Absurdos Regulatorios: Prohibir la Hookah

man lying on bed
Photo by Artem Bali on Pexels.com

Si los legisladores y reguladores se empeñan en seguir regulando cosas absurdas, los absurdos regulatorios seguirán a la orden del día. No habrá Plan de Mejora Regulatoria que de la talla.

En la República Dominicana, hay dos casos recientes emblemáticos de estudio: la Ley que Prohíbe el uso de la Hookah; y la Ley del Colegio de Abogados. En este artículo me referiré a la primera, mientras que dedicaré una futura entrega a la Ley del Colegio de Abogados.

Antes que nada, debo dejar claro que este artículo no es una apología por la hookaho shisha – una pipa de agua que proviene del oriente, y a la cual se le dan usos cuestionables en algunos tugurios del país. Sin embargo, uno debe preguntarse: ¿cuál es el razonamiento subyacente para dedicar recursos y tiempo con el objetivo de prohibir el uso público y privado de la hookah?

En muchos países asiáticos y del norte de África, fumar hookah es culturalmente aceptado. Este es el caso, por ejemplo, de Turquía, Israel, Líbano, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Catar, Omán, Pakistán, Marruecos, Argelia, entre otros. Algunos de estos países, producto de la influencia religiosa, tienen reglas sumamente estrictas respecto de otras actividades, como el consumo de drogas y de bebidas alcohólicas. Sin embargo, la hookah está permitida – y su uso no está regulado. Lo mismo ocurre en otros lugares de Europa y Asia, donde es común encontrar Shisha Bars, lugares donde la gente disfruta de fumar tabaco saborizado con las shishas.

Sin embargo, en el caso dominicano, el Congreso Nacional encontró que – entre todos los problemas sociales que merecen atención legislativa – de alguna manera, el uso y abuso de la hookah era de interés prioritario para la nación.

gráfica 1-reg

Legislar no es menuda cosa. El Congreso Nacional nos cuesta mucho dinero. Estos recursos se pudieran dedicar a otros objetivos apremiantes. Sólo para el 2019, el Congreso Nacional tiene presupuestado gastos por más de 7,282 millones de pesos (gráfica 1). Esto es un gasto per cápita de casi DOP 703.03 por dominicano (ver gráfica 3).

Gráfica 2-Reg.png

Las gráficas 1 y 2 muestran cómo el presupuesto asignado al Congreso Nacional ha ido en aumento en la última década (aunque ha ido disminuyendo como porcentaje del Presupuesto General del Estado – PGE). Mientras que la gráfica 3 muestra el gasto real per cápita del Poder Legislativo entre 2008-2017.

gráfica 3-reg

¿Vale la pena – y el costo – dedicarle tiempo a la prohibición de la hookah? ¿Cuál fallo del mercado justificaría prohibir su uso?

En un artículo anterior explico cuáles son, según la teoría económica neoclásica, los fallos del mercado que podrían justificar (pero no ordenan) una intervención regulatoria del Estado. Estos son: las externalidades, los problemas de información asimétrica, problemas de competencia, y los bienes públicos. A partir del auge de la economía conductual, a estos fallos se les agregan los llamados “fallos conductuales” o cognitivos de las personas.

En el caso del uso indebido de la hookah, no hay monopolios ni problemas de competencia. Tampoco existe asimetría informativa que afecta a los fumadores. Mucho menos los usuarios se ven afectados por sesgos ni heurísticas a la hora de tomar decisiones.

Los fallos más relacionados son las externalidades y problemas de salud pública (bienes públicos) – que, dicho sea de paso, no afectan específicamente al público, sino al fumador insensato que tiene que ser hospitalizado – o muere – requiriendo de fondos públicos para su atención. Cuando un usuario de hookah utiliza la pipa indebidamente, mezclándola con narcóticos, bebidas alcohólicas u otros químicos, se hace daño a si mismo, e impone costos externos a sus familiares, dependientes, y al sistema de salud pública.

Sin embargo, son riesgos que adultos asumen voluntariamente, como fumar, consumir alcohol, medicamentos o drogas. La hookah tampoco se ha convertido en una epidemia pública, como el caso de los opiáceos en los EE. UU.

La referida ley además argumenta que el usuario: “al compartir la boquilla, está expuesto a la transmisión de enfermedades como: tuberculosis, herpes labial, cáncer de pulmón y la destrucción de los dientes por causa de sarro y otras enfermedades periodontales”.

Ciertamente, algunas de estas enfermedades pueden ocurrir cuando se comparte una botella de cerveza entre amigos, fumando y compartiendo cigarrillos –incluso, a través de besos. ¿Tendríamos que prohibir estas actividades también? En el caso del sarro y las enfermedades periodontales: ¿el Congreso Nacional tiene que dedicarse de manera paternalista, a cuidar las encías de los adultos?

Realmente, ¿todo esto justifica prohibir la hookah? ¿no es más alto el costo externo producido por el consumo de otras sustancias legales, como el alcohol u otros productos de tabaco? ¿no mueren más personas en accidentes de tránsito que por fumar hookah? ¿habría también que prohibir los vehículos de motor?

Es evidente que no se justifica dedicar valioso tiempo ni recursos del Poder Legislativo para prohibir el uso de la hookah. Es más, ni siquiera debería estar dedicándole un artículo a este tema. Pero es que la regulación de cosas absurdas implica desperdicio de recursos para la sociedad.

Esto sin entrar demasiado en que una ley como ésta tiene vocación de ser fútil a la hora de implementarse. Es prohibitivamente costoso monitorear el uso privado de la hookah. Cualquiera en la comodidad de su casa – sea en Casa de Campo, en Santo Domingo, o en Dajabón – puede fumar hookah, sin que el Estado tenga forma de prohibírselo, efectivamente.

Tampoco creo que con los altos niveles de inseguridad que existen en el país, dedicar recursos humanos y financieros para monitorear que la gente no fume hookah, sea algo prioritario, ni constituye un uso eficiente de los agentes policiales y miembros del Ministerio Público.

Hacer cumplir con esta ley será sumamente difícil para el Estado, que verá su credibilidad y su autoridad erosionadas por evacuar – en todos los sentidos de la palabra – absurdos legislativos paternalistas como este.

Como expreso al inicio del artículo, regular cosas absurdas incrementa el acervo de los absurdos regulatorios.

LA EVALUACIÓN DE LOS JUECES DE LA SUPREMA

FN_fotopleno1.jpg

El 10 de enero de 2019, el Consejo Nacional de la Magistratura (“CNM”) inició los trabajos para evaluar a 11 jueces de la Suprema Corte de Justicia(“SCJ”).

El CNM estará aprobando un reglamento de evaluación de los jueces de la SCJ, para sustituir el vagamente redactado e impreciso reglamento de evaluación existente, el Reglamento núm. CNM 2-11, vigente desde 2011.

El reglamento CNM 2-11 es tan malo, que el Frente Amplio de Lucha Popular (FALPO) fácilmente podría utilizarlo (en vez de excremento) para lanzar en futuras protestas.

El problema de elaborar y usar un nuevo reglamento ad hocde evaluación de los jueces de la SCJ, es que es contrario a las reglas del debido proceso. Esto equivale a crear una norma ex post factoy aplicarla retroactivamente, impidiendo que los jueces de la SCJ sean evaluados justamente.

Imagínese ser un estudiante y que el profesor tenga la potestad de examinarlo al final del curso sin haberle indicado – con tiempo suficiente – cuáles criterios y temarios estaría evaluando en el examen.

Los jueces de la SCJ desempeñaron sus funciones bajo el Reglamento núm. CNM 2-2011 que era impreciso y vago. Pero sería injusto evaluarlos con otros criterios que se recomendaron en 2017 – y que apenas se estarían aprobando de manera especial para aplicárselos ahora.  Esto porque, como dice la Constitución, no se puede sancionar sin una norma previa. Tampoco puede juzgarse (evaluarse) sino conforme a normas preexistentes.

Además, aunque el CNM tiene competencia para evaluar a los jueces usando un reglamento de elaboración propia, para separar a un juez de su cargo “deberá sustentar su decisión en los motivos contenidos en la ley que rige la materia” (art. 181 de la Constitución). Esto es algo controversial, porque hay quienes argumentan que el CNM no tiene que motivar sus decisiones porque son políticas – a pesar de que, en los casos de destitución de jueces de la SCJ, la Constitución establece que debe hacerlo.

Evaluar sin parámetros preexistentes claros y precisos, es simplemente un ejercicio de discrecionalidad. Sobre todo, si se mantienen secretas las evaluaciones de los jueces de la SCJ, como se hacía en el pasado.

Sería menos injusto evaluar aleatoriamente, o con otros métodos. Quizás consultando una bola de cristal, un brujo, o echando suerte con dados.

Queda como ejemplo histórico la controversial destitución por evaluación delmagistrado Julio Aníbal Suárez– rodeada de murmullos de malestares políticos.

No se puede fomentar una justicia realmente independiente, si los jueces de la SCJ no saben con certeza objetiva cómo se les va a evaluar. El desorden que existe hace que los jueces de la SCJ vivan continuamente bajo incertidumbre – con una espada de Damocles sobre sus cabezas colgando de un pelo que amaga con romperse en caso de que su accionar resulte inconsistente con los intereses del poder político que toque evaluarlos.

La corrosión de la independencia se aprecia más considerando que según el art. 154 de la Constitución, son los jueces de la SCJ que tienen la atribución exclusiva de conocer las causas penales seguidas a los integrantes del CNM: el presidente, los senadores, diputados, jueces de la SCJ, y el Procurador General de la República.

¿Quién va a juzgar imparcialmente a un presidente de turno o procurador, sabiendo que luego podría ser potencialmente evaluado por estos en un CNM?

La gran paradoja de los procesos de evaluación que hemos tenido en todos los CNM convocados desde 2011 es que a los jueces – quienes están llamados de proteger el debido proceso y los derechos fundamentales de las personas naturales y jurídicas – se les niegan esos mismos derechos y garantías cuando toca evaluarlos, elegirlos o destituirlos.

No se puede esperar tener juzgadores justos tratándoles con inequidad.

Vueltas del reglamento de aplicación de la Ley de Competencia

sign pen business document
Photo by Pixabay on Pexels.com

 

El 6 de enero de 2019 marca el segundo aniversario de la entrada en plena vigencia de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08 (en lo adelante, la “Ley de Competencia” o la “Ley”). Dicha Ley entró en pleno vigor con el nombramiento de la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), Lic. Nilka Jansen Solano (Decreto núm. 05-2017). La Ley entró en vigor 9 años después de haberse promulgado.

La entrada en vigor de la Ley marcó una transición donde Pro-Competencia dejó de ser un elefante blanco(ver mi artículo Competencia Indefensa, del 18 de enero de 2016, en este medio), y comenzó a desarrollar las actividades para las que fue creada: defender y garantizar un entorno de libre y leal competencia.

A partir de enero de 2017, Pro-Competencia ha ejecutado importantes programas, normas y decisiones jurisdiccionales. Esto incluye, pero no se limita, a: la publicación de los Criterios de Concentración de Pro-Competencia(Resolución 001-2017), la Resolución núm. 021-2017que aprueba los criterios técnicos para la determinación y cuantificación de daños ocasionados por prácticas anticompetitivas, el Observatorio de Condiciones de Mercado, y más recientemente, un precedente que decide sobre un procedimiento administrativo sancionador contra Cervecería Nacional Dominicana (Resolución núm. 18-2018. Ver también el artículo de Melissa Silié Ruiz, Procompetencia y CND, del 15 de diciembre de 2018, en este medio).

Sin embargo, un reto normativo pendiente que Pro-Competencia tiene es conseguir la aprobación del reglamento de aplicación de la Ley de Competencia – que, en 2019, cumple 11 años de haberse promulgado. Según el artículo 68 de la Ley de Competencia, Pro-Competencia debió presentar el reglamento dentro de un plazo de 60 días de haberse nombrado los miembros del Consejo Directivo y el Director Ejecutivo.

El 24 de enero de 2019, habrán transcurrido 730 días sin que se haya aprobado el reglamento. En enero de 2017 Pro-Competencia envió un borrador a la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo (Res. 02-2017) – pero esta remitió el proyecto nuevamente a Pro-Competencia el 26 de abril de 2017, para abrir otro proceso de consulta pública. El 27 de julio de 2017, el Consejo Directivo aprobó el proyecto de reglamento y lo envío a la Consultoría del Poder Ejecutivo para probación final y publicación (Res. núm 015-2017). Pero casi 18 meses después,  esto no ha ocurrido.

A través de los años, el reglamento de aplicación de la Ley ha dado muchas vueltas. Distintas versiones de dicho reglamento han sido publicadas para consulta pública. Los agentes económicos e interesados han participado de los procesos con comentarios y observaciones. Sin embargo, el reglamento no ha sido aprobado.

Este reglamento parecería haber salido a gira más que los Rolling Stones. (Para un recuento fáctico, ver los antecedentes citados por la Resolución núm. 006-2017y por la Res. núm 15-2017).

La Ley de Competencia dicta la necesidad de contar con un reglamento de aplicación. Es decir, que existe un mandato legal de tenerlo. El reglamento contribuirá con “establecer los derechos de los administrados” así como con la “simplificación y racionalización de los trámites para evitar que estos se conviertan en barreras de acceso al mercado” (párrafo IV del artículo 13 de la Ley de Competencia). El reglamento también es esencial para determinar los aspectos procedimentales de aplicación de la Ley.

Además, un reglamento promulgado mediante decreto presidencial podría hacer efectiva la facultad coordinación de la actividad reguladora entre Pro-Competencia y otros reguladores sectoriales, al tenor del artículo 20 de la Ley de Competencia. Esta coordinación no es trivial. Es esencial al tenor del trabajo de mejora regulatoria que viene desarrollado el Consejo Nacional de Competitividad.

La ausencia de un reglamento de aplicación también entorpece la aprobación de otros reglamentos complementarios que la Ley de Competencia necesita. Vale citar los casos de los proyectos de reglamento para el establecimiento de un régimen de reducción de sanciones por colaboración (Resolución núm. 19-2017); y del reglamento para la tramitación de propuestas de compromiso por parte de agentes económicos en el marco de las investigaciones bajo la Ley núm. 42-08 (Resolución núm. 020-2017). Ambos proyectos salieron a consulta pública durante el año 2017, pero no han sido aprobados.

El Poder Ejecutivo declaró el 2019 el año de la innovación y la competitividad. No se debe confundir competitividad y libre competencia – pero ambas cosas van de la mano. El Poder Ejecutivo debe aprobar el reglamento de aplicación de la Ley de Competencia para catalizar la innovación y la competitividad de la República Dominicana – incluyendo mejorar la posición del país en los listados e indicadores internacionales sobre clima de negocios, competencia, y eficiencia de mercados.

Recientemente, Pro-Competencia convocó un Concurso Nacional de Ensayospara identificar y analizar obstáculos regulatorios para competir y emprender. He aquí una propuesta: la ausencia del reglamento de aplicación de la Ley es un obstáculo a la competencia.

Darle tantas vueltas al reglamento de aplicación la Ley núm. 42-08, no es competencia.