Monedas Virtuales y el Mercado de Valores Dominicano (2 de 2)

En una entrega anterior, expliqué cómo las emisiones de monedas virtuales o criptomonedas (initial coin offerings– o ICO, por sus siglas en inglés) mantienen ocupados a muchos reguladores financieros y de valores en todo el mundo. Esto porque existen problemas severos de información asimétrica que potencialmente podrían permitir que oportunistas engañen a los compradores de criptoactivos virtuales. Una situación similar a la que ocurrió con Gregor MacGregor y los bonos que vendía de Poyais.

En esta entrega intento contestar si – y cómo – las ICO están reguladas en la República Dominicana. También trataré de identificar los principales retos que los reguladores financieros enfrentarán al encarar esta realidad.

Más allá del Bitcoin

Los retos que representan las ICO van más allá que las monedas virtuales más reconocidas, como el Bitcoin, Ethereumo LiteCoin.

En junio de 2017,el Banco Central y la SIVse pronunciaron en contra de las citadas criptomonedas. El argumento de los reguladores y supervisores se centra en que dichos activos no constituyen monedas de curso legal ni divisas reconocidas, ya que no cuentan con respaldo de Estado alguno. En otras palabras, que no son “dinero”.

En términos prácticos, a los reguladores financieros dominicanos se les dificulta impedir que los agentes económicos privados utilicen y acepten estas criptomonedas como medio de pago en sus transacciones económicas. Aunque un agente económico no puede obligar a que otro acepte estas monedas virtuales como forma de extinguir una obligación – ambas partes si pueden aceptarlas consensualmente, como de hecho ocurre.

Otro punto importante que se debe considerar respecto de los referidos comunicados es que no tocan el tema de las ICO en general. Estos se limitaron al caso de las criptomonedas más populares que comúnmente sirven como “medio de pago” – y que muchos dominicanos comenzaron a utilizar como activos de inversión (por ej. Bitcoin, Litecoin, etc.).

Actualmente, la problemática relacionada con las ICO es distinta. Muchas firmas emergentes (start-ups) tienen la opción de emitir fichas o monedas virtuales y ofrecerlas al público a través de Internet, de aplicaciones, de plataformas electrónicas y hasta por las redes sociales. Las firmas emiten estas monedas con la finalidad de recaudar capital para financiar sus actividades.

Según un artículo de Bloomberg, durante el año 2017 las firmas recaudaron USD 3,8 miles de millones de financiamiento a través de las ICO. A modo de comparación, en el mercado de valores dominicano se transaron alrededor de $40,000 millones en 2016– pero esta cifra incluye transacciones tanto del mercado primario como del secundario.

Las monedas o tokensvirtuales no siempre tienen como objetivo fungir como medio de pago. El reto de las ICO también va de la mano del surgimiento de una hueste de participantes y aplicaciones, como las “carteras digitales”, las plataformas y mercados de intercambio de criptomonedas, los intermediarios de criptomonedas y otros participantes que facilitan la liquidación y compensación de pagos y transacciones.

Como explican en una brillante reflexión reciente los expertos Aurelio Gurrea Martínez y Nydia Remolina, del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), las fichas virtuales pueden servir además para “tener acceso digital a alguna aplicación o servicio” provisto por el emisor (los llamados “utility tokens”). También se pueden mercadear como derechos empaquetados para participar de futuros beneficios de la empresa – algo que se asemeja más a los valores negociables como tradicionalmente se conciben (llamados “security tokens”) – aunque con distintas y potencialmente innumerables combinaciones de derechos económicos que no necesariamente se encuentran caracterizados por las leyes societarias y de valores de un país específico.

Esta última categoría de fichas sería la que más se asemejaría a los valores negociables tradicionalmente concebidos bajo el lente de la ley del mercado de valores. Esto presenta un reto para los reguladores y supervisores financieros, dadas las características de los otros tipos de fichas que se asemejan más a las divisas o a los programas de fidelización.

¿Cuáles son las implicaciones entonces para el caso dominicano? ¿Las leyes permiten estas actividades? Además, ¿a quién le toca regular esto? – si es que conviene regularlo o no. Esto se discute a continuación.

Vino nuevo en odres viejos

A pesar de que la República Dominicana relanzó recientemente el marco legislativo que regula el mercado de valores dominicano, las definiciones de la Ley del Mercado de Valores núm. 249-17 (la “LMV”) no toman en cuenta el advenimiento de las criptomonedas, las ICO, ni de las tecnologías financieras emergentes (FinTech).

Esto a pesar de que en la academia local ya existían algunos estudios al respecto de cara a la antigua Ley del Mercado de Valores núm. 19-00. Por ejemplo, una investigación pionera de Mairení Silvestre y Ámbar Soto, dentro del marco de la Maestría de Estrategia Legal (MEL) del Instituto OMG, analiza los principales aspectos jurídicos de las ICO y del Crowdfunding en la República Dominicana.

La LMV es una ley marco – y sus disposiciones se pueden complementar a nivel reglamentario y normativo. Sin embargo, hay cuestiones (como las sanciones) que sólo se pueden determinar por ley, y no por vía reglamentaria o normativa (reserva legal). Esto implica que cualquier intento regulatorio futuro para intentar afrontar creíblemente el fenómeno de las ICO podría ser limitado. Esto lo afirmo con la certeza de que tarde o temprano la SIV y la Administración Monetaria y Financiera tendrán que pronunciarse respecto de las ICO – como ya hicieron con relación a las criptomonedas más populares.

La nueva LMV también heredó la vieja fórmula que tenía la Ley 19-00 para definir la dimensión jurisdiccional territorial de una oferta pública de valores. Esta definición establece que la oferta de valores: “[e]s todo ofrecimiento, directo o indirecto, realizado por cualquier persona al público en general o a sectores o grupos específicos de éste, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, para que suscriban, adquieran, enajenen o negocien individualmente un número indeterminado de valores”.

La problemática respecto de esta definición es que podía ser útil para los mecanismos de difusión que existían en mayo del año 2000 (correo, telefax, correo electrónico, publicidad en los periódicos, etc.), pero para los mecanismos actuales de oferta y divulgación de las ICO, esta postura podría resultar inefectiva y desfasada.

Hoy día, cualquiera puede ofrecer fichas y monedas virtuales a través de aplicaciones, algoritmos de publicidad en línea y algunas redes sociales. Hace tan solo unas semanas, Facebook anunció que prohibiría estos anuncios. Esto se extiende a sus subsidiarias Snapchat e Instagram. Alphabet (Google, Youtube) anunció que hará lo mismo en junio de 2018, mientras que Twitter también anunció una prohibición de publicitar nuevas ICO. Pero existen otros medios encriptados de intercambio, mensajería y anuncios, como Telegram y WhatsApp, donde todavía se pueden difundir ofertas de manera anónima. Además de que cualquiera puede utilizar los buscadores de la Web y/o descargar aplicaciones móviles que sirven como plataformas para acceder a estos mercados de criptomonedas y de ICO.

También hay que señalar que las definiciones de “valor” (y de valores de renta variable y de renta fija) de la LMV no se relacionan perfectamente con la definición de lo que es una ficha virtual bajo una ICO. Por ejemplo, las fichas que sirven como “puntos” virtuales para transar exclusivamente con el emisor no son ni “valores de renta variable”, ni “valores de renta fija”, ni derivados financieros. Es decir, no conllevan derechos de voto, ni conceden pagos de intereses ni dividendos. Típicamente, tampoco representan un crédito sobre el patrimonio residual del emisor de las fichas.

Si se intenta regular estos llamados “utility tokens” se podría abrir la brecha de que también habría que regular los programas de fidelización a través de “puntos” o “créditos” que utilizan ampliamente muchas firmas existentes – desde prestadores de telecomunicaciones, hasta supermercados y librerías.  ¿Cómo y dónde se trazaría la distinción regulatoria?

El concepto de valor de la LMV también implicaría que la SIV no sería competente para regular ni supervisar las fichas que se emiten con el objetivo de que se conviertan en medios de pagos. Este fue el enfoque original de los comunicados del BCRD y de la SIV sobre criptomonedas – pero estos asumían (correctamente) que las mismas eran una especie de commodityo de activo de inversión especulativa – como efectivamente ocurrió con las principales criptomonedas a finales de 2017.

En todo caso, si las criptomonedas no son valores negociables, sino una especie de medio de pago, caerían bajo el ámbito cambiario, más que del mercado de valores. Pero esta posibilidad también queda excluida en el caso dominicano porque la Ley Monetaria y Financiera núm. 183-02 y el Reglamento Cambiario definen divisas como: “(…) los billetes ymonedas de países extranjeros”. El BCRD invoca esta definición en su comunicado de 2017, demarcando así la competencia de las Administración Monetaria y Financiera expresamente para excluir la compraventa de criptomonedas.

En los EE.UU., la Financial Crimes Enforcement Network(FinCen) adoptó una postura funcional respecto de las fichas virtuales. En vez de intentar desconocer las monedas, FinCen asumió la regulación de las firmas que sirven como plataformas de intercambio de monedas virtuales (bolsas e intermediarios de criptomonedas y empresas de liquidación y compensación), definiendo las monedas virtuales como “medios de intercambio que operan como divisas en algunos ambientes, pero que no tienen los atributos de las divisas reales”. Estos atributos son que: (1) son monedas de curso legal en los EE.UU. u otro país, (2) que efectivamente circulan; y (3) que comúnmente se utilizan y aceptan como medio de pago.

Esta postura de FinCen es interesante y estratégica. Al decir que las monedas virtuales “no son monedas de curso legal ni divisas” se le da la espalda a un fenómeno real y existente que continuará desarrollándose independientemente de que una autoridad lo reconozca o no. Esto da lugar a oportunidades de arbitraje regulatorio y fomenta la creación de espacios no-regulados.

Por otro lado, apropiarse del espacio regulatorio como hizo FinCen, permite utilizar los poderes de supervisión para intentar involucrarse en aquellos aspectos fundamentales de este mercado que podrían servir para maximizar el bienestar social – como luchar contra el fraude, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

A nivel práctico, no resulta plausible que los reguladores dominicanos puedan monitorear ni prohibir absolutamente el uso de criptomonedas en transacciones entre agentes económicos privados no regulados desde y dentro de RD. Las autoridades sólo podrían influir en que las criptomonedas no sean objeto de inversión directa por parte los participantes del mercado de valores, las entidades de intermediación financiera y demás intermediarios financieros (seguros y pensiones) bajo su supervisión directa o indirecta. Se podría argumentar que esto último es positivo, para evitar que las inversiones en ICO se conviertan en un problema de corte sistémico. Es decir, que se tomen riesgos excesivos con los ahorros o las pensiones de las personas. Fuera de este ámbito, los costos de monitoreo respecto de los agentes privados serían prohibitivos y los riesgos relacionados prácticamente imposibles de impedir o mitigar totalmente.

El enfoque informativo del BCRD ha sido positivo y correcto. Este enfoque deberá reflejarse en una calibración del concepto de divisa extranjera en la – tan esperada – modificación de la Ley Monetaria y Financiera núm. 183-02, que se amplíe para incluir las monedas virtuales. Aunque la mayoría de las monedas virtuales (salvo el fallido Petro venezolano) no son emitidas por Estados extranjeros, sí se utilizan en algunos contextos como medios de pago. Asimismo, es posible que la SIV y el BCRD adopten una postura similar a la actual donde adviertan que todo el que invierta en ICO y fichas virtuales lo hace actuando bajo su propio riesgo (caveat emptor).

 

 

 

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