LOS FORMULARIOS DE DENUNCIAS DE PROCOMPETENCIA

PROCOMPETENCIA recientemente puso a disposición del público dos nuevos formularios para denunciar prácticas anticompetitivas. Se trata de un formulario para Denuncias de Abuso de Posición Dominante y otro formulario para Denuncias de Prácticas Concertadas y Acuerdos Anticompetitivos.

Estos formularios se publicaron conjuntamente con los teléfonos de la institución y una cuenta de correo electrónico para su envío. En la comunicación oficial presentada, Procompetencia anuncia que los formularios “no son obligatorios pero facilitan la investigación” de los casos. Sin embargo, las instrucciones generales de los formularios indican que “todas las preguntas deben responderse” y que se debe aportar “toda la información solicitada”. Esto resulta confuso y contradictorio.

Ciertamente, la publicación de ambos formularios y la disposición proactiva de ofrecer mecanismos para la recepción de denuncias son acciones positivas. No obstante, existen algunos factores que podrían restarle efectividad a estos mecanismos de recepción de denuncias. Este artículo presenta algunas sugerencias con el objetivo de mejorar la interacción entre PROCOMPETENCIA y los denunciantes.

LOS FORMULARIOS SON DEMASIADO EXTENSOS 

 Cada formulario contiene 32 páginas – más sus anexos. Existen 80 o más puntos de informaciones que deben ser aportadas por el denunciante (incluyendo la presentación de los estados financieros del denunciante). A pesar de que PROCOMPETENCIA ha informado que el uso del formulario no es obligatorio – está demás apuntar que ambos son demasiado extensos.

También constituyen una barrera de entrada innecesaria. PROCOMPETENCIA, que está llamada a eliminar las trabas y los obstáculos administrativos que esclerotizan la libre competencia, no debe dar la impresión de estar poniendo trabas para la recepción de denuncias.

Cuando se observan los mecanismos de recepción de denuncias de las autoridades de competencia de otros países, se pueden apreciar las diferencias de enfoque.

Por ejemplo:

La Competition and Markets Authority del Reino Unido (CMA) tiene su portal de denuncias. El formulario provisto por la CMA tiene solo dos cuartillas. El formulario se puede remitir por correo electrónico o por correo postal. Además, existe una guía que explica cuáles asuntos se deben denunciar ante la CMA. El uso del formulario no es obligatorio. También se puede enviar un correo electrónico con cuatro puntos de información: detalles de contacto del denunciante, la firma denunciada (incluyendo descripción del asunto y cualquier evidencia de soporte), el área de mercado, y los detalles de cualquier otra organización contactada por el denunciante.

Para la denuncia de cárteles, la CMA ofrece incentivos para los denunciantes (incluyendo recompensas financieras), además de una línea de teléfono y un correo electrónico dedicados para la recepción de este tipo de denuncias.

El Departamento de Justicia de Estados Unidos tiene un procedimiento similar, detallado en su página Web. Lo mismo que la Federal Trade Commission (FTC): https://www.ftc.gov/faq/competition/report-antitrust-violation

En España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) tiene a disposición un breve formulario telemático, que se puede enviar fácilmente a través de la página Web. En Chile, la Fiscalía Nacional Económica también presenta un formulario electrónico. Mientras que la Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) tiene un formulario electrónico para la denuncia de obstáculos regulatorios.

En fin: todos los ejemplos puntuales presentados evidencian que el enfoque debe ser en simplificar la recepción de denuncias. La existencia de extensos formularios impresos – aunque no sean obligatorios – es una traba innecesaria. Lo ideal sería combinar un formulario electrónico sencillo, acompañado de una línea telefónica especial de recepción de denuncias, y una cuenta única de correo electrónico.

PROCOMPETENCIA también podría ampliar, como ocurre en México, la recepción de denuncias para que los interesados se animen a identificar oportunidades de simplificación de trámites administrativos dentro de los distintos mercados regulados, al tenor del artículo 13 de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08. Esto se podría canalizar a través de un formulario electrónico particular (en vez de a través del Punto 24 de los formularios existentes).

Formularios_de_ProCompetencia

SE DEBEN FACILITAR LAS DENUNCIAS ANÓNIMAS

La última observación es que para las denuncias – principalmente de cárteles – debe existir un mecanismo que también preserve el anonimato del denunciante. Esto es evidente en muchas de las jurisdicciones anteriormente citadas. Esto porque pueden existir individuos que tengan conocimiento de la existencia de un cártel – o de cualquier otra práctica concertada restrictiva de la competencia – que deseen colaborar, pero que se vean disuadidos de hacerlo por temor a represalias, perder su trabajo, etc.

El esquema actual podría excluir denuncias en este sentido. Un modelo interesante, es el recientemente implementado por la Comisión Europea, que facilita las denuncias anónimas.

Estas son algunas sugerencias que podrían mejorar los mecanismos de formulación de denuncias.

ODEBRECHT NO Pagará USD 184 MM

Tal y como expliqué en febrero de 2017, Odebrecht no va a pagar $184MM al Estado Dominicano por los sobornos confesos que efectuó en República Dominicana, entre 2001-2014. Esto queda confirmado luego de la publicación del calendario de pagos contenido en el acuerdo homologado por los tribunales.

El valor presente estimado de la cifra total ronda por los US$ 137.8MM – asumiendo una tasa de descuento de 10.48%, y que efectivamente Odebrecht podrá realizar los pagos programados sin declararse en quiebra. La Tabla debajo presenta el valor presente de estos pagos.

AÑO MONTO VALOR PRESENTE
RECIBIDO 2017 $30,000,000 $30,000,000.00
30 de Julio 2018 $30,000,000 $27,154,236.06
30 de Julio 2019 $32,000,000 $26,216,979.06
30 de Marzo 2020 $16,000,000 $11,865,033.97
30 de Marzo 2021 $16,000,000 $10,739,531.11
30 de Marzo 2022 $16,000,000 $9,720,792.10
30 de Marzo 2023 $16,000,000 $8,798,689.44
30 de Marzo 2024 $16,000,000 $7,964,056.34
30 de Marzo 2025 $12,000,000 $5,406,446.65
TOTAL $184,000,000 $137,865,764.73

La razón por la cual la suma de $184MM no es el valor presente actual es sencilla: la Procuraduría General de la República (PGR) no tomó en cuenta el “valor del dinero en el tiempo“. Cien pesos dentro de un año, valen menos que cien pesos hoy. Esto porque si tengo cien pesos hoy, los puedo invertir y así tener más de cien pesos dentro de un año. Por lo tanto, cien pesos dentro de un año valen menos que cien pesos hoy. Mucho menos si quien se compromete a pagarte los cien pesos dentro de un año tiene un alto riesgo de no existir a futuro.

timemoney

Este principio básico de las finanzas fue obviado por la PGR en su acuerdo reformulado – a pesar de que un servidor advirtió públicamente que el acuerdo debía contemplar el cobro de intereses anualmente para cada pago pactado a plazo, para que el valor real a recibir por el Estado Dominicano reflejara el monto del duplo de los sobornos: $184MM. Bajo el acuerdo reformulado, se estaría recibiendo efectivamente un 25% menos – sin mencionar el enorme riesgo de impago que Odebrecht representa de cara al futuro. Estos riesgos no quedan cubiertos por el acuerdo.

Los bonos de Odebrecht en los mercados internacionales se han desplomado. Algunos analistas estiman que Odebrecht sólo podrá mantenerse a flote si logra seguir ejecutando obras pendientes (como Punta Catalina), y vender activos.  El pasado 11 de abril de 2017, la calificadora de riesgo Moody’s redujo la calificación crediticia de todo el grupo Odebrecht (OEC) a Caa2, con una perspectiva negativa. Según la escala de Moody’s esto implica una “posición pobre” y  estos deudores “están sujetos a un riesgo de crédito muy alto”. Los inversores suelen llamar las inversiones de este nivel como “bonos chatarra”.

¿Será entonces que el acuerdo entre Odebrecht y la PGR es un acuerdo chatarra?

Quizás, pero de lo que estoy altamente seguro es que el valor presente de los pagos entre Odebrecht y la PGR no suma $184MM – y que probablemente en el futuro (no tan lejano) Odebrecht comience a presentar dificultades para realizar los pagos bajo el acuerdo pactado.

Ojalá y que esté equivocado.

Criterios de Concentración de PRO-COMPETENCIA: el IHH, el Ck y el C4

Siempre recuerdo una anécdota que contaba uno de mis mentores, Leonel Melo Guerrero, donde se refería a un industrial del sector de alimentos y bebidas que decía: “que todo lo que ocupaba un espacio en el estómago” era su competencia. Parece un poco exagerado, pero la intuición de esa frase es certera cuando uno trata de medir el grado de concentración de cualquier mercado. Por concentración me refiero a la cuota que tienen los competidores que existen (cada pedazo del pastel) dentro de un mercado específico (el pastel).

El objetivo de todo este ejercicio es determinar si un oferente tiene o no excesivo poder de mercado. Esto se conoce como posición de dominio, que no es malo en sí mismo, pero que puede ser abusado bajo determinadas circunstancias, afectando a los competidores y consumidores. Es decir, si una firma se comporta como un poderoso monopolista, el dañino y extremo caso que puede ocurrir cuando hay un único oferente en un mercado. En otras palabras, el caso de un pastel completo para un solo agente económico. En algunos países, los precedentes de competencia indican que contar con una cuota de mercado de 40-50% (dependiendo de las circunstancias), se asocia al poder de mercado. (ver por ej. AKZO [1991], Coca Cola [2005]).

Antes de analizar si existe (o no) concentración en un mercado, uno debe definir a cuál mercado se refiere (¿cuál pastel?). Como indica la referida frase que utilicé al inicio. En nuestro caso, PRO-COMPETENCIA debe definirlo. Por ejemplo: ¿El mercado de cervezas, incluye otras bebidas alcohólicas? ¿y las bebidas no-alcohólicas que compiten “por un espacio del estómago”? ¿incluye tanto las bebidas producidas localmente, o también las importadas? ¿incluye la cerveza sin alcohol, la producida artesanalmente, las pilsener (fermentación baja), ale (fermentación alta), etc.?

Para los consumidores, estas preguntas pueden parecer innecesarias, o hasta tontas. Ciertamente, ¡el mercado de las cervezas comprende exactamente eso: las cervezas! Pero definir un mercado relevante y determinar su grado de concentración es uno de los puntos principales en base a los cuales se instrumentan los casos de competencia en la mayoría de los países. Por eso, los abogados, economistas y expertos especializados en estos temas saben que comprobar todo eso no es tan sencillo como parece.

Determinar la porción del pastel de una firma específica es importante. Pero también resulta necesario establecer si tiene competidores, cuántos son y el tamaño de los pedazos que estos tienen dentro del pastel. Las medidas de concentración ayudan a calcular esto. Aquí entran en escena los cinco criterios de concentración de mercado que ha publicado PRO-COMPETENCIA:

1.1. Índice Herfindahl-Hirshman (IHH)

1.2. Los principales dado k empresas (Ck)

1.3. Las cuatro principales empresas – C4

1.4. Coeficiente de Gini

1.5. Índice de Poder de Mercado en Activos Fijos

En lo adelante, nos enfocaremos en los tres primeros: el Índice Herfindahl-Hirshman (IHH, o “HHI” por sus siglas en inglés), el Ck – y su variación más utilizada, el C4. Los demás criterios de concentración serán abordados en un artículo subsecuente.

Como estable la Resolución 01-2017 del Consejo Directivo de PRO-COMPETENCIA, el IHH: “se calcula como la suma de los cuadrados de la participación de cada empresa del mercado (…)”. Lo que esto quiere decir, en términos sencillos, es que se toma la cuota de mercado (puntos porcentuales) de cada empresa, y se multiplica por sí misma (e.g. se toma el cuadrado de cada cuota). Luego se suman todos los valores, para llegar a un total que estará dentro del rango de 0 y 10,000 (entre 0 y 100, si se usan decimales). En esta escala, un monopolio tendría un IHH de 10,000 (100 x 100 = 10,000), mientras que mercados menos concentrados (o altamente fragmentados) tendrían un índice más bajo.

Por ejemplo, si en un mercado hay cinco empresas, con respectivas cuotas de mercado de: 25, 22.5, 22.5, 20 y 10, el IHH se calcularía como refleja la tabla 1:

TABLA 1

Ejemplo Estilizado de Cálculo de IHH de un Mercado[1]

 

Cuota de Mercado (%) Cuota al Cuadrado IHH

Empresa 1

25 25 x 25 625

Empresa 2

22.5 22.5 x 22.5 506.25

Empresa 3

22.5 22.5 x 22.5

506.25

Empresa 4 20 20 x 20

400

Empresa 5 10 10 x 10

100

TOTAL

100  

2137.5

C4 90  

 

Donde se ha tomado el cuadrado de la cuota de cada empresa, y al final se suman estos valores para arrojar un IHH total de 2137.5. En el cálculo del IHH se toman los cuadrados de la cuota de cada empresa, porque esto le da mayor peso (ponderación) a las empresas más grandes (ver Niels et al. Economics for Competition Lawyers, 2011, págs. 128 y ss.). Es decir, que mientras más grandes son las porciones de cuota del mercado, más se reflejan en el índice final (más alto será el IHH).

Otros criterios que se usan comúnmente (y que PRO-COMPETENCIA ha incluido en la Resolución 01-2017) se basan en la suma las cuotas de mercado de las – tres, cuatro, cinco o seis – principales empresas. Cuando se toman las tres firmas más grandes, se llama “C3” o “C3” – concentración de las principales tres firmas. C5, si se toman las cinco más grandes, y así respectivamente. Mientras que es muy común utilizar el C4. En este ejemplo hipotético de sólo cinco empresas, el C4 es de 90 (la suma de 25 + 22.5 + 22.5 + 20= 90). Esto quiere decir que la suma de las cuotas de mercado de las principales cuatro empresas de este mercado suman el 90% del mismo.

La Tabla 2 presenta otro ejemplo de un mercado – también con sólo cinco empresas oferentes. Nótese que este mercado tiene el mismo valor de concentración (C4) que el primer ejemplo (C4 = 90). Sin embargo, las cuotas de mercado de cada empresa varían. Como resultado, el IHH en este segundo caso es más alto (IHH = 2800).

TABLA 2

Ejemplo Estilizado de Cálculo de IHH de un Mercado

 

 

Cuota de Mercado (%)

Cuota al Cuadrado IHH

Empresa 1

40 40 x 40 1600

Empresa 2

30 30 x 30

900

Empresa 3

10 10 x 10

100

Empresa 4

10 10 x 10

100

Empresa 5

10 10 x 10

100

TOTAL 100  

2800

C4

90

   

 

¿Cómo se deben interpretar el IHH y el C4? PRO-COMPETENCIA se ha adherido a la escala del IHH de la Federal Trade Commission de EE.UU. Los umbrales son:

  • IHH menor a 1500, es un mercado no concentrado
  • IHH entre 1500 y 2500, es un mercado moderadamente concentrado
  • IHH por encima de los 2500, es un mercado altamente concentrado

Mientras que para el C4, los umbrales son:

  • Menor a 33% indica un mercado poco concentrado
  • Entre 33% y 67% indica un mercado moderadamente concentrado
  • Mayor a 67% indica un mercado altamente concentrado

Volviendo al ejemplo estilizado que presenté, se puede apreciar que a pesar de que ambos mercados tienen el mismo índice de concentración de las cuatro principales empresas (C4=90), el IHH del mercado de la Tabla 1 (IHH=2137.5) lo catalogaría como moderadamente concentrado. Mientras que por su IHH, el mercado de la Tabla 2 (IHH=2800) sería considerado altamente concentrado. Sin embargo, bajo la escala del C4, ambos mercados serían altamente concentrados (C4 = 90%, mayor a 67%). Por lo cual se aprecia que ambos criterios pueden arrojar valoraciones distintas sobre el nivel de concentración de un mercado.

De este ejemplo estilizado se pueden apreciar varios puntos adicionales. Uno que PRO-COMPETENCIA ha señalado, es que estas medida son estáticas. Es decir, que representan una fotografía de la concentración en un momento específico, y no necesariamente le dan seguimiento a los cambios de concentración a través del tiempo. Aunque al final, esto no representa mayores obstáculos si se puede construir una serie de tiempo con la evolución de estos criterios.

Otra dificultad que vale la pena señalar es que ambas medidas dependen de cómo se defina el mercado – es decir, de cuál pastel se está hablando. Por tanto, puede que no exista concentración en un mercado específico (por ej., préstamos bancarios), pero que sí exista una mayor concentración dentro de un segmento de dicho mercado (por ejemplo, préstamos hipotecarios). Por tanto, gran parte de las discusiones que se darían en una investigación de mercado girarían en torno a la definición del mercado relevante (para lo cual PRO-COMPETENCIA ha presentado cuatro criterios económicos adicionales).

En otros países, estos criterios juegan un papel inicial importante en la aprobación de fusiones y adquisiciones de empresas (ver la opinión de Nicole Rizik), que está ausente en la Ley de Defensa de Competencia (ver lo comentado por Angélica Noboa-Pagán), salvo para ciertos mercados regulados. Para estos casos se utiliza un cambio del IHH (delta o ∆ IHH), como variable aproximada para los cambios en los niveles de concentración de un mercado.

Dicho esto, PRO-COMPETENCIA no es la primera institución pública ni de análisis en RD que utiliza el IHH y el C4 para medir la concentración de mercados. La Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ha publicado informes de concentración de mercado para ciertos sectores. Alejandro Fernández W. – Argentarium – también los utiliza regularmente en sus análisis de los mercados financieros (ver https://www.argentarium.com/registros-item/concentracion-bancaria-en-la-republica-dominicana/) Lo cual suscita un último punto importante: ¿qué criterio o indicador se debe utilizar para determinar las cuotas de mercado de las empresas? Por ejemplo, es común en el sector bancario utilizar la participación dentro de los activos totales del sistema. Pero también se pueden utilizar otras medidas, como participación porcentual dentro del total de depósitos bancarios, o participación en base a los ingresos anuales de las firmas (como hace la DGII).

Al final del día, cuando PRO-COMPETENCIA comience a evaluar las condiciones de competencia en distintos mercados, todas estas discusiones sobre el tamaño de las cuotas, los niveles de concentración – y hasta el espacio disponible dentro de los estómagos – saldrán a relucir nuevamente.

[1] Este ejemplo estilizado ha sido desarrollado por el autor, tomando como referencia el ejemplo de G. Niels et al. Economics for Competition Lawyers, 2011, pág. 129.

DAVID COLLADO: ¿CÓMO PODEMOS REDUCIR LA BASURA EN LAS CALLES Y PLAYAS?

Vivo en un país lleno de hermosura… también lleno de basura”

Toque Profundo (Mi País)

Hace ya 25 años que Toque Profundo inmortalizó un retrato crítico de la República Dominicana con su célebre canción “Mi País” (1992). Resulta altamente deprimente que la mayoría de los problemas que la canción parodia sigan siendo relevantes. La contaminación ambiental (y de basura en todos lados) es uno de ellos. Esta problemática ha aumentado su incidencia en estos días, por causa de los recurrentes conflictos entre los ayuntamientos del gran Santo Domingo, y la empresa que gestiona el vertedero de Duquesa.

La dimensión política de la problemática también es relevante. El síndico del D.N., David Collado, sabe que su legado está en juego. Ciertamente, el futuro de su plataforma política no se puede basar sobre el mérito de que “inició la recogida de basura en la noche”. Es posible que estas preguntas alrededor de su gestión como alcalde – y sus futuras aspiraciones políticas, le quiten el sueño.

David Collado, y el resto de los alcaldes del gran Santo Domingo, tienen una enorme oportunidad entre sus manos. La posibilidad de realizar cambios medioambientales significativos, duraderos y permanentes que transformen la huella ecológica de Santo Domingo – y potencialmente, de toda la República Dominicana. Existen algunas propuestas de políticas públicas – que si el señor Collado las asume, y se convierte en su principal abanderado (junto con el Ministerio Medio Ambiente), podría fácilmente aumentar su capital político como figura dentro de la oposición.

Promover (1) el reciclaje y (2) la imposición de un depósito sobre plásticos y botellas de vidrio, son dos políticas que pueden tener un impacto a largo plazo. Pero implementarlas requiere de un trabajo conjunto entre los alcaldes, legisladores, el Ministerio de Medio Ambiente y la ciudadanía.

El reciclaje en RD es un tema que ha sido harto debatido. Existe una Resolución del Ministerio de Medio Ambiente que no se implementa (Resolución No. 01-2015). Hay gente que entiende que será difícil de implementar en todos los estratos de la sociedad dominicana. Hay quienes argumentan que es difícil cambiar la cultura. Pero debe promoverse a través de un esquema de incentivos (aplatanados según la idiosincrasia criolla). Esto implica trabajar mano-a-mano con los hogares, las empresas (principalmente, restaurantes, hoteles, mercados, colmados y supermercados), escuelas y colegios, barrios y los condominios, implementando un plan que inicie por distintas zonas del D.N. Se puede promover al menos la segregación de: papel y cartón, material orgánico y de plásticos. Paulatinamente, y dependiendo del éxito de la operación, se pueden aprovechar los desechos orgánicos como ocurre en otras grandes ciudades (Ver artículo reciente del New York Times).

Desde el punto de vista político, implementar este plan es viable, y permitiría a Collado aliarse con la sociedad para intentar de presentar resultados que impacten positivamente al D.N. – y que luego podrían replicarse en todo el país. Esto tiene el potencial de reducir los costos (por tonelada) que incurren el ADN y otros ayuntamientos por llevar basura a Duquesa. Además tiene el potencial de generar otros ingresos para el ayuntamiento, si se logra exportar y rehusar plásticos, utilizar los residuos orgánicos para generar compostaje y aprovechar el metano como fuente de energía. También reduce el impacto ambiental negativo que genera el vertedero.

Collado – que cuenta con apoyo del empresariado, y que además es un emprendedor – puede convertir el ADN en un ejemplo de gestión empresarial superavitaria y exitosa. Con un proyecto como este, Collado – o quien sea que lo implemente – lograría aumentar su capital político, asociando su nombre con la formulación y ejecución de políticas públicas posibles – y potencialmente efectivas.

La segunda propuesta está íntimamente relacionada con el reciclaje. Consiste en imponer un depósito a los envases plásticos y de vidrio. Esto es algo que existe y funciona en muchos países. Es un ejemplo relacionado con lo que los economistas llaman una intervención Pigouviana (en honor a un economista británico). Crearía un incentivo para devolver estos envases a los centros de venta, para recuperar el depósito. Una legislación en este sentido, también podría tratar de reducir los incentivos para la utilización excesiva de plásticos y otros materiales que ensucian nuestras calles y playas (por ej., fundas de supermercados y colmados, vasos y empaques de foam, etc.).

Ambas propuestas buscan internalizar parte de los costos sociales de la contaminación sobre los agentes económicos (consumidores, hogares, empresas, etc.). Sin embargo, hay que partir desde un marco de credibilidad que cree incentivos para el cumplimiento de las normas, y consecuencias creíbles que se desprendan de su incumplimiento. Al menos, que sea mucho más creíble que “anunciar que a las personas que tiren basura en la calle, se le impondrán multas” (lo cual es prohibitivamente caro, o imposible, de monitorear).

Habrá resistencia. Mayormente de las empresas que producen y comercializan estos materiales, reciben beneficios privados, pero externalizan los enormes costos sociales que esta actividad genera. También de la gente que no va a querer asumir el costo (reducido) de tener que clasificar sus propios desechos. Pero se puede trabajar sobre un esquema de incentivos donde las unidades (hogares, condominios, empresas, barrios, etc.) que no asuman el costo, tengan que pagar las consecuencias (quizás a través de cargos de recolecta más altos, para compensar y disuadir). Es decir, que la gente comience a pagar por parte del costo social de sus acciones.

No se está inventando la rueda. Estos sistemas se utilizan en muchos países. Tampoco hay cabida para excusas sobre el comportamiento y la cultura del dominicano. Lo positivo del esquema de depósitos es que motiva a los agentes a reciclar las botellas de plástico. Si los consumidores no se sienten motivados para hacerlo, entonces el incentivo permanece para que las personas desempleadas asuman recoger dichas botellas para canjear el cúmulo de depósitos por comida en los supermercados y demás centros de acopio.

Estas propuestas, podrían ser un primer paso hacia la reducción de la contaminación que afecta nuestras calles y costas. Al menos podrían constituir ideas para el diseño y la implementación de una política orientada a enfrentar estos problemas, y asegurar que tengamos ciudades y costas limpias en el futuro.