. También contribuirá con impedir la extinción de ciertos tipos organizativos asociativos – mitigando su desaparición por causa de disposiciones legales y regulatorias escleróticas.

Mantener una regulación desfasada de las cooperativas sirve para acelerar el estancamiento y la canibalización de las empresas cooperativas y asociativas. El resultado del mercado es claro. Los bienes terminan en manos de quiénes más los valoran. Aún cuando esto implica una mayor concentración de las riquezas en pocas manos. Lo cual sabemos que es un fallo del mercado. Independientemente de la desigualdad que propicia.

Otro punto que deberá ponderar una reforma de las cooperativas incluye replantear su naturaleza como entes sin fines de lucro. Esto a menudo es incomprendido. Aunque la ley vigente lo contempla, también establece que éstas deben: “Repartir sus rendimientos o excedentes netos a prorrata entre los asociados de acuerdo con el monto de las operaciones realizadas (…)”.

El Prof. Henry Hansmann de la Universidad de Yale (The Ownership of Enterprise, 1996) afirma que las entidades sin fines de lucro no tienen dueños. Sus dos características fundamentales son que: (1) restringen las distribuciones de utilidades entre sus miembros, y que (2) su patrimonio residual tampoco se reparte entre sus miembros.

Estas características fundamentales de las asociaciones sin fines de lucro se preservan en el modelo dominicano. Pero ciertamente, no deben imponerse a las cooperativas – ni a las asociaciones de ahorro y préstamos – que funcionalmente son más cercanas a las cooperativas que a las entidades sin dueños, como las cajas de ahorroque abundan como parte del ecosistema organizativo bancario europeo.

Las cooperativas son propiedad de sus cooperantes. Su patrimonio es propiedad de sus asociados. Deben mantener la opción de repartir utilidades entre sus miembros.

Es por esto que un modelo que contemple la cooperativa por acciones, daría mayor atractivo a las cooperativas, fomentando los derechos de propiedad de los cooperantes. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, permitiría combinar en un valor negociable único la posibilidad de participar como depositante (parte pasiva) y también participar de las utilidades de cooperativa de ahorro. La libre transferibilidad de estas acciones sería un beneficio adicional que actualmente las asociaciones de ahorro y préstamo no ofrecen a sus asociados. El paquete de derechos de propiedad resultante sería novedoso y atractivo.

Finalmente, otros temas que podrían definirse en una reforma incluyen, pero no se limitan a: reglas de derecho corporativo que permitan mitigar los problemas de agencia, reglas sobre transformación y escisión, reglas para la oferta pública de valores, entre otros. Las reglas de transformación permitirían que las cooperativas se conviertan en asociaciones o hasta en sociedades anónimas, y viceversa.

Esta reforma es necesaria. Permitirá a las cooperativas competir en mejores condiciones con otras formas jurídicas. Fomentará la libre iniciativa económica (individual y colectiva), y la democratización de la propiedad privada. Permitirá también mantener un ecosistema organizativo diversoen diversas áreas productivas. Particularmente, evitando que algunas formas organizativas populares se extingan por carecer de normas adecuadas y modernas.

Criterios para la Cuantificación de Daños

La situación que estoy a punto de describir resultará conocida para quienes han estado expuestos a litigios en la República Dominicana. Usted lee un escrito jurídico razonablemente fundamentado. Cuando llega a la parte donde se detalla y cuantifica algún daño o perjuicio ocasionado a una de las partes, no puede contener la risa. El monto que representa los daños es un disparate. Parece sacado de una tómbola.

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¿Cómo se calculó? ¿cuáles métodos y datos se utilizaron para obtenerlo? ¿la suma fue revelada en una visión? ¿o se obtuvo con una bola de cristal?

 AL OJO PORCIENTO

La discrecionalidad del cálculo de los daños puede salpicar y contaminar las decisiones jurisdiccionales. Si los litigantes y las partesinventanlos montos de los daños, entonces los juzgadores harán lo mismo. Esto implica que muchas decisiones de tribunales y entes administrativos no emplean suficiente rigor al momento de cuantificar daños.

Para la sociedad, los resultados son ineficientes. Si los montos de las compensaciones son arbitrarios, habrá situaciones de compensación excesiva. También otras de compensación insuficiente. Las compensaciones excesivas son transferencias injustificadas de riquezas de una parte a otra. Las compensaciones insuficientes implican que las víctimas deben soportar parte del daño.

Las consecuencias de ambos escenarios no son triviales. El agregado social puede ser significativo. También podría incentivar comportamientos indeseados – como la toma excesiva de riesgos, tanto en las víctimas como en los causantes de los daños.

Otra situación relacionada es el llamado efecto de anclaje(anchoring effect), que conocemos de la Psicología y la Economía de la Conducta. Esto es un sesgo cognitivo que nos afecta cuando tomamos decisiones. El anclaje implica la tendencia humana de confiar demasiado en una primera información ofrecida (el ancla) al momento de tomar decisiones.

En el ámbito de las compensaciones, el anclaje operaría de la siguiente manera: si el cálculo del daño ofrecido por la parte reclamante es alto, un juzgador podría anclarse – o sujetarse – de esta suma, para conferir una compensación que en promedio será más elevada que la que hubiese sido otorgada si el monto inicial informado hubiese sido inferior.

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Esto daría lugar a la heurística – o atajo mental – de anclaje y ajustepropuesta por Daniel Kahneman (Nobel de Economía de 2002) y Amos Tversky (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, 1974). Mediante el proceso de anclaje y ajuste, una persona se fija en una primera suma y a partir de esta va acomodando hasta alcanzar un estimado final.

En un icónico experimento, Kahneman y Tversky (1974) preguntaron a los participantes que calcularan el producto de una de las siguientes expresiones, en tan sólo cinco segundos:

 1 x 2 x 3 x 4 x 5 x 6 x 7 x 8 = ¿?

8 x 7 x 6 x 5 x 4 x 3 x 2 x 1 = ¿?

 Ambos productos arrojan el mismo resultado (40,320). Pero cuando se les presentaba la secuencia descendiente (8 x 7 x 6…), la respuesta mediana de los participantes era más alta (2,250). Cuando se presentaba en sentido ascendente (1 x 2 x 3…), la respuesta mediana de los participantes era menor (512).

En ambos casos, los participantes tomaban los primeros números de la secuencia como ancla. A partir de esa ancla ajustaban para estimar su respuesta. Sin embargo, estas secuencias no tenían nada que ver con el producto. Los resultados eran sistemáticamente incorrectos – y en promedio, discrepaban bastante del producto real.

Esto pone evidencia cómo los cálculos de daños propuestos por las partes pueden sesgar a los juzgadores – aún cuando son incorrectos o han sido obtenidos aleatoriamente.

¿Cómo se puede mitigar que se estimen daños sesgados o infundados? ¿o al menos intentar dotar estos procesos de mayor rigor?

CRITERIOS TÉCNICOS DE PRO-COMPETENCIA

En octubre de 2017, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA) publicó su Resolución 21-2017. Esta resolución establece los criterios técnicos para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas contrarias a la libre competencia.

A pesar de que la resolución establece los criterios que PRO-COMPETENCIA utilizará para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas anticompetitivas, su importancia radica en que introduce dentro del marco normativo una guía con algunos métodos que pueden ser utilizados para calcular daños económicos.

Los tribunales y organismos jurisdiccionales a menudo tienen que decidir respecto de cuestiones relacionadas con la determinación y el cálculo de daños. Esta resolución de PRO–COMPETENCIA – basada en algunos de los principios y las mejores prácticas empleadas por la Comisión Europea– sirve como punto de consulta y de referencia respecto de distintos métodos de cálculo de daños. Aunque el enfoque de la resolución está orientado para prácticas anticompetitivas, algunos métodos se pueden extrapolar a otras situaciones donde resulte necesario cuantificar un daño. También permitirá a los juzgadores informarse para comprender mejor los estimados calculados por alguna de las partes, sus asesores o por ciertos peritos.

Por ejemplo, el marco conceptual para la estimación de los daños que la resolución establece, sirve como fundamento sólido para calcular compensaciones fuera del ámbito de las prácticas anticompetitivas. Este marco consiste de dos etapas. En la primera, se establece el escenario contrafactual o contrafáctico. Es decir, ¿qué hubiese ocurrido en ausencia de la existencia del daño? La segunda etapa consiste en determinar la diferencia entre el escenario contrafactual y la situación actual. Esta diferencia es el daño.

Esto no implica que los métodos contenidos en la resolución son infalibles, ni que permiten cuantificar cualquier daño. Tampoco que son libres de mañas. Pero utilizar estos métodos para calcular algunos daños es mejor que dar palos a ciegas o sacar cifras de sombreros.

Algunos de los métodos enunciados por la resolución, como la estimación de beneficios perdidos y la valoración por múltiplos, pueden ser extremadamente útiles para calcular daños a empresas, sociedades y fideicomisos. El análisis de regresión también sirve para determinar si una o varias variables explicativas inciden en una variable de estudio. Esto es esencial para demostrar científicamente un vínculo de causalidad bajo un régimen de responsabilidad civil subjetiva.

Ciertamente, la Resolución 21-2017 se constituye en una referencia para calcular daños dentro del Derecho de la Competencia. Pero con potencial también fuera de este ámbito. El análisis económico y la riqueza de los métodos incluidos en la referida resolución pueden servir como base sólida para ayudar a los órganos jurisdiccionales y los agentes económicos calcular otros tipos de daños.

¡Al menos esperemos que los usuarios consulten esta resolución antes de calcular ciertos daños al antojo porciento!

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