Cálculo de daños: incapacidades y muertes

¿Cómo los jueces dominicanos calculan los daños civiles que causan incapacidades físicas o muertes según la normativa local? ¿Cuáles principios jurídicos aplican en esos casos?

Cuando producto de un accidente o de una catástrofe alguna persona queda incapacitada o pierde la vida hay que cuantificar los daños compensables para la indemnización que corresponde. Además, se generan daños no pecuniarios (intangibles o hedónicos) que son difíciles de calcular.

La ausencia de lineamientos y parámetros para calcular daños civiles es uno de los principales retos que enfrenta el Poder Judicial de la República Dominicana. Este desafío afecta a jueces, abogados, víctimas – pero también a la sociedad en general.

Por su lado, los jueces están como adivinos con una bola de cristal tratando de valorar daños y perjuicios.

Figura  1. Imagen de un juez dominicano calculando daños

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Como explica el exmagistrado Jorge Subero Isa en su obra fundamental Tratado Práctico de Responsabilidad Civil (2018), los jueces determinan y aprecian el perjuicio. La jurisprudencia dominicana establece que los jueces son soberanos de evaluar el daño.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia (SCJ) ejerce el control de calidad de estas estimaciones a través de la casación. Si la SCJ estima que una evaluación de daños no se ha hecho correctamente, se refiere a una desnaturalización.

Según la jurisprudencia, las indemnizaciones deben corresponderse con el daño causado. Estas deben ser razonables y proporcionales. Las indemnizaciones son razonables cuando se relacionan con la magnitud de la falta. Mientras que son proporcionales con relación a la dimensión del daño. Estos son los lineamientos básicos que la jurisprudencia le ha dado a los jueces para calcular daños.

Imagínese que en un examen a usted le enseñen una foto de un accidente de tránsito entre dos vehículos y le pidan que calcule los daños causados, dejándole como parámetros únicamente los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Además de una tarea difícil, sería un ejercicio especulativo.

La jurisprudencia sólo ha dotado a los jueces de criterios cualitativos y poco específicos, cuando la cuantificación de daños requiere de criterios cuantitativos y específicos. Los jueces quedan autorizados a cuantificar indemnizaciones discrecionalmente y con pocos criterios. No tienen compás ni herramientas para hacer este trabajo correctamente. Mucho menos para hacerlo de forma consistente y con base científica.

Los criterios y las herramientas cuantitativas que los jueces necesitan las suplen dos disciplinas: la Economía Forense y el Análisis Económico del Derecho.

La Economía Forense aplica teorías, métodos y fórmulas de cálculo para los daños y perjuicios civiles (Frank D. Tinari, Forensic Economics, 2016). Esta disciplina se ha desarrollado con mucho éxito en distintas jurisdicciones. En Estados Unidos, se estableció la National Association of Forensic Economics (NAFE) en 1987, reuniendo a expertos y peritos con conocimientos para calcular daños a solicitud de tribunales o de partes interesadas.

Por su lado, el Análisis Económico del Derecho (AED) aplica las herramientas y los métodos de la Microeconomía para estudiar las leyes y sus consecuencias. Desde sus inicios el AED ha estado interesado en examinar la Responsabilidad Civil (Torts) como una de sus áreas de enfoque principal.

Pocos meses después de la publicación del artículo fundamental de Ronald Coase, titulado The Problem of Social Cost (“El problema del costo social” – 1960), el magistrado Guido Calabresi, otro de los fundadores del AED, publicó su ensayo sobre Responsabilidad Civil titulado “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts” (Yale Law Journal, 1961).

Del AED conocemos cuáles son algunos de los problemas sociales que justifican el Derecho de Daños. Antaño se consideraba que el sistema de Responsabilidad Civil existía para mantener el orden social (evitando la venganza privada), y también para compensar los daños. Como expresa el profesor de la Universidad de Harvard, Steven Shavell (1987), el desarrollo del mercado de seguros cuestiona si efectivamente la Responsabilidad Civil se justifica para compensar daños.

Del AED surgen otros problemas sociales importantes del sistema de compensación de daños civiles, como evitar la sobrecompensación o infracompensación de daños, minimizar el costo social de los accidentes, inducir los niveles socialmente deseables de inversión en precaución (cuidado) y producción de riesgos (actividad) y gestionar el costo administrativo de mantener el sistema de compensación de daños (litigiosidad).

En una próxima entrega discutiré con mayor detalle cuáles normas existen dentro del ordenamiento jurídico, que podrían guiar a los jueces a cuantificar daños por muertes o discapacidades (perjuicios corporales). También compartiré algunos avances doctrinales y legislativos comparados para auxiliar a calcular daños civiles y estimar el costo estadístico de la vida con fin regulatorio.

¿Se deben desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento?

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¿Desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento podría ayudar a reducir la mora y la congestión judicial en la República Dominicana? Este análisis busca iniciar una discusión al respecto. La hipótesis es que – manteniendo las demás variables constantes – la desjudicialización de los divorcios por mutuo consentimiento, complementada con reformas a las leyes de divorcio y del régimen de la publicidad del registro civil podría liberar hasta un 10% de la entrada de asuntos al sistema judicial civil.

Esto permitiría reducir la congestión y la mora a través de dos válvulas específicas: primero, reduciendo la entrada de asuntos al sistema. Segundo, liberando más tiempo y recursos para afrontar la pendencia civil existente.

Este análisis se divide en cuatro secciones. La primera sección plantea la problemática que se pretende solucionar con la propuesta: combatir la congestión y la mora judicial. La segunda sección analiza sucintamente el marco legal del divorcio en la República Dominicana explicando por qué no funciona. La tercera sección presenta estadísticas que evidencian que la cantidad de divorcios ha ido en aumento en los últimos años, situación que se refleja también en los tribunales. La cuarta sección plantea las razones por las cuales podría ser más conveniente mantener la judicialización de los divorcios por mutuo consentimiento.

1.   Congestión y mora

La congestión y la mora son uno de los jinetes del apocalipsis judicial dominicano. Eso de “tarde, pero seguro” no aplica para el sistema de justicia. Es un lugar común hablar de que “una justicia retardada es una justicia denegada”. Pero una justicia retrasada también es costosa.

La congestión y la mora son dos caras de una misma moneda. Cuando en un tribunal entran más asuntos que los que salen, se crea congestión o pendencia. La congestión esclerotiza el buen funcionamiento de un tribunal. Entorpece la salida de asuntos. Si se mantiene el ritmo resolutivo por debajo de un 100%, se acumulan los expedientes.

Lo que decía Ulises Heureaux (Lilís), de la deuda pública, aplica a la resolución de casos judiciales: “los casos viejos no se fallan, y los nuevos se dejan envejecer”.

La congestión afecta todo el sistema de justicia. La contracción de la productividad judicial dominicana es particularmente severa en la cúspide – en la Suprema Corte de Justicia (SCJ). Según estimados, tan sólo la Sala Civil de la SCJ, existen miles de expedientes pendientes de fallo.

Combatir efectivamente la mora y la congestión judicial requiere de una combinación de técnicas que ataquen los casos pendientes y prevengan los casos futuros. Desjudicializar asuntos hoy podría ayudar a reducir la congestión de mañana.

2.   Leyes vetustas

En la República Dominicana el divorcio está regulado por ley 1306-BIS de 1937 y sus modificaciones (leyes núm. 2669 de 1950 y núm. 3932 de 1954). Estos bloques legislativos anticuados se apoyan principalmente en las disposiciones del Código Civil dominicano y la Ley 659 de 1944 sobre actos del estado civil. Existe también la Ley núm. 142 de 1971 que creó un régimen de divorcio exprés o al vapor, pero que aplica para algunos casos específicos solamente.

La referida ley de divorcio 1306-BIS contempla dos procedimientos para divorciarse. Estos son: (1) el divorcio por causa determinada, y (2) el divorcio por mutuo consentimiento. Ambos procesos son judiciales. Es decir, requieren de una demanda formal ante los tribunales competentes de primera instancia.

Esto implica que la sociedad dominicana del año 2020 está viviendo con las leyes del estado civil y de divorcio de mediados del siglo pasado. Este es el primer problema. El segundo problema es que ambos procesos requieren de la intervención judicial. Es necesario examinar modificar este marco normativo para evaluar si conviene desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento.

Esta propuesta no es una panacea. Contiene riesgos y consecuencias que deben ser ponderadas cuidadosamente, para evitar que se vulneren los derechos de ciertos grupos. Sin embargo, antes de discutir las implicaciones de políticas públicas, es importante echarles un vistazo a las estadísticas sobre matrimonios y divorcios para comprender mejor la realidad social dominicana actual.

3.   Los divorcios van en aumento

Para el año 2018, la entrada de casos de divorcio por mutuo consentimiento representaba aproximadamente un 10.02% del total de entradas de asuntos civiles al sistema judicial. Es decir, que de 1 de cada 10 asuntos que entraban al sistema era un divorcio por mutuo consentimiento (Ver Figura 1).

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En algunos Departamentos Judiciales, la proporción era mayor, como muestra la Figura 2. Por ejemplo, en 2018 la entrada de divorcios por mutuo consentimiento representó el 14.10% de todos los casos civiles del Distrito Nacional, un 15.14% de la entrada de asuntos en el departamento judicial de Santiago, y un 9.57 % del departamento de Barahona, según los datos disponibles.

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La Figura 3 presenta la cantidad total anual de divorcios registrados en la República Dominicana entre 2001 y 2018. Se aprecia que, en términos absolutos, la cifra ha ido en aumento. Por ejemplo, entre 2001 y 2018 la cantidad total anual de divorcios registrados experimentó un aumento de 93.21%, pasando de 12,821 divorcios registrados en 2001 a 24,772 divorcios registrados en 2018.

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Si se toma en cuenta la tasa bruta anual de divorcios en función de la población dominicana, se aprecia que también ha ido en aumento desde 2001. Para el año 2018, la tasa bruta de divorcios alcanzó su máximo nivel de 2.41 divorcios por cada 1,000 habitantes. Un aumento de 59.60% comparado con su nivel en el año 2001. (Ver Figura 4).

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Mientras que, si se toma el cociente entre el total anual de divorcios registrados y el total anual de matrimonios registrados, se puede apreciar que pasó de un 34.40% en 2001 a un 49.49% en 2018. Esto significa que mientras que en 2001 por cada divorcio se registraban tres matrimonios, para 2018 por cada divorcio se registraron casi dos matrimonios. Es decir, que los divorcios han ido en aumento respecto de la cantidad de matrimonios registrados.

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¿Pero cuál de los dos procedimientos contemplados por la ley prima en los divorcios que se registran anualmente? Si se analizan las cifras entre los años 2001-2018, se aprecia que hasta el año 2004, los divorcios por causa determinada (incompatibilidad de caracteres en las estadísticas), representaban la mayor proporción porcentual –rondando un 60% de total de divorcios registrados. Sin embargo, a partir del año 2005 esta composición cambia y los divorcios por mutuo consentimiento se volvieron más comunes, promediando un 55.75% de todos los divorcios entre 2006 y 2018, como refleja la Figura 6.

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Esto sugiere que, a pesar de hacerse más comunes, los divorcios se han tornado menos litigiosos – incluso sin tomar en cuenta que los divorcios por mutuo consentimiento sólo están permitidos para personas que tienen entre 2 y 30 años de casados.

A todo lo anterior se suma que, a nivel de estado civil, la composición de la sociedad ha cambiado. Es decir, que los dominicanos optan cada vez menos por casarse. Esto se refleja, por ejemplo, en los cambios de la distribución del estado conyugal de la población mayor de 20 años en los años 2002 y 2010. La cantidad de personas casadas se redujo de un 26.87% en 2002 a un 20.27% en 2010, como refleja la Figura 7.

Esto quiere decir que para 2001, aproximadamente uno de cada cuatro dominicanos mayores de 20 años estaba casado. Para 2010 la cifra se redujo a uno de cada cinco. Aunque la proporción de divorciados no varió considerablemente entre dicho período, si hubo un cambio en la proporción de personas separadas de una unión libre. (Ver Figura 7). 

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Estos datos sugieren que a pesar de que los dominicanos se casan cada vez menos, los divorcios siguen ocupando el tiempo de los tribunales.

4.   Implicaciones de políticas públicas

 Desjudicializar los divorcios por mutuo consentimiento no es una panacea contra la mora. Existen razones importantes para requerir que los procesos de divorcios por mutuo consentimiento se realicen en sede judicial.

En primer lugar, está la protección de las partes más débiles ante lo que se podría percibir como una relación asimétrica de poder, riquezas o posibilidades. Ciertamente, esta era la situación de las mujeres cuando se promulgó la Ley de divorcio en 1937. Ese año las dominicanas todavía no tenían ni siquiera derecho a votar (el sufragio femenino se aprobó en 1942).

Aunque a nivel contemporáneo no se justifica una presunción de asimetría en detrimento de las mujeres, si puede existir una parte menos aventajada en un matrimonio. Mantener la judicialización buscaría proteger a esa parte.

Otro argumento es que aún en los divorcios por mutuo consentimiento, cuando los esposos se casan bajo el régimen de comunidad de bienes existe un patrimonio común – con activos y pasivos – que deben ser identificados y divididos entre los esposos. Esto implica la existencia de acreedores comunes. También está el tema de la guarda y la pensión alimentaria de los hijos (si los hay), que pueden ser menores de edad. Estos factores son importantes y no deben menospreciarse al momento de considerar la desjudicialización de estos divorcios.

Un tercer motivo para mantener judicializado el divorcio por mutuo consentimiento es para evitar divorcios furtivos o secretos, en los que un cónyuge se divorcia, fraudulentamente, sin que el otro se entere. Este es un problema que ha ocurrido en el pasado. Pero no debe ser un motivo para no considerar una reforma que beneficie la descongestión judicial. Simplemente, requiere de políticas que permitan evitar que pase.

La problemática de los divorcios furtivos es menos una debilidad del sistema de justicia que una deficiencia institucional del registro del estado civil que mantenemos. A pesar de que hoy día contamos con tecnología poderosa, el registro civil y su régimen de publicidad sigue pensado y funcionando como un sistema de escritura pública, ideado para una sociedad rural francesa decimonónica.

Cuando las personas deciden casarse no acuden a un tribunal de primera instancia para que oficialice la ceremonia. Al momento de casarse, pueden tener hijos (comunes o no), tienen activos y deudas. Así que no se justifica que para poner fin al matrimonio obligatoriamente deba intervenir un juez.

Sin embargo, los citados argumentos a favor y en contra de la desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento deben de evaluarse en función a su beneficio social neto. Por ende, cualquier provecho que podría generar la desjudicialización del divorcio por mutuo consentimiento debe ir acompañado de una reforma integral de la manera como las partes solicitan el divorcio, participan en un acuerdo que preserve sus mejores intereses y se enteren del resultado de la solicitud.

Sludges: el fango burocrático

 

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Según la economía del comportamiento, a menudo las personas caemos presa de nuestras limitaciones cognitivas, de interés propio o de fuerza de voluntad. Esto implica que otros agentes económicos pueden tratar de explotar estas limitaciones en detrimento de nuestros mejores intereses. ¿Qué ocurre cuando los empujoncitos o nudges se hacen con objetivos malintencionados – en vez de para bien?

El premio Nobel de Economía (2017), profesor Richard Thaler, ha bautizado estos nudges malignos como sludges – empujoncitos malintencionados o enlodamiento burocrático. Según el profesor Thaler esto ocurre cuando se le dificulta o se le enloda un curso de acción provechoso a un agente económico para disuadirlo.

En buen dominicano, los sludges ocurren cuando “nos la ponen en China” entorpeciendo que tomemos una decisión que nos favorezca o dificultando el ejercicio de un derecho o una prerrogativa. Los sludges pueden venir del Estado o de agentes económicos privados.

Un ejemplo de sludges digitales que se utilizan en los servicios en línea son los llamados  patrones oscuros o dark patterns. Todos los hemos experimentado. Ocurren cuando las firmas que proveen servicios en línea traban ciertas acciones, como el cierre de una cuenta, las devoluciones de productos o cancelaciones de suscripciones de aplicaciones móviles. Estos patrones oscuros suceden en las listas de distribución de correos electrónicos (mailing lists), en las redes sociales, tiendas de aplicaciones móviles y plataformas de comercio electrónico.

Los patrones oscuros son efectivos porque en sus páginas web y sus aplicaciones, las firmas manejan el marco de toma de decisiones (choice architecture). Quien controla el marco de toma de decisiones puede manipular o incidir en las decisiones, creando entradas fáciles y salidas laberínticas.

El Estado también puede crear fango burocrático para dificultar que la gente acceda a créditos fiscales, reclame reembolsos o se inscriba en programas de subsidios o beneficios. Uno esperaría este tipo de triquiñuelas de los agentes privados. Pero no del Estado. Al Estado no le luce enlodarnos la vida. Pero a menudo lo hace.

Esto es exactamente lo que ocurre, por ejemplo, con el cobro automático y el fastidioso procedimiento de reembolso de la tarjeta de turistas a los dominicanos que compran boletos aéreos en línea o desde el extranjero. Las autoridades fiscales se apoyan en la burocracia, el papeleo y la tramitomanía para disuadir que los dominicanos con derecho a reembolso se tomen la molestia de solicitarlo. (Ver también Germania Montás, Tarjeta de Turista: ¿quiénes ganan y quiénes pierden con la nueva modalidad de cobro?, Argentarium, junio de 2019).

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Según una reflexión reciente del jurista Cass Sunstein, profesor de la Universidad de Harvard y antiguo zar regulatorio de la administración del expresidente estadounidense Barack Obama, el enlodamiento burocrático equivale a una especie de tributo para la ciudadanía. Grava el tiempo, nuestro recurso más valioso.

Quien ha esperado por la provisión de un servicio estatal durante lo que parecen horas interminables, ha experimentado este gravamen de primera mano.

Según Sunstein, los fangos (sludges) de papeleo impiden en muchos casos que las personas disfruten del ejercicio de sus derechos fundamentales (ver Cass Sunstein, How “Paperwork Sludge” Keeps Americans From Enjoying Fundamental Rights, Pro-Market, 30 de octubre de 2019).

Lo peor del fango regulatorio es que no afecta a todo el mundo de la misma manera. La burocracia excesiva aflige más a los menos afortunados. El fango burocrático entrampa crecidamente a los pobres y a los menos educados. Como escriben los esposos nobeles de Economía (2019) Esther Duflo y Abhijit Banerjee, para los pobres estas trabas implican “vivir en un Estado donde las instituciones no están hechas para ellos” (Poor Economics, 2012).

Esto es lo que Donald Moynihan y Pamela Herd llaman el “costo cognitivo” del cumplimiento regulatorio (Administrative Burden: Policymaking by Other Means. 2018. New York: Russell Sage Foundation). La burocracia pesa más para quienes tienen poco y saben menos.

El costo cognitivo o psicológico de las regulaciones se le debe sumar a su Costo Económico y Social (CES), que según el Consejo Nacional de Competitividad (COMPITE RD), en la República Dominicana, ronda los DOP 197,163 millones. Es decir, aproximadamente 5.46% del PIB (Simplificación de trámites en la República Dominicana, 2019). Esto representa un costo de DOP 19,034.36 por persona – sin contabilizar el costo cognitivo.

Eliminar la burocracia libera tiempo valioso. También genera beneficios adicionales para las personas menos afortunadas. Una unidad de análisis conductual (nudge unit) puede ayudar con esto.

Richard Thaler repite mucho aquella frase que ya le caracteriza: hay que usar los nudges para bien. El Estado debe eliminar los fangos regulatorios (sludges) y los trámites que sólo sirven para fastidiar a la gente. Sólo así crearemos instituciones diseñadas para todos.

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