La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la República Dominicana (PROCOMPETENCIA) tiene varios años alegando estar maniatada por falta del nombramiento de un Director Ejecutivo. Esto significa que PROCOMPETENCIA utiliza un presupuesto pagado con el dinero de los contribuyentes, pero no realiza a cabalidad las funciones que la Ley General de Competencia Núm. 42-08 (LGC) le asigna.
Un análisis legal nos lleva a preguntarnos si ante la inactividad de PROCOMPETENCIA:
1. ¿Existen otras acciones legales que los consumidores y productores afectados pudieran incoar para ser resarcidos por las prácticas concertadas y anti-competitivas que realizan los cárteles en la RD?
2. ¿Sería posible para los grupos de interés afectados por prácticas concertadas, iniciar una acción o demanda colectiva (class action) en reparación de daños y perjuicios? (por ejemplo, los consumidores y productores de pan ante la reciente fijación del precio unitario de los panes, por parte de la UMPIH).
Un análisis de la LGC evidencia que las acciones en declaratoria de prácticas desleales y reparación de daños y perjuicios están abiertas para los afectados por conductas de competencia desleal. Estas acciones se interponen ante los tribunales ordinarios (juzgado de primera instancia del domicilio del deudor, en atribuciones civiles y comerciales).
Estas acciones están consagradas por los Artículos 12 y 55 de la LGC. Estos establecen que:
Artículo 12. Acciones contra las conductas de competencia desleal. La aplicación de las disposiciones relativas a las conductas previstas en esta sección no podrá condicionarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.
En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida.
Artículo 55.- De las acciones contra los actos de competencia desleal. Sin perjuicio de las acciones incoables por la vía penal, toda persona, física o jurídica, que haya sido vulnerada en sus derechos contra los actos de competencia desleal tipificados en la presente ley podrá ejercer por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, en sus atribuciones civiles y comerciales las acciones siguientes:
a) Acción declarativa de la deslealtad del acto; accesoriamente a esta acción, el juez podrá, a solicitud de parte o de oficio, ordenar la cesación del acto desleal si la perturbación creada por el mismo subsiste;
b) Acción de rectificación de las informaciones engañosas incorrectas o falsas, y,
c) Acción en reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente económico.
Párrafo I.– La parte demandante podrá, mediante una misma instancia, incoar varias de las acciones anteriormente previstas.
Párrafo II.- Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas anteriormente.
Párrafo III.- Las acciones previstas en el presente artículo podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya comprobadamente cooperado a su realización.
Aunque parecería limitar las acciones a los actos de competencia desleal (Arts. 10 y 11 de la LGC), no excluye expresamente que se pueda demandar en daños y perjuicios por las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos (Art. 5 de la LGC). Es decir, que se podría demandar bajo el régimen ordinario de Responsabilidad Civil siempre y cuando se compruebe la existencia de una práctica prohibida por la ley y el daño causado. Para ir más lejos, ni siquiera habría que comprobar el daño porque se puede argumentar que los jueces podrían aplicar la responsabilidad civil objetiva o estricta (la LGC ya presume que estas prácticas son ilegales y dañinas per se–por tanto las prohíbe).
En el caso de los panaderos, la propia UMPIH ha expresado públicamente su práctica concertada de fijación de precios–prohibido por el Art. 5(a) de la LGC. Una acción colectiva podría ser posible, por parte de los afectados por las medidas (i.e. los diez y pico de millones de consumidores en la RD que consumen pan y otros productores afectados por las medidas).
¿Qué opinan ustedes?
Blog LexMercatoria 
Merielin Almonte, dominicana experta en temas de Derecho de la Competencia, nos envió el siguiente comentario respecto de la discusión:
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Hola Enmanuel!
A propósito de tu artículo, te paso estos comentarios para tu consideración. Son muy largos para ponerlos en Twitter.
Creo que la no entrada en vigor de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 sería un obstáculo para acudir a los tribunales ordinarios a demandar reparación por prácticas concertadas por dos razones fundamentales:
1º La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene ella, privativa y exclusivamente, la competencia de atribución para investigar y sancionar las prácticas concertadas y el abuso de posición dominante, según lo establece el artículo 35 de la Ley 42-08. (Artículo 35.- Jurisdicción de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia conocerá, en sede administrativa, exclusiva y privativamente de las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente ley, así como cualquier otra que determinen otras leyes.)
2º Aunque el artículo 63 de la Ley 42-08 prevé la posibilidad de que un tribunal ordinario pueda acordar indemnización por los daños que cause una práctica anticompetitiva, dicho texto legal sujeta esa posibilidad a que previamente haya sido agotado el procedimiento administrativo sancionador ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. (Artículo 63 Ley 42-08.- De los daños y perjuicios causados. Los agentes económicos que hayan demostrado durante el procedimiento administrativo sancionador de una conducta restrictiva de la competencia, haber sufrido daños y perjuicios por causa de la misma, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener la indemnización correspondiente).
Por otro lado, aunque en la mayoría de los sistemas de defensa de la competencia alrededor del mundo cierto tipo de prácticas son consideradas ilegales per se, como es el caso de la fijación concertada de precios (hard core cartel), la Ley 42-08 en su artículo 7 numeral 1 sujeta la evaluación de todas las conductas tipificadas en su artículo 5 (incluyendo la fijación de precio) a la regla de la razón. Esta se caracteriza porque permite alegar eficiencias de la práctica y la autoridad de competencia debe probar el daño al consumidor y a la integridad del proceso de competencia en sí mismo. (Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: 1. Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva).
Un abrazo