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LA EVALUACIÓN DE LOS JUECES DE LA SUPREMA

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El 10 de enero de 2019, el Consejo Nacional de la Magistratura (“CNM”) inició los trabajos para evaluar a 11 jueces de la Suprema Corte de Justicia(“SCJ”).

El CNM estará aprobando un reglamento de evaluación de los jueces de la SCJ, para sustituir el vagamente redactado e impreciso reglamento de evaluación existente, el Reglamento núm. CNM 2-11, vigente desde 2011.

El reglamento CNM 2-11 es tan malo, que el Frente Amplio de Lucha Popular (FALPO) fácilmente podría utilizarlo (en vez de excremento) para lanzar en futuras protestas.

El problema de elaborar y usar un nuevo reglamento ad hocde evaluación de los jueces de la SCJ, es que es contrario a las reglas del debido proceso. Esto equivale a crear una norma ex post factoy aplicarla retroactivamente, impidiendo que los jueces de la SCJ sean evaluados justamente.

Imagínese ser un estudiante y que el profesor tenga la potestad de examinarlo al final del curso sin haberle indicado – con tiempo suficiente – cuáles criterios y temarios estaría evaluando en el examen.

Los jueces de la SCJ desempeñaron sus funciones bajo el Reglamento núm. CNM 2-2011 que era impreciso y vago. Pero sería injusto evaluarlos con otros criterios que se recomendaron en 2017 – y que apenas se estarían aprobando de manera especial para aplicárselos ahora.  Esto porque, como dice la Constitución, no se puede sancionar sin una norma previa. Tampoco puede juzgarse (evaluarse) sino conforme a normas preexistentes.

Además, aunque el CNM tiene competencia para evaluar a los jueces usando un reglamento de elaboración propia, para separar a un juez de su cargo “deberá sustentar su decisión en los motivos contenidos en la ley que rige la materia” (art. 181 de la Constitución). Esto es algo controversial, porque hay quienes argumentan que el CNM no tiene que motivar sus decisiones porque son políticas – a pesar de que, en los casos de destitución de jueces de la SCJ, la Constitución establece que debe hacerlo.

Evaluar sin parámetros preexistentes claros y precisos, es simplemente un ejercicio de discrecionalidad. Sobre todo, si se mantienen secretas las evaluaciones de los jueces de la SCJ, como se hacía en el pasado.

Sería menos injusto evaluar aleatoriamente, o con otros métodos. Quizás consultando una bola de cristal, un brujo, o echando suerte con dados.

Queda como ejemplo histórico la controversial destitución por evaluación delmagistrado Julio Aníbal Suárez– rodeada de murmullos de malestares políticos.

No se puede fomentar una justicia realmente independiente, si los jueces de la SCJ no saben con certeza objetiva cómo se les va a evaluar. El desorden que existe hace que los jueces de la SCJ vivan continuamente bajo incertidumbre – con una espada de Damocles sobre sus cabezas colgando de un pelo que amaga con romperse en caso de que su accionar resulte inconsistente con los intereses del poder político que toque evaluarlos.

La corrosión de la independencia se aprecia más considerando que según el art. 154 de la Constitución, son los jueces de la SCJ que tienen la atribución exclusiva de conocer las causas penales seguidas a los integrantes del CNM: el presidente, los senadores, diputados, jueces de la SCJ, y el Procurador General de la República.

¿Quién va a juzgar imparcialmente a un presidente de turno o procurador, sabiendo que luego podría ser potencialmente evaluado por estos en un CNM?

La gran paradoja de los procesos de evaluación que hemos tenido en todos los CNM convocados desde 2011 es que a los jueces – quienes están llamados de proteger el debido proceso y los derechos fundamentales de las personas naturales y jurídicas – se les niegan esos mismos derechos y garantías cuando toca evaluarlos, elegirlos o destituirlos.

No se puede esperar tener juzgadores justos tratándoles con inequidad.

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Vueltas del reglamento de aplicación de la Ley de Competencia

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El 6 de enero de 2019 marca el segundo aniversario de la entrada en plena vigencia de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08 (en lo adelante, la “Ley de Competencia” o la “Ley”). Dicha Ley entró en pleno vigor con el nombramiento de la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), Lic. Nilka Jansen Solano (Decreto núm. 05-2017). La Ley entró en vigor 9 años después de haberse promulgado.

La entrada en vigor de la Ley marcó una transición donde Pro-Competencia dejó de ser un elefante blanco(ver mi artículo Competencia Indefensa, del 18 de enero de 2016, en este medio), y comenzó a desarrollar las actividades para las que fue creada: defender y garantizar un entorno de libre y leal competencia.

A partir de enero de 2017, Pro-Competencia ha ejecutado importantes programas, normas y decisiones jurisdiccionales. Esto incluye, pero no se limita, a: la publicación de los Criterios de Concentración de Pro-Competencia(Resolución 001-2017), la Resolución núm. 021-2017que aprueba los criterios técnicos para la determinación y cuantificación de daños ocasionados por prácticas anticompetitivas, el Observatorio de Condiciones de Mercado, y más recientemente, un precedente que decide sobre un procedimiento administrativo sancionador contra Cervecería Nacional Dominicana (Resolución núm. 18-2018. Ver también el artículo de Melissa Silié Ruiz, Procompetencia y CND, del 15 de diciembre de 2018, en este medio).

Sin embargo, un reto normativo pendiente que Pro-Competencia tiene es conseguir la aprobación del reglamento de aplicación de la Ley de Competencia – que, en 2019, cumple 11 años de haberse promulgado. Según el artículo 68 de la Ley de Competencia, Pro-Competencia debió presentar el reglamento dentro de un plazo de 60 días de haberse nombrado los miembros del Consejo Directivo y el Director Ejecutivo.

El 24 de enero de 2019, habrán transcurrido 730 días sin que se haya aprobado el reglamento. En enero de 2017 Pro-Competencia envió un borrador a la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo (Res. 02-2017) – pero esta remitió el proyecto nuevamente a Pro-Competencia el 26 de abril de 2017, para abrir otro proceso de consulta pública. El 27 de julio de 2017, el Consejo Directivo aprobó el proyecto de reglamento y lo envío a la Consultoría del Poder Ejecutivo para probación final y publicación (Res. núm 015-2017). Pero casi 18 meses después,  esto no ha ocurrido.

A través de los años, el reglamento de aplicación de la Ley ha dado muchas vueltas. Distintas versiones de dicho reglamento han sido publicadas para consulta pública. Los agentes económicos e interesados han participado de los procesos con comentarios y observaciones. Sin embargo, el reglamento no ha sido aprobado.

Este reglamento parecería haber salido a gira más que los Rolling Stones. (Para un recuento fáctico, ver los antecedentes citados por la Resolución núm. 006-2017y por la Res. núm 15-2017).

La Ley de Competencia dicta la necesidad de contar con un reglamento de aplicación. Es decir, que existe un mandato legal de tenerlo. El reglamento contribuirá con “establecer los derechos de los administrados” así como con la “simplificación y racionalización de los trámites para evitar que estos se conviertan en barreras de acceso al mercado” (párrafo IV del artículo 13 de la Ley de Competencia). El reglamento también es esencial para determinar los aspectos procedimentales de aplicación de la Ley.

Además, un reglamento promulgado mediante decreto presidencial podría hacer efectiva la facultad coordinación de la actividad reguladora entre Pro-Competencia y otros reguladores sectoriales, al tenor del artículo 20 de la Ley de Competencia. Esta coordinación no es trivial. Es esencial al tenor del trabajo de mejora regulatoria que viene desarrollado el Consejo Nacional de Competitividad.

La ausencia de un reglamento de aplicación también entorpece la aprobación de otros reglamentos complementarios que la Ley de Competencia necesita. Vale citar los casos de los proyectos de reglamento para el establecimiento de un régimen de reducción de sanciones por colaboración (Resolución núm. 19-2017); y del reglamento para la tramitación de propuestas de compromiso por parte de agentes económicos en el marco de las investigaciones bajo la Ley núm. 42-08 (Resolución núm. 020-2017). Ambos proyectos salieron a consulta pública durante el año 2017, pero no han sido aprobados.

El Poder Ejecutivo declaró el 2019 el año de la innovación y la competitividad. No se debe confundir competitividad y libre competencia – pero ambas cosas van de la mano. El Poder Ejecutivo debe aprobar el reglamento de aplicación de la Ley de Competencia para catalizar la innovación y la competitividad de la República Dominicana – incluyendo mejorar la posición del país en los listados e indicadores internacionales sobre clima de negocios, competencia, y eficiencia de mercados.

Recientemente, Pro-Competencia convocó un Concurso Nacional de Ensayospara identificar y analizar obstáculos regulatorios para competir y emprender. He aquí una propuesta: la ausencia del reglamento de aplicación de la Ley es un obstáculo a la competencia.

Darle tantas vueltas al reglamento de aplicación la Ley núm. 42-08, no es competencia.

 

 

SANTIAGO OESTE, SIN NORTE

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El 28 de diciembre de 2018, se promulgó como regalo de fin de año la Ley núm. 65-18 que crea el distrito municipal Santiago Oeste.

Desde la perspectiva de la Teoría de Elección Pública (Public Choice Theory), que aplica el análisis económico a la toma de decisiones políticas, la creación del municipio de Santiago Oeste no debe sorprender en lo absoluto. Es un resultado completamente racional de políticos que buscan maximizar rentas.

Quedando a opción de los políticos, el territorio nacional se fraccionaría en diez millones de pedazos – para poder sortearlos entre prosélitos y electores.

La Teoría de Elección Pública estudia los curiosos casos de competencia improductiva o destructiva (F. Parisi, The Language of Law and Economics, 2013). También llamadabúsqueda de rentas, por la economista Anne O. Krueger, estos son emprendimientos improductivos donde se disipan recursos – pero donde no se crea nada de valor social. De hecho, se destruye valor, porque se dedican recursos para aumentar el tamaño o la probabilidad de ganarse un botín (renta).

Ocurren también fuera del ámbito político, por ejemplo, entre carteles de droga que se disputan “plazas” – o entre abogados litigantes que han optado por un buen pleito en vez de una mala transacción.

La Teoría de Public Choiceestuvo relacionada con el análisis Económico del Derecho, pero tomó su propio rumbo distintivo. Se asocia con la llamada Escuela de Virginia, y con autores como James M. Buchanan (Nobel 1986), Gordon Tullock, y el escocés Duncan Black.

Analizado desde la óptica del Public Choice, la creación del distrito municipal Santiago Oeste es un ejercicio clásico de búsqueda de rentas.

Parte del problema radica en que el artículo 93 (b) de la Constitución asigna al Congreso Nacional la atribución de: “Crear, modificar o suprimir regiones, provincias, municipios, distritos municipales, secciones y parajes y determinar todo lo concerniente a sus límites y organización, por el procedimiento regulado en esta Constitución y previo estudio que demuestre la conveniencia política, social y económica justificativa de la modificación” (subrayado añadido)

Esta atribución equivale a poner al lobo a cuidar de las ovejas. Por tanto, no debe sorprendernos que los congresistas y gobernantes fraccionen y atomicen cada vez más el territorio para sacar cargos electivos que se puedan repartir – y que no generen valor social alguno.

No está claro si hubo un estudio previo en el caso de la creación de Santiago Oeste. Pero tampoco es difícil justificar la conveniencia política de crear nuevos cargos electivos para repartición.

Ni siquiera se tomó en cuenta que, en los próximos meses, el país enfrentará los procesos preelectoral y electoral más costosos y complejos de su historia.

Hay que limitar y ponerle contrapesos al poder político. No se puede seguir fraccionando el territorio para satisfacer compete

CÁLCULO DEL CONSENSO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Durante la entrevista del Consejo Nacional de la Magistratura (“CNM”) al profesor y constitucionalista, Cristóbal Rodríguez, el consejero Magistrado Fran Soto le preguntó si había espacio de mejora respecto del régimen constitucional vigente.

El profesor Rodríguez aprovechó para resaltar que la mayoría requerida para toma de decisiones del Tribunal Constitucional (“TCRD”) es un obstáculo para su efectividad como órgano jurisdiccional. Según Cristóbal Rodríguez, esta regla “genera dificultad para generar consensos” requeridos para tomar decisiones – particularmente, decisiones controversiales o trascendentes.

El artículo 186 de la Constitución Dominicana establece que: “[e]l Tribunal Constitucional estará integrado por trece miembros y sus decisiones se adoptarán con una mayoría calificada de nueve o más de sus miembros”.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley núm. 137-11, añade que el TCRD: “delibera válidamente con la presencia de nueve miembros y decide por mayoría de nueve, o más votos conformes.”

De esto se desprenden dos elementos a tomar en cuenta: 1) el cuórum necesario para deliberar válidamente; y (2) la mayoría requerida para tomar decisiones. En el caso del TCRD, el umbral para ambos aspectos es de 9 jueces, de una matrícula total de 13 jueces.

Esto implica que la toma de decisiones en el TCRD conlleva altos costos de transacción (costos de decisión) si se compara otras altas cortes y órganos jurisdiccionales.

Para que el TCRD sesione válidamente deben estar presentes 9 jueces de un total de 13. Es decir, el 69.2% de su matrícula (más de 2/3 partes, como señaló Cristóbal Rodríguez en su exposición).

Pero aún reuniendo el cuórum mínimo de 9 jueces, se requiere la unanimidad (100%) para tomar una decisión. Es decir, que 9 jueces del TCRD se pueden reunir para deliberar, pero concluir la reunión sin adoptar una decisión. Esto puede llevar algunos expedientes a puntos muertos. También desperdicia valioso tiempo de los magistrados, secretarios y letrados.

Todo esto implica un alto costo de toma de decisiones. En la medida en que participan más jueces en una deliberación del pleno del TCRD, el porcentaje requerido para tomar una decisión se va diluyendo, pero nunca desciende por debajo del 69.2% – 9 jueces – que sirve de piso duro constitucional para decidir válidamente.

La toma de decisiones es menos gravosa en otros órganos deliberativos. Por ejemplo, en la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”), que cuenta con una matrícula de 16 jueces con funciones jurisdiccionales (excluyendo una jueza que tiene funciones dentro del Consejo del Poder Judicial), las reuniones del pleno y de las cámaras reunidas requieren de 12 jueces para deliberar válidamente. Esto es, 75% o ¾ partes de la matrícula.

Gráfica 1– Toma de Decisiones en las Altas Cortes

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A pesar de ser un cuórum más elevado para deliberar válidamente (3/4 partes de la matrícula) que el requerido para las decisiones del TCRD, una vez alcanzado este cuórum, se pueden tomar decisiones con la mayoría simple – o hasta con la mitad de los presentes (50%), es decir, 6 de un mínimo de 12 jueces – en los casos en que el presidente de la SCJ ejerce la prerrogativa de desempate.

Esto porque la regla en el pleno de la SCJ es que las decisiones se toman por mayoría de los presentes para deliberar válidamente, y en los casos de empate (i.e. reuniones con 12, 14 o 16 jueces deliberando), del voto del presidente de la SCJ vale por dos.

El resultado, como se aprecia en la Gráfica 1, es que en la SCJ (pleno y cámaras reunidas), aunque se requiere de la presencia de un mayor número de jueces para deliberar válidamente que en el TCRD (12 en vez de 9), las decisiones requieren de un menor porcentaje de jueces concurrentes (hasta 50% en algunos casos señalados). Esto implica menores costos para tomar decisiones, y se puede argumentar que incide positivamente en aliviar la carga de trabajo, reducir los cuellos de botella y mejorar la tasa de resolución de estos órganos jurisdiccionales.

En las vistas públicas del CNM la crítica a la regla ha sido señalada, y se han dilucidado algunas posibles soluciones. Una, por ejemplo, es dividir el TCRD en salas – lo cual como se ha indicado, abre la posibilidad de criterios heterogéneos y hasta contradictorios entre salas.

Otra solución posible sería recalibrar los criterios antes mencionados de: 1) cuórum necesario para deliberar válidamente; y (2) mayoría requerida para tomar decisiones.

Por ejemplo, aumentar y constitucionalizar el cuórum necesario para deliberar válidamente de 9 a 10 (de 13 jueces) lleva el umbral actual de 69.23% hasta 76.92% – más en línea con las ¾ partes de la matrícula requerida en el caso de otras altas cortes, como la SCJ.

Esto garantiza que una mayoría calificada de jueces estén presentes para poder deliberar válidamente.

Mientras que reducir la mayoría requerida para tomar decisiones, de 9 a 8 – o hasta 7 jueces, implicaría una reducción del porcentaje requerido para decidir, una vez el cuórum para deliberar se haya reunido.

Recalibrar estos factores podría incidir positivamente en la tasa de resolución del TCRD y la reducción de la tasa de congestión del TCRD.

 

 

 

 

Datos sobre los Candidatos Preseleccionados por el CNM 2018

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El Consejo Nacional de la Magistratura (“CNM”) está evaluando a 47 candidatos preseleccionados para completar cuatro vacantes en el Tribunal Constitucional de la República Dominicana (“TCRD”).

Los cuatro jueces del TCRD que cumplieron su período de designación son: Leyda Margarita Piña, Víctor Gómez Bergés, Jottin Cury e Ildelfonso Reyes. Víctor Gómez Bergés además sobrepasó la edad límite de retiro de 75 años.

Este escrito resume algunos datos sobre los candidatos preseleccionados, para informar el debate y el proceso de audiencias públicas que inicia a partir del próximo 5 de diciembre de 2018. Los datos tabulados se extraen de los expedientes de los candidatos, publicados en la página web del CNM.

Muchos postulados, pocos escogidos

¿Cuántos candidatos se postularon y cuántos fueron preseleccionados? En total, el CNM recibió 115 postulaciones. 67 postulados fueron filtrados durante la preselección (aprox. 58% de los postulados). Mientras que 1 candidato se retiró voluntariamente. Los 47 candidatos restantes (aprox. 41%) fueron preseleccionados. La Gráfica 1 ilustra estos datos.

Gráfica 1

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El aspecto más debatido sobre la preselección es la falta de motivación por parte del CNM para sus decisiones. Algunos analistas consideran que el CNM debe motivar sus decisiones. La falta de transparencia y de motivación suscita críticas respecto del debido proceso.

Continuar admitiendo la falta de motivación y discrecionalidad del CNM resulta más problemático cuando se trata de evaluación de los jueces existentes. Ya existe un precedente donde se destituyó un juez de la Suprema Corte de Justicia sin una debida motivación. Este tipo de accionar podría repetirse en el futuro, utilizando la destitución como represalia en contra de jueces que preservan su independencia ante las manipulaciones del poder político.

Cortes de hombres

Entre los 47 candidatos preseleccionados, 31 candidatos son hombres (aprox. 66%), mientras que 16 son mujeres (aprox. 34%). Esto implica que, por cada tres candidatos preseleccionados, sólo hay una mujer. Dicho de otra forma, que por cada candidata preseleccionada hay dos candidatos.

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Entre los 13 jueces actuales del TCRD, hay 3 magistradas (23%). Mientras que de los cuatros jueces salientes, una es mujer (25%). El CNM tiene una oportunidad para nombrar más juezas en el TCRD.

Edades

Las edades de los candidatos preseleccionados oscilan entre 36 y 70 años. La edad mínima constitucionalmente establecida es de 35 años. Mientras que la edad de retiro es de 75 años. El 36.17% de los candidatos preseleccionados tiene entre 53.6 y 62.4 años. Mientras que un 25.53% – 12 candidatos – tiene entre 44.8 y 53.6 años. La Grafica 3 presenta un histograma resumiendo la distribución.

La edad promedio de los candidatos es de 53,21 años, mientras que la edad mediana es 54 años.

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Perfil Profesional

Uno de los debates más difundidos sobre el perfil de los candidatos gira en torno a la idoneidad de contar con jueces de carrera como parte de las altas cortes.

Se ha escrito bastante al respecto, y este resumen estadístico no es el lugar apropiado para desarrollar los argumentos esbozados a favor o en contra.

Un análisis estadístico del perfil profesional de los 47 candidatos preseleccionados permite apreciar que 16 candidatos (aprox. 34%) son abogados o académicos en ejercicio. Mientras que 20 candidatos son jueces de carrera (43%). Los 11 candidatos restantes (aprox. 23%) son lo que he llamado servidores institucionales, como explico a continuación.

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Se puede apreciar que los jueces de carrera constituyen el principal grupo de candidatos preseleccionados (43%). Algunos candidatos son conocidos ya – puesto que han sido entrevistados en vistas públicas de pasadas convocatorias del CNM.

De los 20 candidatos que son jueces de carrera, 15 (75%) tienen el rango de juez de corte de apelación. Esto me parece revelador, porque podría sugerir que como existe una movilidad vertical esclerótica dentro de los escalafones del Poder Judicial, los jueces de cortes de apelación buscan oportunidades de ascenso en otras altas cortes.

Los 5 jueces aspirantes restantes (25% de los jueces), son jueces de tribunales de primera instancia.

Esta clasificación sólo incluye a los jueces de carrera que actualmente están en ejercicio activo. Algunos candidatos que actualmente son abogados han servido como jueces en el pasado, pero no fueron incluidos como tales en este análisis.

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Los 11 candidatos preseleccionados que llamo “servidores institucionales”, provienen de diversas instituciones, incluyendo: 3 candidatos empleados en el TCRD (dos letrados y el actual secretario), una candidata del Poder Judicial (Directora de Políticas Públicas), una candidata de la Oficina Nacional de la Defensa Pública (ONDP), una candidata del Defensor del Pueblo, un Exjuez suplemente del Tribunal Superior Electoral (TSE), y 4 miembros del Ministerio Público.

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Perfil Académico

El perfil académico de los candidatos también es interesante. El estudio de los expedientes revela muchos candidatos con una preparación académica sólida.

¿En cuáles universidades obtuvieron su primer grado de estudios jurídicos los candidatos preseleccionados? 15 candidatos (32%) estudiaron en la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). 8 candidatos (17%) son egresados de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Igual cantidad estudiaron en la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU). 6 candidatos (13%) estudiaron en la Universidad Tecnológica de Santiago (UTESA). Los 10 candidatos restantes (21%) son egresados de diversas universidades.

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40 de los 47 candidatos preseleccionados (85%) tienen estudios especializados en Derecho Constitucional (definidos aquí como estudios de maestría o postgrado). Este punto debe interpretarse cuidadosamente, porque algunos candidatos que no tienen estudios especializados podrían tener vasta experiencia impartiendo docencia, enseñando, escribiendo libros y artículos, y adjudicando en materia constitucional.

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Si se analiza el máximo grado académico de los candidatos, 38 (80.85%) tienen una o más maestrías. Mientras que 3 candidatos están en proceso de obtener sus doctorados (otros más han completado diplomas de estudios avanzados que habilitan para realizar doctorados). Cinco candidatos (10.63%) han obtenido doctorados (esto no incluye a los candidatos que obtuvieron su título de grado en la UASD, bajo el nombre de Doctor en Derecho).

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Finalmente, 35 de los 47 candidatos (74%) tienen alguna afiliación académica activa, como ilustra la Gráfica 10.

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Este resumen estadístico tiene por objetivo compartir algunos datos sobre los 47 candidatos preseleccionados para suplir cuatro vacantes en el TCRD. Las variables presentadas son diversas – algunas pueden interpretarse de distintas maneras. Otras no son necesariamente determinantes para invalidar a uno que otro candidato. Sin embargo, ofrecen algunos puntos para discusión de cara a las vistas públicas que inician a partir del próximo 5 de diciembre de 2018.

¿Aumentar las penas reducirá los feminicidios?

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Recientemente, el Senado de la República Dominicana aprobó un proyecto de ley que aumenta la pena de los feminicidios a 40 años de prisión.

La propuesta legislativa coincidió con el anuncio de que el domingo 25 de noviembre, se realizarían varias marchas contra la violencia hacia la mujer en distintos puntos del país.También con el anuncio del Procurador General de la República, Jean Alain Rodríguez, de que “en el período de noviembre del 2016 a octubre del 2017 ocurrieron 107 feminicidios para un descenso en este años de un 18%”.

No obstante, los feminicidios y la violencia contra la mujer siguen siendo un problema importante para la sociedad dominicana. Esto lleva a preguntarse: ¿Aumentar las penas de los feminicidios a 40 años de prisión reducirá su ocurrencia?

Las teorías de análisis económico del crimen sugieren que no. En un artículo anterior (¿Penas Más Severas?, 2014) expliqué por qué aumentar las penas no garantiza la reducción de la criminalidad.

Esto parte de una de las contribuciones del Premio Nobel de Economía (1992),Gary Becker, que presentó su modelo económico sobre criminalidad y castigo. A partir de entonces, el modelo ha sido refinado y se le han sumado múltiples trabajos empíricos y teóricos que reflexionan en torno a la relación que existe entre crimen, probabilidad de enjuiciamiento y condena, y penas.

Los feminicidios no son la excepción. A continuación, explico dos factores derivados de insumos del análisis económico del crimen, sobre por qué aumentar las penas podría ser insuficiente para reducir los feminicidios.

Los presos se habitúan

Para un feminicida, el endurecimiento de la pena es un aumento marginal de las consecuencias. Marginal, en este caso quiere decir incrementos unitarios de años de prisión por encima de una línea base (por ej. cada año adicional de prisión).

Es decir, que cuando un feminicida calcula[1]si comete o no un feminicidio, de cara a las consecuencias, la diferencias entre la pena existente (máximo 30 años) y la pena propuesta (40 años) son insustanciales.

Digo que son insustanciales, porque habría que preguntarse como hicieron los profesores A. Mitchell Polinksy y Steven Shavell (On the Disutility and Discounting of Imprisonment and the Theory of Deterrence, Journal of Legal Studies, 1999), si la desutilidadcausada por cada año adicional de prisión a partir del año 30 es mayor que la de los primeros años de prisión.

Es decir, si ya durante los años postreros de prisión, el feminicida no está habituado a la reclusión. Esto podría sugerir que los años de reclusión que más desutilidad causan a los feminicidas son los primeros, y que los años adicionales producen menor desutilidad marginal.

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Además, según la teoría económica, los infractores descuentan los años futuros de prisión. Esto significa que, para ciertos feminicidas, al momento de cometer el crimen (por ej., hoy), el año 31 de su sentencia de prisión, es menos disuasivo que el año 10, y que el primer año de reclusión. Es decir que el poder disuasivo de los años adicionales de sentencia es aún menor al momento de cometer una infracción.

No hay muertos presos

Otro factor que esta propuesta legislativa no toma en cuenta es que existe un porcentaje considerable de feminicidas que se suicidan luego de cometer el hecho.

Según estudios de Flor Batista Polo del Observatorio Político Dominicano (OPD) de FUNGLODE, en 2016, 25 de 111 feminicidas se suicidaron (aprox. 23%). Mientras que, en dicho año, 9 feminicidas intentaron suicidarse.

Esto implica que, en 2016, aproximadamente 30.6% de los feminicidas intentaron o lograron suicidarse (Flor Batista Polo, Feminicidios en República Dominicana durante el año 2016, Editorial FUNGLODE, 2017, pág. 54).

Según un estudio más reciente de la misma investigadora, para el año 2017, esta cifra aumentó a 38.7% de todos los feminicidas.

Al feminicida-suicida – que ronda aproximadamente 1 de cada 3 feminicidas – el aumento de las penas no lo disuaden. No pretende pagar por sus hechos.

Los feminicidas-suicidas padecen de lo que los economistas llaman riesgo moral, que ocurre cuando una persona no enfrenta las consecuencias de sus acciones. El resultado es que la persona tiene incentivos de actuar de manera más audaz porque está protegida contra las consecuencias. Los muertos no van a prisión.

Es como si los legisladores, buscando reducir los ataques terroristas, propongan aumentar las penas a los terroristas suicidas. No tendría ningún efecto.

Es muy probable que a los demás feminicidas – aquellos que no son suicidas – enfrentar un par de años más de prisión, tampoco les disuada mucho.

[1]Uso la palabra calcula, como ponderación de beneficios y costes según el modelo. Se podría argumentar que los crímenes pasionales, como el feminicidio, son menos ponderados que espontáneos.

¿Por qué no sacar Punta Catalina a bolsa?

El anuncio de que el gobierno de la República Dominicana tiene ofertas de inversionistas privados para comprar parte de las acciones de la Central Termoeléctrica Punta Catalina (“Punta Catalina”), motiva a preguntarse: ¿Por qué no aprovechar la coyuntura para ofertar públicamente las acciones de Punta Catalina en el mercado de valores dominicano?

Es decir, aprovechar la oportunidad para vender una parte de las acciones de Punta Catalina a través del mercado de valores del país. Según algunos medios, el Estado está interesado en vender hasta 50% de las acciones al sector privado.

Es una situación similar a la experimentada en el pasado con otras empresas estatales que han sido vendidas directamente a inversionistas extranjeros. Vienen a la mente casos como el de la Refinería Dominicana (REFIDOMSA).

El mercado de valores dominicano tiene casi 19 años regulado – sin que, a la fecha, se hayan colocado ni transado acciones.

Sacar a bolsa parte de las acciones de Punta Catalina podría ser un espaldarazo a la reforma del mercado de valores, realizada en 2017 a través de la Ley del Mercado de Valores núm. 249-17 (la “LMV”). Aunque parte importante de los reglamentos de la LMV se están elaborando, la salida a bolsa de Punta Catalina podría ayudar a motivar su finalización.

De hecho, los reglamentos no son imprescindibles, ya que la LMV contempla varios mecanismos que se pueden gatillar para cotizar expeditamente las acciones de Punta Catalina.

De realizarse, esta sería la primera emisión de acciones en la República Dominicana, sentando un precedente para otros potenciales emisores del sector privado.

Además, permitiría que el proceso de colocación se realicé con intermediarios de valores locales, en vez de que bancos de inversión extranjeros se lleven la tajada de cualquier colocación privada.

Cotizar parte de las acciones también podría ayudar a democratizar el capital de este proyecto. Dar la oportunidad a que firmas, pequeños inversionistas e inversionistas institucionales locales pasen a ser copropietarios de un proyecto de esta envergadura. Si las proyecciones se cumplen, habrá posibilidad de redituar estas inversiones en un futuro a través de pagos de dividendos y ganancias de capital. Aunque con esto no estoy diciendo que serían acciones rentables ni pronosticando acerca su rendimiento.

Más que nada, el mensaje más contundente sería uno de transparencia y de coherencia. La mejor manera de demostrar seguridad en el desarrollo robusto del mercado de valores dominicano es con acciones – literalmente, acciones en este caso – más que con palabras. También disiparía dudas respecto del proyecto en sí, dándole mayor prestigio, credibilidad y sometiéndose al escrutinio público.

Otro punto a favor para el oficialismo sería atribuirse el mérito de causar la primera salida a bolsa con acciones en la República Dominicana.

A pesar de estos argumentos a favor, cualquier decisión necesita tomar en cuenta los potenciales riesgos y las alternativas. Existen buenas razones por las cuáles podría convenir más vender las acciones de Punta Catalina de manera privada. Por ejemplo, podría ser más deseable recibir un influjo de divisas por la venta de las acciones, que captar recursos localmente.

Cuando planteé la discusión en Twitter, algunos usuarios me indicaron que otros factores como la transparencia, la falta de un PPA (Power Purchase Agreement), y la etapa embrionaria en la que se encuentra Punta Catalina, podrían ser factores que limiten una posible salida a bolsa.

Cualquiera que sea la decisión que tomen las autoridades, vale la pena discutir esta posibilidad. Para continuar desarrollando el mercado de valores dominicano, la oferta pública de acciones sigue siendo el hito pendiente.

Manual para inventarse un presupuesto anual del Poder Judicial y de la Defensa Pública

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¿Cómo se determinan las asignaciones presupuestarias del Poder Judicial y las demás instituciones de seguridad y justicia? Esta pregunta amerita una reflexión. Cualquiera pensaría que los ejercicios presupuestarios anuales de las instituciones que conforman el sistema de justicia se realizan atendiendo a las necesidades y los proyectos programáticos de cada una.

Es decir, que se identifican las necesidades institucionales – y a partir de ahí se agregan en un presupuesto nacional (el “PGE”).

Sin embargo, un simple análisis de los presupuestos asignados al Poder Judicial y la Oficina Nacional de la Defensa Pública (“ONDP”), muestra una realidad distinta.

Las asignaciones presupuestarias están desasociadas con los montos solicitados por el Poder Judicial y la ONDP. Esto independientemente de que no se cumplen las asignaciones legalmente establecidas, como he explicado en otros artículos.

En economía, esto se conoce como un problema de información. En este caso, entre entidades públicas.

El Poder Judicial tiene información de mejor calidad sobre sus propias necesidades presupuestarias, que el gobierno central y el Congreso Nacional. Sin embargo, siempre ocurre que el Poder Judicial – y las demás instituciones de justicia – piden los recursos que necesitan, y se les asigna un monto que no toma en cuenta dichas necesidades. Es decir, se les asignan recursos descontados, que dependen más de las asignaciones presupuestarias pasadas (path dependence), que de las necesidades del momento.

El resultado es lo que el fenecido profesor analista económico español, Santos Pastor-Prieto (Análisis Económico de la Justicia y Reforma Judicial, Tirant lo Blanch, 2016)denominó los “jinetes del apocalipsis judicial”: “lentitud, costes, ineficacia e imprevisibilidad”.

Es decir, un presupuesto que no está en sintonía con la realidad del sistema de justicia dominicano. Con factores como: niveles de criminalidad, carga de trabajo, niveles de congestión de los tribunales, condición de las edificaciones y locales (incluyendo tribunales), capacidad y estado de los centros penitenciarios, recursos necesarios para garantizar asistencia a las audiencias, gestión de recursos humanos, etc.

Un presupuesto insuficiente a las instituciones de justicia es un ingrediente del estado del sistema penal judicial y del clima de violencia e inseguridad que nos arropa.

Una justicia – que no es ciega, sino miope y están en quiebra.

¿Por qué digo esto?

Solo hay que examinar las asignaciones presupuestarias de los últimos años para darse cuenta. Las partidas anuales a menudo son exactamente iguales (nominalmente) que las del año antecedente. De hecho, desde el PGE del año 2011 coinciden los últimos seis dígitos de todos los presupuestos asignados al Poder Judicial. Desde 2014 – coinciden los siete dígitos desde la unidad hasta la unidad del millón.

Esto no es una coincidencia cósmica, como cuando se toca el disco Dark Side of the Moonde Pink Floyd, mientras se ve la película El Mago de Oz(1936, Metro-Goldwyn-Mayer).

Es simplemente una programación presupuestaria discrecional.

La Tabla 1 lo demuestra. Algunos presupuestos consecutivos del Poder Judicial mantienen las mismas asignaciones nominales presupuestarias (por ej., 2011 y 2012, y 2014 y 2015). Esto implica que, cuando se toma en cuenta la inflación, la segunda asignación nominal consecutiva rinde menos que la del año anterior. Esto porque los precios suben y la asignación se mantiene igual.

Los auxiliares de la justicia recibieron el impacto financiero de estas decisiones presupuestarias. Básicamente, el gobierno central se estaba financiando a expensas de estos actores: jueces, alguaciles, servidores judiciales, etc.

 

Tabla 1. Asignaciones  Presupuestarias del Poder Judicial 2011-2019

Fuente: DIGEPRES

AÑO

Monto Asignado (DOP) Diferencia nominal año anterior (DOP) Diferencia

porcentual

respecto año anterior (%)

2011 3,657,202,828
2012 3,657,202,828 0 0.00%
2013 4,497,202,828 840,000,000 22.97%
2014 5,122,202,828 625,000,000 13.90%
2015 5,122,202,828 0 0.00%
2016 6,022,202,828 900,000,000 17.57%
2017 6,872,202,828 850,000,000 14.11%
2018 7,422,202,828 550,000,000 8.00%
2019 8,052,202,828 630,000,000

8.49%

 

Curiosamente, lo mismo ocurre con la Oficina Nacional de la Defensa Pública (“ONDP”), como evidencia la Tabla 2.

 

Tabla 2. Asignaciones  Presupuestarias de la ONDP 2010-2018

Fuente: DIGEPRES

AÑO

Monto Asignado (DOP) Diferencia nominal año anterior (DOP) Diferencia porcentual respecto año anterior (DOP)
2010 240,559,179
2011 240,559,179 0 0%
2012 240,559,179 0 0%
2013 290,559,179 50,000,000 20.78%
2014 315,559,179 25,000,000 8.60%
2015 415,559,179 100,000,000 31.69%
2016 415,559,179 0 0%
2017 465,559,179 50,000,000 12.03%
2018 545,559,179 80,000,000 17.18%
2019 545,559,179 0

0%

Estos datos evidencian varios puntos.

En primer lugar, las asignaciones de fondos al Poder Judicial y la ONDP no parecen provenir de ejercicios presupuestarios construidos en base a objetivos institucionales programáticos sugeridos por las propias instituciones (“Bottom up”). Esto, a pesar de que la Dirección General de Presupuesto (DIGEPRES) comunica que esta es la forma como se elabora el PGE.

Si se hace un ejercicio presupuestario adecuado resultaría improbable que las asignaciones anuales tengan los mismos 6 o 7 últimos dígitos.

Esto podría explicar la ruptura que existe entre la realidad de la carga de trabajo, la criminalidad, la litigiosidad, las condiciones del sistema judicial de la República Dominicana, y las asignaciones presupuestarias que se asignan anualmente.

En segundo lugar, parecería que – al menos al Poder Judicial y la ONDP – en cada presupuesto anual se le asigna un aumento discrecional. Siempre una cantidad discreta (redonda). En otras palabras, algunos años se le asigna x cantidad de millones más. Es decir, que se determina un aumento específico: “este año te tocan tantos millones más”.

La excepción parecería ser alrededor de los certámenes electorales, cuando se les asigna la misma cantidad del año inmediatamente anterior.

Así que aquí lo tienen. Un manual sobre cómo sacar de un sombrero las asignaciones presupuestarias anuales del Poder Judicial y de la ONDP.

 

 

 

La Desilusión del Juez de Carrera

¿La selección preferente de personas que no son jueces de carrera a las altas cortes de la República Dominicana desalienta a los jueces de carrera? Esta es una pregunta importante de cara a la actual convocatoria del Consejo Nacional de la Magistratura (“CNM”), para elegir a cuatro (4) jueces del Tribunal Constitucional dominicano (“TCRD”).

La convocatoria del CNM reabre un debate recurrente respecto de la composición de las altas cortes.

Uno de los puntos más debatidos es si los jueces de las altas cortes deben venir de la carrera judicial – o si, por el contrario, se debe dejar su elección a la discrecionalidad política, permitiendo la nominación y el nombramiento de actores con trayectoria proselitista, de abogados provenientes del ejercicio profesional, y de miembros del Ministerio Público (en lo adelante, los “candidatos externos”).

Dos artículos recientes de los destacados profesores constitucionalistas, Nassef Perdomo (La composición de las altas cortes, El Día, 3 de octubre de 2018) y Eduardo Jorge Prats (La evaluación de los jueces es política, Acento Diario, 5 de octubre de 2018), han tratado el tema. Ambos concluyen que la selección de los jueces de las altas cortes no debe ser un proceso apolítico.

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Además de académicos cabales, Perdomo y Jorge Prats son abogados en ejercicio. Posteriormente a sus declaraciones, fueron nominados al TCRD, ambos declinando sus aspiraciones – a pesar de que cuentan con méritos suficientes para integrar cualquier alta corte.

Si bien es cierto que las elecciones de jueces de altas cortes son procesos discrecionales y políticos, hay que reflexionar en torno a sus consecuencias. Porque las decisiones no se hacen en un vacío y tienen efectos secundarios – deseados e indeseados.

Una posible consecuencia de estos procesos, y de la prelación que se les otorga a los candidatos externos, es la desilusión de los jueces de carrera, que parecen tener menor probabilidades de acceder al pináculo de la carrera judicial.

Esta hipótesis se puede enmarcar y examinar a través de la perspectiva del análisis económico del derecho (AED), basado sobre la teoría de elección racional.

Jueces Racionales

A pesar de lo que opinan muchos idealistas, los jueces no son “sacerdotes”, en el sentido de que asumen su vocación “tomando votos de pobreza”. Ciertamente, ser juez conlleva muchas responsabilidades y sacrificios. Pero, según el AED, los jueces son maximizadores racionales de utilidad, tal y como postuló el exjuez Richard Posner en su artículo titulado: “What Do Judges and Justices Maximize?”(1993).

Si bien ningún abogado ingresa a la carrera judicial con la idea de hacerse rico en el corto o mediano plazo (exceptuando la corrupción), se puede afirmar que los jueces buscan maximizar racionalmente una serie de variables que pueden estar dentro de su función de utilidad, incluyendo: conocimiento y curiosidad intelectual, ingresos, plasmar su impronta ideológica sobre la sociedad, servicio público, prestigio, estabilidad laboral, independencia, ocio (tiempo libre), ingresos y estabilidad económica, y también la expectativa de escalar el escalafón judicial hasta alcanzar su cúspide – lo cual maximiza todas las antedichas variables. (Ver R. Posner, Economic Analysis of Law, Aspen 2007, págs. 569-573).

Bajo esta óptica, la politización de los procesos de selección de jueces tiene un impacto directo sobre la función de utilidad de los jueces mediante la reducción de la probabilidad de promoción en la carrera judicial, e indirecto a través de las demás variables citadas anteriormente.

Un juez de carrera, que está llamado a ser probo, independiente y políticamente neutral, estaría en desventaja frente a los candidatos externos, que no tienen tales restricciones. Los jueces de carrera forjan su reputación impartiendo justicia – y de manera secundaria, a través de la academia y la docencia. Mientras que los candidatos externos, pueden dedicarse a actividades profesionales y políticas. Es decir, a la consecución de actividades que coadyuven a maximizar su probabilidad de futura nominación y selección por parte del CNM.

A menudo, los jueces de carrera ven cómo los candidatos externos a las altas cortes les avanzan a saltos por encima (leapfrogging), a pesar de muchas veces no contar con las condiciones necesarias para desempeñar estas posiciones. Por ejemplo, la matricula actual del Tribunal Constitucional de la República Dominicana sólo tiene 2 jueces que provienen de la carrera judicial. Es decir, que por cada seis jueces del TCRD, uno proviene de la carrera judicial (ver infografía).

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Esta realidad tiene consecuencias. La más aparente es la deserción de los jueces de carrera, producto de las pocas expectativas de promoción profesional que tienen dentro de los peldaños más altos de la carrera judicial. La salida de un juez de la carrera judicial es socialmente costosa, porque los jueces son recursos humanos altamente especializados – con alto costo de reposición. Además del costo económico que conlleva configurar un juez (formación en la Escuela Nacional de la Judicatura, y posterior entrenamiento técnico).

Otras consecuencias podrían incluir la desmotivación laboral (reducción del desempeño). Los jueces desmotivados y pobremente remunerados tendrán mayores incentivos de abandonar la carrera judicial o de sucumbir a la corrupción. También tendrán menor entusiasmo para desempeñar sus funciones de manera productiva. Las limitaciones económicas podrían motivar a los jueces a sobrecargarse con actividades académicas, como mecanismo de generar más ingresos. Esto implica un intercambio (trade-off) entre su quehacer judicial, sus obligaciones académicas y su tiempo de ocio (que incluye descanso, vida familiar, preparación, entretenimiento, etc.). Todo esto opera en detrimento del óptimo desempeño de los jueces.

¿CUÁNDO SE JUSTIFICA UNA INTERVENCIÓN REGULADORA DEL ESTADO?

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La palabra regulación está en boca de todos. Muchas noticias y proyectos normativos recientes hablan sobre la necesidad de regulartal o cual cosa. Algunos ejemplos de esto incluyen regular el ejercicio de la abogacía, el uniforme de las empleadas domésticas, a los economistas, el agua, las armas de fuego, las causales del aborto, las primarias de los partidos políticos – hasta la cantidad de hombres que pueden transitar en una motocicleta. En fin, existe una plétora de situaciones que algunos opinan que el Estado debe intervenir para regular.

En la República Dominicana, las reformas económicas estructurales que iniciaron en la década de los 90 y 00 nos legaron el Estado regulatorio, caracterizado por un andamiaje normativo multidimensional y complejo que los agentes económicos tienen que navegar.

La sobreabundancia regulatoria también trae consigo la regulación de disparates – y los disparates regulatorios. Esto preocupa, porque en vez de dedicarse a sus funciones esenciales, el Estado termina interviniendo temerariamente para regular distintas actividades que no le corresponde regular. El resultado es que a menudo el Estado regula mal.

Estas intervenciones son costosas. Desvían recursos que se necesitan para financiar otros objetivos del Estado – como salud, educación, justicia, seguridad ciudadana, etc. Vale recordar que gran parte del presupuesto anual del Estado se financia con deuda. Por lo que las actuaciones regulatorias frívolas representan un alto costo de oportunidad – pero también se realizan a crédito.

Las intervenciones regulatorias tampoco son una panacea. De hecho, como medicina, a veces la regulación no surte efectos. Resultan ser un placebo costoso que no cura los males que tenía como objetivo corregir.

Otras veces, las regulaciones surten efectos – pero insuficientes. Ningún paciente quiere que le curen mediaenfermedad terminal. Tampoco que traten de curarle una gripe, y que el medicamento le deje ciego. Lo mismo pasa cuando se regula – y en vez de corregir un problema público, se generan consecuencias indeseadas no previstas. Por eso, muchas veces el óptimo social es que el Estado haga nada.

Toda regulación debe estar basada en un análisis previo de costo-beneficio. Pero también se debe monitorear sus resultados para calibrar cualquier efecto no deseado imprevisto. Las regulaciones no nacen infalibles. Tampoco tiene vocación perpetua.

Sin embargo, muchos proyectos legislativos carecen de un fundamento o criterio económico sobre por qué resulta necesario regular una actividad. De hecho, una gran parte de las leyes y regulaciones que se implementan en la República Dominicana, carecen de un estudio previo de impacto regulatorio. En fin, el quehacer regulatorio es ubicuo, pero está plagado de arbitrariedad, complejidad, trasplantes jurídicos y razonamientos carentes de toda base científica o técnica.

Lo anterior resalta la necesidad de preguntarse ¿por qué el Estado debe regular? Esta pregunta se contestará en varios artículos. Este se limitará a introducir los llamados fallos del mercado bajo la teoría económica neoclásica (partiendo del supuesto de racionalidad). Estos fallos se explicarán con mayor nivel de detalle en artículos subsiguientes.

Según la Economía Neoclásica, el Análisis Económico del Derecho y la Teoría de la Regulación Económica, el Estado debe intervenir a regular cuando existen fallas – o enfermedades, en el lenguaje de Thomas Lambert (How to Regulate: A Guide for Policymakers, 2017)– que justifiquen dicha intervención. Estas enfermedades del mercado son: (1) los problemas de competencia (monopolios, duopolios, oligopólicos, etc.), las externalidades positivas y negativas, los bienes públicos y recursos comunes, y los problemas severos de información asimétrica (y sus problemas asociados de riesgo moral, costos de agencia y selección adversa). El Prof. Anthony Ogus, en su tratado fundamental sobre regulación económica (Regulation: Legal Form and Economic Theory, 1994), también añade los shocksmacroeconómicos – que son eventos inesperados, como los terremotos o los huracanes, que tienen un impacto económico adverso.

En una entrega futura sumaré al análisis los fallos conductuales de la Economía del Comportamiento (Behavioral Economics). Pero primero enfocaremos las enfermedades y problemas económicos clásicos.

La presencia de los referidos fallos justifica – pero no ordena – la intervención reguladora del Estado. De la literatura económica y de la experiencia de implementación de políticas públicas  de otros países, tenemos a nuestra disposición una serie de herramientas para combatir todos los referidos problemas económicos. Regular por regular – o peor aún, dar palos de ciego – es sumamente peligroso e inaceptable. Esto porque cualquier intervención reguladora puede tener consecuencias indeseadas – incluso hasta en sentido opuesto – a los efectos originalmente buscados por la regulación.

Para regular inteligentemente y bienhay que tomar en cuenta esto. De lo contrario, se está experimentando con el bienestar de la sociedad.

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