Empujoncitos y Afiliaciones Pegajosas

El Congreso Nacional discute una modificación a la Ley No. 87-01 que establece el Sistema Dominicano de Seguridad Social (la “Ley de Seguridad Social”). Este breve artículo de opinión se aparta de los controles de precios (fijación de comisiones), para analizar algunas medidas pro-competitivas que se podrían promover con la finalidad de aumentar los niveles de competencia en el sector de las AFP en la República Dominicana. Proponemos varias medidas y un “nudge”.

1. Afiliaciones pegajosas. La primera medida es modificar la Ley de Seguridad Social para incentivar el derecho de libre elección y de traspaso que tienen los afiliados y cotizantes entre administradoras de fondos de pensiones (AFP). El artículo 4 de la Ley de Seguridad Social establece que: “A partir del primer año de entrar en vigencia esta ley, los afiliados tendrán derecho a cambiar de Administradora de Fondos de Pensiones una vez por año, con el sólo requisito de un preaviso de 30 días de acuerdo a las normas complementarias. Luego de trasladarse a otra AFP deberá cotizar por lo menos durante seis meses para tener derecho a otro cambio. Empero, podrán hacerlo en cualquier momento si la AFP modifica el costo de administración de los servicios”.

La estadística previsional revela que el número de afiliados y cotizantes ha aumentado de forma estable durante la última década. Los afiliados son las personas registradas en el sistema, mientras que los cotizantes son aquellos que aportan activamente. Entre Septiembre de 2003 y Noviembre de 2013, el número de cotizantes fue en promedio, la mitad de los afiliados del sistema. Como se aprecia en la Gráfica 1, el número de afiliados marca una tendencia alcista casi constante (lineal). Existe una fuerte correlación positiva (0.977) entre número de cotizantes y número de afiliados durante el período referido.

Grafica 1

La estadística previsional sobre traspasos netos revela algunos datos interesantes. En total, las AFP de capital privado (Romana, Scotia Crecer, Siembra y Popular) fueron perdedoras netas de afiliados entre Julio de 2004 y Noviembre de 2013. Mientras que AFP Reservas y el plan de pensiones del Instituto Nacional del Bienestar Magisterial (INABIMA) fueron los grandes ganadores netos de traspasos del referido período. Es decir, muchas personas se traspasaron hacia la AFP Reservas y al plan de pensiones del INABIMA. La Gráfica 2 resume los datos.

Grafica 2

Sin embargo, mes por mes no existe una alta cantidad de traspasos. Esto puede sugerir que las afiliaciones previsionales son “pegajosas” y las personas regularmente no andan cambiando de AFP como cambian de banco o de prestadora de servicios telefónicos. Esta baja movilidad puede ser producto de la desinformación de los cotizantes/afiliados (entre otros factores).

Actualmente, los afiliados sólo pueden cambiar de AFP una vez cada seis meses (dos veces por año). Concientizar sobre el derecho de traspaso y eliminar esta restricción podría elevar la movilidad de afiliados entre AFP, creando mayor competencia por captar afiliados de competidores. La SIPEN y la DIDA pueden complementar esta medida brindando más información comparativa al público respecto del cobro de comisión y la rentabilidad de cada AFP. Esto eventualmente podría estimular la competencia basada en la reducción de las comisiones.  El derecho de traspaso podría permitirse hasta una vez por trimestre (hasta cuatro veces por año, o el doble de lo que existe actualmente). Esto porque permitirlo irrestrictamente podría crear problemas de gestión financiera para las AFP.

2. Un empujoncito contra las afiliaciones automáticas. La teoría de los nudges ha sido ampliamente referida en la Psicología y la Economía Conductual. En años recientes, los nudges han alcanzado mayor difusión luego de la publicación del libro titulado: “Nudge: Improving decisions about health, wealth and happiness” del economista Richard Thaler y el jurista Cass Sunstein. Un “nudge” o empujoncito, según los referidos autores es “cualquier aspecto de la arquitectura de las decisiones que altera el comportamiento de las personas de una manera predecible sin prohibir cualquier opción o significativamente cambiando sus incentivos económicos”. Es decir, consiste en presentar las alternativas de elección de una manera que permita a las personas tomar mejores decisiones.

 Un nudge podría ser útil para variar la forma como los cotizantes se afilian a una AFP cuando no lo deciden expresamente al iniciar un trabajo. Actualmente, el Reglamento de Pensiones establece en el párrafo de su artículo 63 que: “Los trabajadores que con posterioridad a este primer plazo de noventa (90) días inicien una relación de subordinación laboral, deberán elegir la AFP de su elección dentro del mes de su contratación. En caso de que este trabajador no lo hiciera, al término de dicho plazo, se considerará que el trabajador autoriza tácitamente al empleador a afiliarlo en aquella AFP en la que se encuentren afiliados el mayor número de sus trabajadores en relación de dependencia. Esta afiliación la efectuará la EPBD, actuando como mandataria del empleador en el plazo máximo de diez (10) días calendario, contados a partir del primer mes de su contratación.”. (la EPBD se refiere a UNIPAGO).

Esto significa que los trabajadores que inician un trabajo tienen un plazo de 30 días para ejercer su derecho de afiliación o inclusión (Artículo 4 de la Ley), y en caso de no ejercerlo, aplica una afiliación automática en la AFP donde la mayoría de los empleados cotizan. Esta disposición podría influenciar las decisiones de los afiliados (llamado “default effect” por la literatura científica) que hace que los trabajadores sean menos proactivos al momento de ejercer su derecho de afiliación, relegando su afiliación a la EPBD. La referida disposición es un ejemplo de lo que Thaler, Sunstein et al. (2010) Llaman “arquitectura de la elección”. En este sentido, los legisladores deben analizar mejor la arquitectura del marco actual de elección que tienen los afiliados para eliminar la afiliación por arrastre y motivar que elijan conscientemente la AFP donde desean cotizar.

3. LIMITAR LA CONCENTRACIÓN. La legislación de defensa de la competencia dominicana presenta muchas debilidades administrativas y estructurales. PROCOMPETENCIA todavía no cuenta con un Director Ejecutivo. La implementación de la normativa de la Ley No. 42-08 también ha tomado tiempo en desarrollarse. Sin embargo, en nuestro país no existe un procedimiento de análisis de competencia en los casos de integración horizontal (fusiones y adquisiciones) de empresas de sectores regulados. Esto incide directamente sobre la estructura de mercado.  En los últimos años, los niveles de concentración de algunos mercados  ha aumentado considerablemente en la República Dominicana. La concentración y el poder de mercado excesivo podrían tener consecuencias negativas sobre el bienestar total.

El mercado de pensiones no ha estado ajeno a estas vicisitudes. Hoy día, operan cinco de las nueve AFP que iniciaron a comercializar bajo el sistema dominicano de seguridad social. Los niveles de concentración han aumentado, consolidando una estructura de mercado oligopólica.

Neutralidad Fiscal

 

La Dirección General de Impuestos Internos (DGII) recientemente dictó la Norma General No. 05-2013 Sobre el Régimen Tributario de las Administradoras de Fondos y los Fondos de Inversión. Los fondos de inversión son modelos organizativos y participantes del mercado de valores que existen en nuestro ordenamiento desde la promulgación de la Ley de Mercado de Valores No. 19-00 del 8 de mayo del año 2000. Constituyen esquemas de inversión colectiva autorizados para captar fondos, bienes o derechos del público, para gestionarlos y distribuir sus rendimientos a los inversionistas en función de los resultados colectivos obtenidos durante un período determinado (F. Zunzunegui. “Lecciones de Derecho Bancario y Bursátil”. Editorial Constitución y Leyes. Madrid, 2001, p. 479.)

A pesar de existir en nuestro ordenamiento desde el año 2000, la normativa de los fondos de inversión se consideraba incompleta. La promulgación de la Ley No.189-11 sobre el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana contribuyó con que las entidades regulatorias intersectoriales y fiscales dictaran las normas necesarias para permitir que estas entidades inicien sus operaciones.

Los fondos de inversión no tienen personalidad jurídica. Esto quiere decir que la ley no los reconoce como sujetos con derechos y obligaciones. Pero los fondos de inversión no se invierten por sí solos. Unas empresas especializadas llamadas administradoras de fondos de inversión se encargan de su gestión. Las administradoras están reguladas por la Superintendencia de Valores. El modelo está basado en una estructura fiduciaria (algo) similar a la que tienen los fondos de pensiones y las administradoras de fondos de pensiones (AFP).

Una de las características más importantes de la Norma 05-2013 de la DGII es que mantiene la neutralidad fiscal de los fondos de pensiones respecto del impuesto sobre la renta (ISR). Los fondos de inversiones no tienen personalidad jurídica, por ende tampoco tienen personalidad tributaria. Como la ley no los reconoce como personas (sujetos de derechos y obligaciones) tampoco les cobra impuestos directamente. Por eso la Norma 05-2013 preserva la neutralidad fiscal de los fondos de inversión respecto del ISR. Corresponderá a cada uno de los propietarios de las cuotas en que está dividido el patrimonio de los fondos, pagar individual y proporcionalmente su ISR. Para esto, la Norma contempla “como pago único y definitivo del ISR, el 10% de los montos pagados o acreditados a los beneficiarios personas físicas y jurídicas del fondo de inversión, de conformidad al artículo 308 del Código Tributario”.

El reconocimiento de esta neutralidad fiscal por parte de la DGII es un avance importante en la República Dominicana. El ordenamiento tributario ha presentado contradicciones respecto de la personalidad jurídica y las obligaciones tributarias. Un ejemplo notable es el caso de las sociedades accidentales o en participación, que no están dotadas de personalidad jurídica según el Art. 149 de la Ley de Sociedades No. 479-08. Sin embargo, el Artículo 297 del Código Tributario contradice esta disposición estableciendo que sociedades accidentales o en participación están obligadas a pagar ISR. También se puede disputar el caso de otros modelos societarios, como las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple, donde los socios no disfrutan del atributo de responsabilidad limitada. En otras jurisdicciones, estos modelos organizativos han sido dotados de transparencia o neutralidad fiscal para que cada socio tribute per cápita. Esto sirve para de alguna forma compensar la ausencia de responsabilidad limitada y crear incentivos para organizarse bajo estos modelos.

Esta divergencia entre la personalidad jurídica y la personalidad tributaria distorsiona los incentivos que la legislación societaria debe brindar a los agentes económicos a través de un menú de modelos organizativos con distintos atributos. También corroe el Estado de Derecho y atenta contra el principio de legalidad. Por tanto, estas contradicciones son de dudosa constitucionalidad.

Valoramos positivamente que la DGII haya mantenido la neutralidad fiscal de los fondos de inversiones en su Norma 05-2011. Asimismo, hacemos un llamado a reconsiderar la interacción operativa entre la Ley de Sociedades y la normativa tributaria para calibrar mejor los incentivos que existen para que los agentes económicos elijan entre el menú de modelos societarios que la legislación contempla. Esto les brindaría mayor flexibilidad contractual a los agentes económicos para asociarse y/o emprender económicamente utilizando los modelos organizativos que existen en nuestro ordenamiento. 

IHH luego de la Fusión BHD-Banco León.

En su artículo titulado “Surge un nuevo coloso bancario” del pasado 5 de diciembre de 2013, Alejandro Fernández W. (Argentarium) presentó algunas interesantes estadísticas de cómo cambiaría la composición del mercado de intermediación financiera luego de la fusión proyectada entre el Banco BHD y el Banco Múltiple León (BML). El referido artículo analiza la fusión en base de la cuota de mercado de activos y depósitos de BHD y BML. Esta reflexión aporta un análisis adicional utilizando el Índice de Herfindahl e Hirschman (IHH). El IHH es un instrumento utilizado por muchas autoridades de defensa de la competencia para evaluar el nivel de concentración horizontal de un mercado y los efectos competitivos de una fusión entre empresas.

El IHH suma los cuadrados de cada una de las cuotas  de los participantes de un mercado (no como decimales). Esto arroja un número entre 0-10,000. Un mercado donde opera un monopolio tiene un IHH de 10,000 (1002 =100 * 100 = 10,000). El Department of Justice (DOJ) y el Federal Trade Commission (FTC) de los EE.UU. utilizan la siguiente escala de IHH para evaluar los niveles de concentración de los mercados:

  • Mercados no concentrados: IHH menor a 1500.
  • Mercados moderadamente concentrados: IHH entre1500 y 2500.
  • Mercados altamente concentrados: IHH mayor a 2500.

Vale la pena señalar que en los EE.UU las fusiones propuestas en un mercado moderadamente concentrado que aumentan el IHH por más de 100 “suscitan preocupaciones significativas sobre competencia y a menudo ameritan de escrutinio” (DOJ & FTC, Horizontal Merger Guidelines, 2010, p. 19). Sin embargo, la Comisión Europea utiliza otros criterios. La Comisión considera que, salvo casos de excepción: “ es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia horizontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1000 y 2000 y a un delta inferior a 250, o en una concentración que arroje un IHH superior a 2000 y un delta inferior a 150” (Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2004/C 31/03)). En este caso, el delta se refiere al aumento del IHH producto de la fusión (dos veces el producto de las cuotas de las firmas que se fusionan).

Aunque el IHH no es la medida más sofistica para medir el nivel de concentración de un mercado, es el instrumento que sirve como punto de partida para evaluar los efectos de fusiones. Muchas autoridades de competencia, como el DOJ y el FTC de los EE.UU., así como la Comisión Europea, utilizan el IHH como instrumento inicial para evaluar fusiones y adquisiciones antes de proceder con estudios más complejos. El índice presenta sus ventajas y desventajas. Para cualquier análisis de competencia, seleccionar el mercado relevante puede ser un reto. Por ejemplo, quizás exista poca concentración de EIF si se analizan los activos (cartera de préstamos) totales dentro del sistema. Pero puede existir concentración en un rubro particular dentro de los activos, como tarjetas de créditos o préstamos hipotecarios a personas físicas.

Habiendo dicho esto, a continuación presento un resumen del IHH existente y proyectado luego de la fusión BHD/BML, para activos en todo el mercado de intermediación financiera de la República Dominicana. Señalo además el cambio (delta) del IHH producto de la fusión.

 INDICE IHH PARA ACTIVOS

Octubre 2013 (Fuente: Superintendencia de Bancos) 

ANTES DE LA FUSION BHD-BML

IHH= 1,550

POST-FUSION BHD-BML

(proyectado)

IHH=1661.39

DELTA

111.14

Este análisis sencillo arroja varios datos interesantes. En primer lugar, el IHH de los activos totales en el sistema financiero dominicano al mes de Octubre de 2013 era de 1550. Guiándonos por la escala del DOJ y el FTC de los EE.UU., apreciamos que se trataba ya de un mercado de intermediación financiera moderadamente concentrado. La fusión proyecta un IHH de 1661. El aumento (delta) es de 111. Bajo los criterios de evaluación de las referidas autoridades de competencia, la fusión BHD/León suscitaría un escrutinio más profundo. Esto no significa que por ello se prohibiría la fusión, ni mucho menos. Simplemente, que la medida sirve como alerta para examinar la fusión con mayor cuidado. En el caso dominicano, la fusión requirió del análisis y aprobación de la Junta Monetaria.

Sin embargo, la fusión propuesta no recibiría el mismo trato bajo los criterios de la Comisión Europea. Como establecen las Directrices: “es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia horizontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1000 y 2000 y a un delta inferior a 250”. Esto se comprueba en el caso analizado, donde el IHH permanece entre el rango de 1000-2000 (1661), y el delta es 111 (inferior a 250).