El Backhaul como bien público

A través de una reciente sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, el Tribunal Superior Administrativo (TSA) rechazó dos recursos contenciosos administrativos que algunas prestadoras de servicios de telecomunicaciones presentaron contra el artículo 13.1(d) de la Resolución 038-11 del Instituto Dominicano de Telecomunicaciones (INDOTEL) que modifica el Reglamento de Interconexión (en lo adelante, la “Resolución” o el “RGI”). El artículo impugnado declaró como facilidades esenciales algunos elementos de las redes de infraestructura de telecomunicaciones. Particularmente, el llamado “backhaul” consistente en “los enlaces de transmisión terrestre de alta capacidad que conectan la cabecera de un cable submarino para la entrega de tráfico internacional de voz o de Internet”.

Mediante su Sentencia, el TSA rechazó los recursos presentados (en cuanto al fondo) y ratificó la declaratoria del backhaul como facilidad esencial, conforme determinó el INDOTEL en la Resolución que modificó el RGI. Cabe señalar que dicha Resolución contó con el Voto Disidente de Leonel Melo Guerrero, quien se opuso al referido artículo. La declaratoria del backhaul como facilidad esencial implica que una prestadora que ha invertido en desarrollar sus redes tiene la obligación regulatoria arrendar elementos de su infraestructura a sus competidores a cambio de un pago correspondiente. Mediante una sentencia motivada y documentada, el TSA ratificó el carácter de facilidad esencial del backhaul amparándose en el objetivo del Estado de: “organizar y promover una competencia leal, eficaz y sostenible dentro del sector de las telecomunicaciones”.

Este artículo no tiene como objetivo proveer juicios de valor sobre los méritos de la sentencia ni de la Resolución. Para una discusión plural sobre el fondo del tema, recomiendo leer los artículos de Eduardo Jorge Prats (“Constitución, Regulación, INDOTEL e Interconexión”.), Angélica Noboa Pagán (Declaratoria de Facilidades Esenciales en RD/) y el voto disidente de Leonel Melo Guerrero (Resolución y Voto Disidente). Esta reflexión analiza las implicaciones económicas que la declaratoria del cableado (backhaul) como facilidad esencial podría tener sobre el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones en la República Dominicana. 

El Backhaul como un bien público.

Declarar el backhaul como una facilidad esencial es convertir un bien privado en un bien público. En Derecho esto constituye una interferencia con una propiedad privada. La propiedad es un derecho fundamental constitucionalmente protegido (Artículo 51 de la Constitución Dominicana). Cualquier interferencia con la propiedad privada constituye una expropiación y debe seguir un debido proceso previo consagrado en la Constitución (Art. 51.1.). Este fue uno de los argumentos que presentaron las prestadoras en sus recursos, y fue ponderado por el TSA en su Sentencia. Sin embargo, entiendo que ni el TSA ni las prestadoras recurrentes analizaron profundamente los efectos económicos de convertir bienes privados en bienes públicos.

Cuando los bienes son públicos a veces no funcionan bien las reglas de los mercados eficientes. Este es uno más de los casos de excepción conocidos como fallas del mercado.[1] Los bienes públicos tienen dos características fundamentales: no permiten exclusividad y son inagotables. La no exclusividad implica que los bienes públicos pueden ser utilizados por múltiples usuarios (incluyendo quienes que no pagan por ellos) sin afectar su uso. Los bienes públicos son inagotables porque el consumo de distintas personas no reduce la cantidad disponible para su uso. Declarar el backhaul como facilidad esencial implica exactamente esto: los dueños de las infraestructuras no pueden impedir que otras prestadoras se conecten en sus equipos. Deberán permitir la interconexión a un precio competitivo. INDOTEL y el TSA también asumen que el uso de la infraestructura tecnológica del backhaul es inagotable: es decir, que su uso por una prestadora (y sus clientes) no afectará la cantidad disponible para el uso de otras prestadoras (y sus clientes).[2]

Sin embargo, los bienes públicos generan problemas que todos conocemos. El primero es que desincentivan la inversión de los particulares. Por ende, a menudo existe un desabastecimiento de bienes públicos. Esto es bastante intuitivo: lo que es de todos, no es de nadie. Si no puedo impedir que otros (no contribuyentes) consuman un bien por el que he pagado, entonces no vale la pena invertir en el mismo. Esto motiva que nadie quiera aportar para los bienes públicos. Como han advertido algunos expertos (incluyendo el ex consejero Leonel Melo Guerrero, en su voto disidente a la Resolución) esto puede desincentivar la inversión en el desarrollo de infraestructuras tecnológicas de telecomunicaciones. Sobre todo, considerando que el INDOTEL mantiene la facultad de declarar como esencial cualquier “facilidad, función o elemento de red” según el artículo 13.4. de la Resolución.

Otro inconveniente común en materia de bienes públicos es el problema del polizón (o “freerider”). Esto pasa cuando agentes que no invierten ni pagan por un bien se benefician del mismo. En el caso del backhaul, los agentes económicos que no contribuyen a desarrollar infraestructuras tienen la posibilidad de recostarse encima de aquellos que asumen los costos de construirlos y mantenerlos. Se le “montan-a-caballito” a la inversión ajena. En vez de evitar este efecto, INDOTEL (y ahora el TSA) han decidido que se negocie y establezca un peaje por la cabalgada.

La teoría económica predice que la existencia de los bienes públicos también reduce los incentivos privados para invertir en ellos. Esta suposición no existe sólo en los libros de texto: ha sido comprobada extensivamente a través de múltiples estudios empíricos y experimentos. También existe evidencia en los campos de la economía conductual y la psicología que apunta a que los bienes públicos suscitan estas consecuencias indeseables (desabastecimiento y free-riding).

El INDOTEL y el TSA han basado sus respectivas decisiones de mantener el carácter de facilidad esencial del backhaul en el supuesto de que esto dará lugar a menores precios para los consumidores (e.g. aumento del bienestar del consumidor). Este supuesto de causalidad quedará pendiente de verificarse con datos y estadísticas durante los próximos años. La Resolución tiene más de dos años de vigencia ya, y a la fecha no he analizado estadísticas de sus efectos sobre los precios de los servicios.

No obstante, esta política podría afectar el bienestar social total al reducir los incentivos de inversión y desarrollo de las prestadoras de servicios de telecomunicaciones. Esto no vendrá sin costos para los consumidores y contribuyentes: No existen los almuerzos gratuitos. En caso de que se reduzca la inversión privada en el desarrollo de backhaul alguien deberá pagar la factura. Tal como ocurre con otros bienes públicos, como defensa nacional y policía, el Estado quedará con el reto de invertir en su provisión para evitar el desabastecimiento. Por tanto, si esta teoría resulta válida en el caso de las redes de telecomunicaciones, podemos esperar que los contribuyentes terminen sufragando el costo de mantenimiento y desarrollo de futuras infraestructuras producto de la decreciente inversión privada. Los consumidores/contribuyentes podrían terminar pagando esto través de la contribución al desarrollo de las telecomunicaciones (CDT) que alimenta el fondo para el desarrollo de las telecomunicaciones (FDT).

Al final de cuentas, cualquier aparente reducción en el precio de los servicios en beneficio de los consumidores podría contrarrestarse por el pago de tributos. Esto implica que la declaratoria del backhaul como facilidad esencial tiene vocación a terminar siendo una mera transferencia de recursos (y activos) desde las empresas inversionistas en infraestructuras y los consumidores/contribuyentes, hacia aquellas empresas que sacan provecho de las instalaciones sin invertir en ellas.