A Falta de Pan (y de PROCOMPETENCIA), Casabe

“MAÑANA SALDREMOS A ROBAR”. Imagínese por un momento, que este ha sido el anuncio de un grupo de personas. Suponga que el grupo ha convocado una rueda de prensa (bocadillos incluidos) para anunciar públicamente la intención de salir a robar la propiedad de otros.

Ciertamente, las autoridades deberían hacer algo para prevenirlo. Al menos investigarían el mérito de las declaraciones o pondrían en marcha algunos planes para garantizar la seguridad ciudadana.

Algo similar ha ocurrido recientemente en la República Dominicana. Pero no fue un comunicado de grupos criminales diciendo que van a salir a robar. Más bien, fue el anuncio de la Unión de Medianos y Pequeños Industriales de la Harina (UMPIH), que luego de una asamblea, anunció su decisión de “incrementar de RD$5 a RD$7.00 el precio unitario del pan”. Digo que es un caso ‘similar’—por supuesto, porque la UMPIH no es una asociación integrada por delincuentes, como en el caso hipotético inicial. Sin embargo, la UMPIH comunicó que iniciaría acciones que violan las leyes vigentes.

La UMPIH alega que el referido incremento de un 40% del precio del pan, se debe a que muchos de los insumos que utilizan para hacer el pan también aumentaron de precio a partir de la reforma fiscal de 2012. Los insumos afectados por el ITBIS incluyen: “harina, el azúcar, aceites, levaduras, manteca vegetal, margarina, mejoradores de masa y materiales de empaque.” (Ver: Panaderos deciden subir a RD$7 el Pan de Agua)

En este y otros casos recientes (Ver: Asociaciones comercio acuerdan precio de 14 pesos para la cebolla de primera) los gremios de comerciantes han anunciado abiertamente acuerdos para fijar los precios de ciertos productos. Incluso, resulta curioso que en estos tiempos la UMPIH y las asociaciones que fijaron los precios de las cebollas, se reúnan y anuncien públicamente sus acuerdos concertados. Sobre todo, a sabiendas de que esto es ilegal, punible y podría comprometer su responsabilidad civil. Es como el ejemplo de anunciar salir a robar a las calles. Los agentes económicos más sofisticados intentan fijar precios (coludir) sin dejar mucha evidencia de ello.

La fijación de precios es ilegal. La Ley General de Competencia No. 42-08 (LGC) prohíbe estos tipos de acuerdos, ya que son perjudiciales para la competencia efectiva y para el bienestar de los consumidores. Este tipo de práctica se conoce como una “práctica concertada” bajo la LGC. Concertar o fijar precios está prohibido y penado por los Artículos 5 (a) y 61 (a) de la LGC. Como salir a robar también está prohibido en las leyes. La LGC tiene dientes, pero lamentablemente “no muerde”. Todo porque supuestamente, PROCOMPETENCIA no tiene un Director Ejecutivo designado.

Existe una cita de Adam Smith que se ha convertido en cliché para este tipo de situaciones. Decía Smith en su obra La Riqueza de las Naciones[i] (1776) que:

La gente del mismo oficio rara vez se reúnen, incluso para la alegría y la diversión, pero la conversación termina en una conspiración contra el público o en alguna estratagema para elevar los precios”. (Libro I, Capítulo X).

Sam Bowman (del Instituto Adam Smith) critica que muchas personas utilizan la referida cita sacándola de contexto. Según Bowman, cuando uno lee más adelante en el capítulo se entera de que parte de la preocupación del economista y pensador escocés era que—aunque estas reuniones terminaban en concertación—era muy difícil, sino imposible, prohibirlas de un todo. Por tanto la crítica de Adam Smith, según esta perspectiva, era en contra de las prácticas anticompetitivas que existen amparadas bajo el auspicio de las autoridades gubernamentales (Ver Sam Bowman, ‘Misreading Adam Smith’, 23 de Septiembre de 2010).

Esto es lo que podría estar ocurriendo en la República Dominicana. Los carteles (o ‘cárteles’) comerciales anuncian sus acuerdos concertados ante la mirada indiferente de las autoridades de PROCOMPETENCIA y de la Presidencia de la República. PROCOMPETENCIA alega que no puede hacer mucho sin el nombramiento de un Director Ejecutivo. Esta posición resulta debatible, cuando se analiza si la responsabilidad civil podría utilizarse para combatir las prácticas concertadas ante los tribunales ordinarios (Ver una discusión al respecto en el Blog Lex Mercatoria). Por otro lado, desde la promulgación de la LGC en el año 2008 han escaseado la tinta y el papel en la Presidencia para dictar un decreto nombrando un Director Ejecutivo para PROCOMPETENCIA. El Congreso Nacional tampoco resuelve nada al respecto.

La desprotección de la competitividad en la RD parecería evocar aquella infame cita atribuida a María Antonieta de Austria, quien ante un desabastecimiento de harina y trigo expresó con apatía que a falta de pan el pueblo francés debía “comer pasteles” (“Qu’ils mangent de la brioche”). Un refrán popular dominicano dice que “a falta de pan, casabe”[ii]. En todo caso, la indiferencia oficialista podría ser incendiaria y contraproducente porque los agentes económicos saben que no se ha nombrado un Director Ejecutivo de PROCOMPETENCIA por falta de voluntad política. Esto implica que el Poder Ejecutivo y el Congreso están incumpliendo con la LGC (Art. 66), en detrimento de los principios de legalidad y de indisponibilidad—este último, que dice que los poderes públicos no pueden ser irresponsables ni delegar (ni eludir) las funciones que le confieren la constitución y las leyes (Art. 4 de la Constitución).

Ayer se fijó el precio del pan. Mañana podrían intentarse otras prácticas anticompetitivas. Mientras tanto, los carteles seguirán concertando precios para reducir la competencia y llevarse una tajada—cada vez mayor— del bienestar de los consumidores.

¡A falta de pan (y de PROCOMPETENCIA), nos costará comer casabe!

[i] El título completo de la obra es: “An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations” (algo así como: “Una Investigación sobre la Naturaleza y causas de la Riqueza de las Naciones”).

[ii] El casabe es un pan crujiente y sin levadura que se elabora con la harina de yuca.

Comentarios de Merielin Almonte a la discusión sobre Prácticas Concertadas y Responsabilidad Civil

La joven abogada dominicana Merielin Almonte,  experta en materia de Derecho de la Competencia, me envío los siguientes comentarios para nuestra discusión sobre “Prácticas Concertadas y Responsabilidad Civil” (https://enmanuelcedenobrea.com/2015/03/12/para-discusion-practicas-concertadas-y-responsabilidad-civil/)

Hola Enmanuel!

A propósito de tu artículo, te paso estos comentarios para tu consideración. Son muy largos para ponerlos en Twitter.

Creo que la no entrada en vigor de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 sería un obstáculo para acudir a los tribunales ordinarios a demandar reparación por prácticas concertadas por dos razones fundamentales:

 La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene ella, privativa y exclusivamente, la competencia de atribución para investigar y sancionar las prácticas concertadas y el abuso de posición dominante, según lo establece el artículo 35 de la Ley 42-08. (Artículo 35.- Jurisdicción de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia conocerá, en sede administrativa, exclusiva y privativamente de las reclamaciones y controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente ley, así como cualquier otra que determinen otras leyes.)

Aunque el artículo 63 de la Ley 42-08 prevé la posibilidad de que un tribunal ordinario pueda acordar indemnización por los daños que cause una práctica anticompetitiva, dicho texto legal sujeta esa posibilidad a que previamente haya sido agotado el procedimiento administrativo sancionador ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. (Artículo 63 Ley 42-08.- De los daños y perjuicios causados. Los agentes económicos que hayan demostrado durante el procedimiento administrativo sancionador de una conducta restrictiva de la competencia, haber sufrido daños y perjuicios por causa de la misma, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener la indemnización correspondiente).

Por otro lado, aunque en la mayoría de los sistemas de defensa de la competencia alrededor del mundo cierto tipo de prácticas son consideradas ilegales per se, como es el caso de la fijación concertada de precios (hard core cartel), la Ley 42-08 en su artículo 7 numeral 1 sujeta la evaluación de todas las conductas tipificadas en su artículo 5 (incluyendo la fijación de precio) a la regla de la razón. Esta se caracteriza porque permite alegar eficiencias de la práctica y la autoridad de competencia debe probar el daño al consumidor y a la integridad del proceso de competencia en sí mismo. (Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: 1. Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva).  

Un abrazo

[comentario adicional de Merielin Almonte remitido el 19 de Octubre de 2016]

Con la recientemente publicación de la Serie 02 de Fichas Técnicas de la Ley 42-08 titulada “Prácticas Concertadas y Acuerdos Anticompetitivos. Artículo 5 de la Ley No. 42-08” la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) ha definido su política institucional en torno a la evaluación de las prácticas concertadas y acuerdos horizontales. La Comisión dice explícitamente que la regla metodológica aplicable al análisis de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos tipificados en el artículo 5 de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 será la regla per se.

En la página 6 de la Ficha Técnica la Comisión explica que: “La regla per se se desprende del encabezado del artículo 5 de la Ley 42-08, que expresamente prohíbe las conductas “que tengan como objeto” alguna de las conductas allí delimitadas. Asimismo, se confirma con lo estipulado en el inciso 1 del artículo 7 de la Ley 42-08, el cual señala: Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva.”

Del criterio esbozado precedentemente queda claro que la parte in fine del artículo 7 numeral 1 de la Ley 42-08 aplicará únicamente como una excepción, de la cual podrán prevalerse los agentes económicos cuando los convenios entre competidores (acuerdos horizontales) que conlleven restricciones a la competencia fueren adoptados “para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión.”    

PARA DISCUSIÓN: PRÁCTICAS CONCERTADAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la República Dominicana (PROCOMPETENCIA) tiene varios años alegando estar maniatada por falta del nombramiento de un Director Ejecutivo. Esto significa que PROCOMPETENCIA utiliza un presupuesto pagado con el dinero de los contribuyentes, pero no realiza a cabalidad las funciones que la Ley General de Competencia Núm. 42-08 (LGC) le asigna.

Un análisis legal nos lleva a preguntarnos si ante la inactividad de PROCOMPETENCIA:

1. ¿Existen otras acciones legales que los consumidores y productores afectados pudieran incoar para ser resarcidos por las prácticas concertadas y anti-competitivas que realizan los cárteles en la RD?

2. ¿Sería posible para los grupos de interés afectados por prácticas concertadas, iniciar una acción o demanda colectiva (class action) en reparación de daños y perjuicios? (por ejemplo, los consumidores y productores de pan ante la reciente fijación del precio unitario de los panes, por parte de la UMPIH). 

Un análisis de la LGC evidencia que las acciones en declaratoria de prácticas desleales y reparación de daños y perjuicios están abiertas para los afectados por conductas de competencia desleal. Estas acciones se interponen ante los tribunales ordinarios (juzgado de primera instancia del domicilio del deudor, en atribuciones civiles y comerciales).

Estas acciones están consagradas por los Artículos 12 y 55 de la LGC. Estos establecen que:

Artículo 12. Acciones contra las conductas de competencia desleal. La aplicación de las disposiciones relativas a las conductas previstas en esta sección no podrá condicionarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

En caso de infracción a las normas de competencia desleal establecidas en esta sección los afectados podrán acudir directamente por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, actuando en sus atribuciones civiles y comerciales, sin necesidad de agotar la vía administrativa y en ejercicio de las acciones establecidas en el Artículo 55 de la presente ley. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo, de conformidad con las disposiciones de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino hasta después que la resolución definitiva del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia haya sido emitida.

Artículo 55.- De las acciones contra los actos de competencia desleal. Sin perjuicio de las acciones incoables por la vía penal, toda persona, física o jurídica, que haya sido vulnerada en sus derechos contra los actos de competencia desleal tipificados en la presente ley podrá ejercer por ante el juzgado de primera instancia del domicilio del demandado, en sus atribuciones civiles y comerciales las acciones siguientes:

a) Acción declarativa de la deslealtad del acto; accesoriamente a esta acción, el juez podrá, a solicitud de parte o de oficio, ordenar la cesación del acto desleal si la perturbación creada por el mismo subsiste;

b) Acción de rectificación de las informaciones engañosas incorrectas o falsas, y,

c) Acción en reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente económico.

Párrafo I.– La parte demandante podrá, mediante una misma instancia, incoar varias de las acciones anteriormente previstas.

Párrafo II.- Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas anteriormente.

Párrafo III.- Las acciones previstas en el presente artículo podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya comprobadamente cooperado a su realización.

Aunque parecería limitar las acciones a los actos de competencia desleal (Arts. 10 y 11 de la LGC), no excluye expresamente que se pueda demandar en daños y perjuicios por las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos (Art. 5 de la LGC). Es decir, que se podría demandar bajo el régimen ordinario de Responsabilidad Civil siempre y cuando se compruebe la existencia de una práctica prohibida por la ley y el daño causado. Para ir más lejos, ni siquiera habría que comprobar el daño porque se puede argumentar que los jueces podrían aplicar la responsabilidad civil objetiva o estricta (la LGC ya presume que estas prácticas son ilegales y dañinas per se–por tanto las prohíbe).

En el caso de los panaderos, la propia UMPIH ha expresado públicamente su práctica concertada de fijación de precios–prohibido por el Art. 5(a) de la LGC. Una acción colectiva podría ser posible, por parte de los afectados por las medidas (i.e. los diez y pico de millones de consumidores en la RD que consumen pan y otros productores afectados por las medidas).

¿Qué opinan ustedes?

¿Un Ministerio TIC?

El pasado 3 de marzo de 2015, el Presidente del Consejo Directivo del Instituto Dominicano de Telecomunicaciones (INDOTEL), Lic. Gedeón Santos, anunció que “trabaja en una propuesta para la creación de un Ministerio de Telecomunicaciones, en el marco de los cambios que se proponen introducir a la Ley General de Telecomunicaciones” (en lo adelante, la “LGT”). Según el Lic. Santos, la modificación de la LGT es necesaria “para ir caminando hacia un ministerio TICS (sic) que nos permita encarar los grandes desafíos que tenemos en el sector”. (Ver la Nota de Prensa: Gedeón anuncia propuesta para crear Ministerio TIC de RD).

Hay que reconocer que el INDOTEL goza de una percepción positiva en cuanto a su configuración y desempeño institucional. Esta valoración engloba su gobierno, la capacidad y los niveles de refinamiento intelectual y técnico de los (presentes y pasados) miembros de su Consejo Directivo y Directores Ejecutivos, la aptitud de sus técnicos, la transparencia de sus procesos de consultas normativas, de sus procesos sancionadores, de promoción de la competencia y de resolución de disputas, entre otros aspectos. Esta percepción se refleja en las palabras del Prof. Eduardo Jorge Prats, que hacia 2011 valoraba al INDOTEL (conjuntamente con la Administración Monetaria y Financiera y la Administración Tributaria) como un: “un verdadero oasis institucional en el lamentable estado organizativo que caracteriza a gran parte de la Administración Pública dominicana”. (JORGE PRATS, “Constitución, regulación, INDOTEL e interconexión”, 18 de Agosto de 2011).

Entonces, ¿Por qué intentar arreglar algo que no está roto? O utilizando la metáfora del Prof. Jorge Prats, ¿Por qué enlodar este ‘oasis institucional’?

Cualquier propuesta legislativa implica costos y beneficios. En su momento, el estudio de impacto regulatorio del anteproyecto de modificación de la LGT determinará la conveniencia o no de llevar a cabo los cambios propuestos. Sin embargo, vale la pena analizar con mayor detenimiento qué implicaría modificar la estructura institucional del INDOTEL. Particularmente, analizar económicamente qué podría estar motivando el cambio.

Bajo la configuración actual de la LGT, como órgano rector de las telecomunicaciones, el INDOTEL es una “entidad estatal descentralizada, con autonomía funcional, jurisdiccional y financiera, patrimonio propio y personalidad jurídica”. Esto significa que el INDOTEL es una persona de Derecho distinta al Estado Dominicano y a sus órganos descentralizados y autónomos. El hecho de que el INDOTEL goza de autonomía financiera y patrimonio propio implica que su propiedad privada es distinta a la de otras entidades públicas. El Fondo de Financiación al Desarrollo de las Telecomunicaciones (FDT) y la participación en la percepción de la Contribución al Desarrollo de las Telecomunicaciones (CDT) son los dos componentes substanciales del patrimonio del INDOTEL.

La CDT consiste de un 2% de lo facturado en materia de telecomunicaciones (y sobre otros ingresos de las prestadoras). Actualmente, el INDOTEL percibe la mitad (50%) de estos recursos. La otra mitad de los ingresos percibidos por concepto de la CDT va al Tesoro Nacional. Este arreglo resulta de una redistribución ‘transitoria’, de constitucionalidad cuestionable, contenida en la Ley No. 294-11 que aprobó el presupuesto del año 2012.

Para el año 2014, el INDOTEL presupuestó que sus ingresos por CDT ascenderían a más de DOP 1,322 Millones. La mitad de esa cifra (alrededor de DOP 661 Millones) sería transferida al Gobierno Central. Quizás esto no constituya un monto considerable para el Tesoro Nacional, pero es un ingreso adicional que recibiría mensualmente sin tener que aumentar los tributos. Es un monto que perfila variar al ritmo de crecimiento que el Sector de Telecomunicaciones representa dentro del PIB—que dicho sea de paso, se ha mantenido creciendo durante los últimos seis años (Gráfico 1). Por otro lado, al mes de Septiembre de 2014, el patrimonio del FDT ascendía a DOP 820,173,204.69. Combinando las citadas cifras, estaríamos hablando de más de DOP 2,142 Millones.

Convertir al INDOTEL en un Ministerio TIC podría implicar una redistribución permanente de la CDT y del FDT. El Gobierno Central se apropiaría del patrimonio del FDT y de los flujos proyectados de la CDT. Significa que estos recursos ya no estarían necesariamente segregados para “promover la innovación tecnológica, la competencia y el establecimiento de servicios” en el área de telecomunicaciones para el beneficio de los dominicanos. Por el contrario, los fondos serían absorbidos por la vorágine fiscal sin garantizar contraprestaciones específicas para los contribuyentes en materia de TIC. También implica la posibilidad de que el ‘oasis institucional’ que INDOTEL representa se evapore.

Por su parte, los usuarios de los servicios de telecomunicaciones ya sobrellevan una carga tributaria agregada de un 30% sobre su consumo de los servicios de telefonía (móvil y fija), Cable e Internet (18% ITBIS + 10% Impuesto Selectivo al Consumo + 2% CDT).

Todo lo expresado anteriormente indicaría que la propuesta de modificar la LGT y convertir el INDOTEL en un ministerio podría estar motivada en parte por una redistribución fiscal de la CDT y del FDT, más que por otras razones.No es la primera—ni será la última vez— que la Administración Central intenta ‘echarle manos’ a la CDT ni al FDT. Es una manera de redistribuir el pastel de recaudaciones sin el engorroso costo político de recurrir a una reforma fiscal. Opinamos que estos fondos deben mantenerse dedicados para el objetivo que fueron originalmente recaudados. Cualquier modificación a la LGT debe preservar esta estructura y mantener la gestión fiduciaria de la CDT y del FDT.

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Ministerio TIC-Gráfico 1

 

ALGUNOS DATOS

·      El Art. 45 de la Ley General de Telecomunicaciones No. 153-08 establece la “Contribución al desarrollo de las telecomunicaciones” (CDT).

·      La CDT consiste de una alícuota de un 2% sobre las facturaciones a los usuarios finales de servicios públicos de telecomunicaciones (excepto los de radiodifusión) y sobre otros importes percibidos por las prestadoras de servicios de telecomunicaciones.

·      El INDOTEL presupuestó que recibiría DOP 1,322 Millones a través de la CDT durante el año 2014.

·      El Art. 57 de la Ley No. 294-11 de Presupuesto General del Estado para el año 2012 dispuso ‘transitoriamente’ que INDOTEL transfiera la mitad de lo que recauda por medio de la CDT al Gobierno Central. A la fecha, la medida se mantiene (Art. 19 de la Ley No. 527-14).

·      Al 30 de Septiembre de 2014, el patrimonio del Fondo de Financiación al Desarrollo de las Telecomunicaciones (FDT) ascendía a la suma de DOP 820,173,204.69.

·      Los dominicanos pagamos una alícuota tributaria agregada de 30% sobre el consumo de los servicios de telefonía (móvil y fija), Cable e Internet (18% de ITBIS + 10% de Impuesto Selectivo al Consumo + 2% de CDT).