¿Se debe eliminar el capital mínimo para la constitución de empresas?

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El gobierno dominicano y el Consejo Nacional de Competitividadhan propuesto modificar la ley de sociedades comerciales con la finalidad de eliminar el capital mínimo para la constitución de algunas empresas.

He dado seguimiento a esta interesante idea. Fue algo que propuse en el año 2010 – poco después de la entrada en vigencia de la ley de sociedades. Los argumentos están en un ensayo (disponible aquí) que escribí y presente en San Salvador, dentro del marco de la XIV Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE 2010). Dicho ensayo estuvo entre los trabajos galardonados con el Premio Microsoft de Investigación en Derecho y Economía Robert D. Cooter durante el año 2010.

Las ideas que presenté en el ensayo no las inventé yo. Se basan en discusiones académicas de algunos de los principales expertos de derecho societario de los Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido.

Este breve artículo, explica en términos sencillos qué es el capital mínimo para la constitución de ciertas empresas y por qué algunos países lo exigen (y otros no). El artículo resume los argumentos por los cuales algunos autores respaldan que se eliminen los requisitos de capitalización mínima.

¿Qué es el capital mínimo?

Algunos países exigen que, al momento de constituir una empresa o sociedad comercial, los socios aporten un capital mínimo. Esto implica que contribuyan algo de dinero o un activo de valor para la empresa.

Estas reglas han existido en distintos países a través de los años. Se conocen como normas de capital mínimo. Por ejemplo, en la República Dominicana, la ley de sociedades de 2008, fijó el capital mínimo para constituir una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) en la suma de DOP 100,000. Este requisito quedó indexado a la inflación.

En un ensayo titulado “Pena
capital:
análisis
económico
del
alto
costo
de
asociarse
con
responsabilidad
limitada
en
la
República
Dominicana”, argumenté que estos requisitos de capitalización mínima debían ser eliminados. Esto porque constituyen barreras de entradas injustificadas al emprendimiento. También porque restringen la libertad de empresa, de asociación y la libre iniciativa privada que consagra la Constitución Dominicana.

¿Pero, por qué todavía algunos países exigen un capital mínimo?

¿Por qué se exige un capital mínimo para constituir empresas?

Muchos justifican la exigencia de un capital mínimo como consecuencia de la responsabilidad limitada que se le otorga a ciertos tipos de empresas. En principio, los socios de una empresa con responsabilidad limitada sólo tienen en juego el dinero que han aportado. Estos socios no responden con su propio dinero por las deudas de la empresa – que regularmente, también se considera una persona distinta a los socios.

De esto se desprenden dos preocupaciones principales. La primera, es que la responsabilidad limitada puede motivar que las firmas actúen de manera más riesgosa de lo socialmente deseable. Esto porque lo único que está en juego es el patrimonio propio de las empresas.

Quien tiene poco o nada que perder suele ser más atrevido. Los economistas le llaman a esto riesgo moral (moral hazard). Ocurre cuando quien no tiene que enfrentar las consecuencias de sus acciones actúa de forma temeraria. La responsabilidad limitada puede motivar cierta irresponsabilidad ilimitadapor parte de las empresas.

La segunda preocupación, es que el patrimonio propio de las empresas limitadas sea muy bajito – o inexistente. Sobre todo, de cara a los riesgos y al impacto potencial de sus actividades. Para la colectividad, la responsabilidad limitada puede generar consecuencias indeseadas. Los economistas les llaman externalidades negativas a estos resultados. Incluyen la toma excesiva riesgos, daños a terceros y a la sociedad, actuaciones temerarias, etc.

La responsabilidad limitada tiende a afectar principalmente a quienes no han consentido tener relaciones voluntarias con una empresa. Es una especie de transferencia de los riesgos desde las empresas hacia las víctimas de los accidentes y a ciertos acreedores futuros, como los consumidores y los empleados.

La mezcla entre la infracapitalización y la responsabilidad limitada podría ser una combinación perversa para la toma descomedida de riesgos. Esta situación motiva a muchos a exigir algún tipo de garantía que mitigue la toma excesiva de riesgos y las externalidades negativas por parte de las empresas.

Por esto se exige un capital legal mínimo. Para que las empresas tengan activos en juego y lo piensen dos veces antes de actuar temerariamente. Es una manera de internalizar las potenciales externalidades negativas que puede generar la responsabilidad limitada e incentivar un comportamiento socialmente deseado.[1]

En otras palabras, es como un precioque se exige pagar para beneficiarse de la responsabilidad limitada. Una especie de depósitocontra la toma excesiva de riesgos y la externalización de daños a la sociedad.

Mucha espuma…

En la práctica, el capital mínimo es mucha espuma y poco chocolate. Para que funcione como se pretende hay que verificar que efectivamente se aporte el capital. También hay que velar que se mantengadurante la vida de la empresa. De lo contrario, no sirve mucho.

Cuando la ley de sociedades entró en vigencia, se requirió que se depositara el capital suscrito de las SRL en los bancos para constatar el aporte (antiguo art. 92 párrafo I). Esto buscaba corregir la capitalización fantasma que se realizaban antes de la ley. Sin embargo, la modificación de la ley de sociedades (2011) eliminó esta verificación.

En el país tampoco existen reglas que exijan que las empresas conserven indicadores mínimos de solvencia. Esto requiere de un monitoreo y sistema de verificación que asegure que estas reglas se cumplan. Tampoco tiene sentido mantener reglas de capitalización mínima para constituir ciertas empresas.

Sólo algunos giros, como los bancos, las aseguradoras y los puestos de bolsa, están obligados a mantener niveles establecidos de solvencia y liquidez (normas prudenciales). Para el resto de las empresas, quizá algunos acreedores contractuales verifican esto. Por lo que existe la posibilidad de utilizar el capital mínimo de las empresas una vez se inician las operaciones. Después de todo, el propósito del capital es utilizarse en el quehacer comercial – no exhibirse de adorno.

Por esto, si se busca mitigar la toma de riesgos de empresas en ciertas actividades comerciales, se podría calibrar exigiéndoles a estas que cumplan con normas prudenciales y/o la adopción de pólizas de seguro obligatorias. Pero no es necesariamente deseable imponer un capital mínimo a todas las empresas.

Eliminar el capital mínimo

Los argumentos que presenté en el 2010 siguen vigentes y relevantes. Con la reforma de 2011 de la ley de sociedades, nadie verifica que el capital legal existe. Mucho menos que se mantiene. Es mejor eliminarlo de un todo. Puntualmente, para las SRL y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).

El capital mínimo es una barrera para el emprendimiento. Se exige a la entrada, pero luego no se verifica que las empresas se mantienen debidamente capitalizadas. Por tanto, no funciona bien para proteger a los acreedores futuros ni para mitigar la toma excesiva de riesgos y el riesgo moral (moral hazard)

Quizás lo más importante que pone en relieve el análisis económico del capital mínimo es que el derecho societario y organizativo regula las relaciones entre distintos tipos de actores privados: empresas, socios, acreedores. En este caso, mantener el capital mínimo es una regla que favorece a ciertos acreedores, por encima de los intereses de los emprendedores e inversionistas. Eliminar el capital mínimo, revierte esta preferencia a favor de la libertad de empresa y la libre iniciativa económica.

Como todas las decisiones económicas, nada es gratis. Eliminar el capital mínimo conlleva un intercambio (trade off) entre emprendimiento y riesgos. Se puede comprarmás emprendimiento al costo de asumir mayor riesgo. Si estos riesgos se identifican y se monitorean, el balance social puede ser provechoso. Por esto hay que apoyar la medida de eliminar los requisitos de capital mínimo para ciertos tipos de empresas.

 

 

 

[1]El levantamiento del velo corporativo, por ej., es otra.

Modernizar la Cooperativa como Modelo Organizativo

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Hace un par de años conversaba con un vendedor ambulante de artesanías de Juan Dolio. El vendedor – probablemente con el objetivo de que yo comprara algo – me contaba los retos que enfrentaba el sindicato de artesanos y vendedores de dicha playa. Entre las cosas que me dijo, se quejaba de los directivos del sindicato. Según él, estos amañaban las asambleas, utilizaban el sindicado como si fuera su empresa personal, y se perpetuaban en los puestos directivos.

“Ustedes necesitan organizarse como una cooperativa. No como un sindicato” – Le dije, explicándole que ese modelo era más apropiado que un sindicato.

Me miró fijamente, y me dijo: “necesitamos un tipo como usted en el sindicato … para arreglarlo eso”.

Así fue como comencé mi vida como lider sindicalista.

Fuera de bromas, él no me convenció de engancharme a sindicalista. Pero tampoco yo tuve éxito vendiéndolela idea de la cooperativa como modelo organizativo. Especialmente, porque soy consciente que el marco dominicano de regulación de las cooperativas requiere de profundas reformas.

¿Las cooperativas pueden seguir compitiendo con un marco legal anticuado?Esta es la pregunta que los cooperativistas, sus supervisores y grupos de interés deben hacerse de cara a las reformas que el sector requiere.

La ley de asociaciones cooperativas dominicana se promulgó en 1964 – hace casi 55 años. Aunque los principios del cooperativismo siguen siendo los mismos, hay que reflexionar en torno a cómo se podría modernizar la cooperativa como modelo organizativo.

Imagínese andar en un vehículo fabricado en 1964. Podría ser un modelo clásico. O Simplemente un auto viejo y desfasado. En todo caso, no se estaría aprovechando la tecnología existente. En este caso, la tecnología jurídica o elestado del arteorganizativo.

Esto es fundamental para recobrar el atractivo de la cooperativa como forma jurídica. Dentro del mercado de modelos organizativos, la cooperativa compite con una plétora de formas jurídicas. Están, por ejemplo, los sindicatos, las asociaciones sin fines de lucro y todo un catálogo de sociedades comerciales. También la legislación ha viabilizado los fideicomisos – fomentando la proliferación de los fondos de inversión, que duraron años sin arrancar, y otras formas de estructuración patrimonial.

Los marcos normativos de estos modelos organizativos han sido reformados. La ley de sociedades comerciales se promulgó a finales de 2008. Mientas que la ley de asociaciones sin fines de lucro data del año 2005. A pesar de que los participantes del mercado de valores existen desde el año 2000, fueron la ley núm. 189-11 y su normativa complementaria que realmente catalizaron el desarrollo de los fondos de inversión en el país.

Si bien es cierto que los objetivos y las características entre estas distintas formas jurídicas varía, siguen siendo sustitutos, desde el punto de vista funcional. Es decir, compiten como formas jurídicas para canalizar y organizar las iniciativas económicas.

La cooperativa tiene un lugar especial porque la constitución consagra en su artículo 222 la promoción de las iniciativas económicas populares. Además, el cooperativismo también se apoya en otras libertades constitucionales, como la libertad de asociación (art. 47), de empresa (art. 50), la propiedad privada (art. 51) y el ejercicio de la libre iniciativa privada (arts. 217 y 218).

Fomentar el cooperativismo es importante para democratizar y fomentar la propiedad privada. También como un conducto para canalizar la iniciativa privada y el emprendimiento – tanto individual como colectivo.

Entre los potenciales puntos de reforma al régimen de las cooperativas, deberá considerarse la creación de un modelo de cooperativa por acciones. Esto aumentará el atractivo de las cooperativas. Les permitirá a los cooperantes transferir su propiedad residual. La cooperativa por acciones también puede ser consistente con los principios del cooperativismo – particularmente, con la limitación de los derechos de voto para prevenir las adquisiciones forzosas y los cambios de control (takeover defense).

La creación de una cooperativa por acciones, puede permitir que estas obtengan financiamiento en los mercados de capitales a través de la venta de valores patrimoniales – como de deuda. A la vez, contribuirán con que las cooperativas de ahorro y crédito tengan mayor acceso a fondos de alta calidad de absorción de pérdidas como colchón para cumplir con los requerimientos de capital primario regulatorio (patrimonio técnico) que exigen las normas bancarias contemporáneas.

Esto es cónsono con lo que argumenta el Prof. Eduardo Jorge Prats – reconocida autoridad del Derecho Monetario y Financiero – de que hay que traer a las cooperativas de ahorro y crédito al redil de entidades reguladas y supervisadas por la administración monetaria y financiera. Esto es algo por lo que hemos abogado en el pasado, que forma parte del enfoque de supervisión macroprudencial.

La reforma organizativa de las cooperativas es la otra cara de dicha reforma: la parte que corresponde al Derecho Privado. Permitirá a las formas organizativas asociativas competir en mejores condiciones con las demás formas jurídicas. También contribuirá con impedir la extinción de ciertos tipos organizativos asociativos – mitigando su desaparición por causa de disposiciones legales y regulatorias escleróticas.

Mantener una regulación desfasada de las cooperativas sirve para acelerar el estancamiento y la canibalización de las empresas cooperativas y asociativas. El resultado del mercado es claro. Los bienes terminan en manos de quiénes más los valoran. Aún cuando esto implica una mayor concentración de las riquezas en pocas manos. Lo cual sabemos que es un fallo del mercado. Independientemente de la desigualdad que propicia.

Otro punto que deberá ponderar una reforma de las cooperativas incluye replantear su naturaleza como entes sin fines de lucro. Esto a menudo es incomprendido. Aunque la ley vigente lo contempla, también establece que éstas deben: “Repartir sus rendimientos o excedentes netos a prorrata entre los asociados de acuerdo con el monto de las operaciones realizadas (…)”.

El Prof. Henry Hansmann de la Universidad de Yale (The Ownership of Enterprise, 1996) afirma que las entidades sin fines de lucro no tienen dueños. Sus dos características fundamentales son que: (1) restringen las distribuciones de utilidades entre sus miembros, y que (2) su patrimonio residual tampoco se reparte entre sus miembros.

Estas características fundamentales de las asociaciones sin fines de lucro se preservan en el modelo dominicano. Pero ciertamente, no deben imponerse a las cooperativas – ni a las asociaciones de ahorro y préstamos – que funcionalmente son más cercanas a las cooperativas que a las entidades sin dueños, como las cajas de ahorroque abundan como parte del ecosistema organizativo bancario europeo.

Las cooperativas son propiedad de sus cooperantes. Su patrimonio es propiedad de sus asociados. Deben mantener la opción de repartir utilidades entre sus miembros.

Es por esto que un modelo que contemple la cooperativa por acciones, daría mayor atractivo a las cooperativas, fomentando los derechos de propiedad de los cooperantes. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, permitiría combinar en un valor negociable único la posibilidad de participar como depositante (parte pasiva) y también participar de las utilidades de cooperativa de ahorro. La libre transferibilidad de estas acciones sería un beneficio adicional que actualmente las asociaciones de ahorro y préstamo no ofrecen a sus asociados. El paquete de derechos de propiedad resultante sería novedoso y atractivo.

Finalmente, otros temas que podrían definirse en una reforma incluyen, pero no se limitan a: reglas de derecho corporativo que permitan mitigar los problemas de agencia, reglas sobre transformación y escisión, reglas para la oferta pública de valores, entre otros. Las reglas de transformación permitirían que las cooperativas se conviertan en asociaciones o hasta en sociedades anónimas, y viceversa.

Esta reforma es necesaria. Permitirá a las cooperativas competir en mejores condiciones con otras formas jurídicas. Fomentará la libre iniciativa económica (individual y colectiva), y la democratización de la propiedad privada. Permitirá también mantener un ecosistema organizativo diversoen diversas áreas productivas. Particularmente, evitando que algunas formas organizativas populares se extingan por carecer de normas adecuadas y modernas.

Criterios para la Cuantificación de Daños

La situación que estoy a punto de describir resultará conocida para quienes han estado expuestos a litigios en la República Dominicana. Usted lee un escrito jurídico razonablemente fundamentado. Cuando llega a la parte donde se detalla y cuantifica algún daño o perjuicio ocasionado a una de las partes, no puede contener la risa. El monto que representa los daños es un disparate. Parece sacado de una tómbola.

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¿Cómo se calculó? ¿cuáles métodos y datos se utilizaron para obtenerlo? ¿la suma fue revelada en una visión? ¿o se obtuvo con una bola de cristal?

 AL OJO PORCIENTO

La discrecionalidad del cálculo de los daños puede salpicar y contaminar las decisiones jurisdiccionales. Si los litigantes y las partesinventanlos montos de los daños, entonces los juzgadores harán lo mismo. Esto implica que muchas decisiones de tribunales y entes administrativos no emplean suficiente rigor al momento de cuantificar daños.

Para la sociedad, los resultados son ineficientes. Si los montos de las compensaciones son arbitrarios, habrá situaciones de compensación excesiva. También otras de compensación insuficiente. Las compensaciones excesivas son transferencias injustificadas de riquezas de una parte a otra. Las compensaciones insuficientes implican que las víctimas deben soportar parte del daño.

Las consecuencias de ambos escenarios no son triviales. El agregado social puede ser significativo. También podría incentivar comportamientos indeseados – como la toma excesiva de riesgos, tanto en las víctimas como en los causantes de los daños.

Otra situación relacionada es el llamado efecto de anclaje(anchoring effect), que conocemos de la Psicología y la Economía de la Conducta. Esto es un sesgo cognitivo que nos afecta cuando tomamos decisiones. El anclaje implica la tendencia humana de confiar demasiado en una primera información ofrecida (el ancla) al momento de tomar decisiones.

En el ámbito de las compensaciones, el anclaje operaría de la siguiente manera: si el cálculo del daño ofrecido por la parte reclamante es alto, un juzgador podría anclarse – o sujetarse – de esta suma, para conferir una compensación que en promedio será más elevada que la que hubiese sido otorgada si el monto inicial informado hubiese sido inferior.

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Esto daría lugar a la heurística – o atajo mental – de anclaje y ajustepropuesta por Daniel Kahneman (Nobel de Economía de 2002) y Amos Tversky (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, 1974). Mediante el proceso de anclaje y ajuste, una persona se fija en una primera suma y a partir de esta va acomodando hasta alcanzar un estimado final.

En un icónico experimento, Kahneman y Tversky (1974) preguntaron a los participantes que calcularan el producto de una de las siguientes expresiones, en tan sólo cinco segundos:

 1 x 2 x 3 x 4 x 5 x 6 x 7 x 8 = ¿?

8 x 7 x 6 x 5 x 4 x 3 x 2 x 1 = ¿?

 Ambos productos arrojan el mismo resultado (40,320). Pero cuando se les presentaba la secuencia descendiente (8 x 7 x 6…), la respuesta mediana de los participantes era más alta (2,250). Cuando se presentaba en sentido ascendente (1 x 2 x 3…), la respuesta mediana de los participantes era menor (512).

En ambos casos, los participantes tomaban los primeros números de la secuencia como ancla. A partir de esa ancla ajustaban para estimar su respuesta. Sin embargo, estas secuencias no tenían nada que ver con el producto. Los resultados eran sistemáticamente incorrectos – y en promedio, discrepaban bastante del producto real.

Esto pone evidencia cómo los cálculos de daños propuestos por las partes pueden sesgar a los juzgadores – aún cuando son incorrectos o han sido obtenidos aleatoriamente.

¿Cómo se puede mitigar que se estimen daños sesgados o infundados? ¿o al menos intentar dotar estos procesos de mayor rigor?

CRITERIOS TÉCNICOS DE PRO-COMPETENCIA

En octubre de 2017, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA) publicó su Resolución 21-2017. Esta resolución establece los criterios técnicos para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas contrarias a la libre competencia.

A pesar de que la resolución establece los criterios que PRO-COMPETENCIA utilizará para la determinación y cuantificación del daño ocasionado por prácticas anticompetitivas, su importancia radica en que introduce dentro del marco normativo una guía con algunos métodos que pueden ser utilizados para calcular daños económicos.

Los tribunales y organismos jurisdiccionales a menudo tienen que decidir respecto de cuestiones relacionadas con la determinación y el cálculo de daños. Esta resolución de PRO–COMPETENCIA – basada en algunos de los principios y las mejores prácticas empleadas por la Comisión Europea– sirve como punto de consulta y de referencia respecto de distintos métodos de cálculo de daños. Aunque el enfoque de la resolución está orientado para prácticas anticompetitivas, algunos métodos se pueden extrapolar a otras situaciones donde resulte necesario cuantificar un daño. También permitirá a los juzgadores informarse para comprender mejor los estimados calculados por alguna de las partes, sus asesores o por ciertos peritos.

Por ejemplo, el marco conceptual para la estimación de los daños que la resolución establece, sirve como fundamento sólido para calcular compensaciones fuera del ámbito de las prácticas anticompetitivas. Este marco consiste de dos etapas. En la primera, se establece el escenario contrafactual o contrafáctico. Es decir, ¿qué hubiese ocurrido en ausencia de la existencia del daño? La segunda etapa consiste en determinar la diferencia entre el escenario contrafactual y la situación actual. Esta diferencia es el daño.

Esto no implica que los métodos contenidos en la resolución son infalibles, ni que permiten cuantificar cualquier daño. Tampoco que son libres de mañas. Pero utilizar estos métodos para calcular algunos daños es mejor que dar palos a ciegas o sacar cifras de sombreros.

Algunos de los métodos enunciados por la resolución, como la estimación de beneficios perdidos y la valoración por múltiplos, pueden ser extremadamente útiles para calcular daños a empresas, sociedades y fideicomisos. El análisis de regresión también sirve para determinar si una o varias variables explicativas inciden en una variable de estudio. Esto es esencial para demostrar científicamente un vínculo de causalidad bajo un régimen de responsabilidad civil subjetiva.

Ciertamente, la Resolución 21-2017 se constituye en una referencia para calcular daños dentro del Derecho de la Competencia. Pero con potencial también fuera de este ámbito. El análisis económico y la riqueza de los métodos incluidos en la referida resolución pueden servir como base sólida para ayudar a los órganos jurisdiccionales y los agentes económicos calcular otros tipos de daños.

¡Al menos esperemos que los usuarios consulten esta resolución antes de calcular ciertos daños al antojo porciento!