El pasado 30 de octubre de 2013, los diputados Cristian Paredes (MODA: Sánchez Ramírez) y Alfredo Martínez (PLD: Santo Domingo) sometieron un proyecto de ley a la Cámara de Diputados que tiene por objetivo preservar el carácter mutualista de las asociaciones de ahorros y préstamos (“AAyP”). Paredes y Martínez anunciaron que la Junta Monetaria (“JM”) y el Banco Central (“BCRD”) “buscan quitarles el carácter mutualista” a las AAyP. El proyecto legislativo prohibiría la desmutualización de las AAyP a través de una modificación del Artículo 75 de la Ley Monetaria y Financiera (la “LMF”). Esto porque las entidades mutualistas, como las AAyP, son distintas a las sociedades anónimas. Las AAyP no persiguen fines de lucro. Tampoco tienen accionistas. Es decir, su patrimonio residual es propiedad de sus depositantes o consumidores.

El Artículo bajo escrutinio (Art. 75 de la LMF) presenta el catálogo de operaciones que pueden realizar las AAyP. También establece que: “La Junta Monetaria podrá ampliar las operaciones que realizan las Asociaciones de Ahorros y Préstamos. Asimismo, transcurrido un año después de la promulgación de esta Ley, la Junta Monetaria podrá autorizar la conversión de estas instituciones en el tipo de entidades de intermediación financieras previstas en el Artículo 34, siempre y cuando se garantice un tratamiento homogéneo con estas entidades, incluyendo los aspectos fiscales. La Junta Monetaria dictará los mecanismos de conversión”.

De esta disposición se desprende que: (i) la JM puede ampliar el catálogo de operaciones de las AAyP, pero también (ii) podrá autorizar la conversión de estas entidades mutualistas en otros tipos de entidades de intermediación financiera contenidos en el Artículo 34 de la LMF. Esto permitiría que los asociados de las AAyP decidan libremente optar (o no) por la conversión a otro de los tipos de entidades de intermediación financiera (“EIF”) (accionarias y no accionarias[1]) reconocidos por la LMF:  Bancos Múltiples, Bancos de Ahorro y Crédito y Corporaciones de Crédito y Cooperativas de Ahorro y Crédito.

El proyecto de modificación del Art. 75 de la LMF parecería ser una reacción legislativa al anuncio del Gobernador del BCRD y Presidente de la Junta Monetaria, Héctor Váldez Albizu, de que pronto se publicaría el reglamento para implementar el referido artículo. Esta será la norma que regulará la conversión de las AAyP hacia otros modelos organizativos para la intermediación financiera (BCRD, 2013). A pesar de que existe un proyecto de reforma comprensivo y urgente de la LMF (de Marzo de 2011), los diputados se han enfocado en esta reforma que busca prohibir que se implemente un artículo que existe en nuestro ordenamiento desde el 2002. A simple vista, el proyecto parecería estar bien intencionado: proteger a los depositantes de los problemas de agencia y la búsqueda de rentas que podrían incentivar a la gerencia de las AAyP de realizar un cambio de modelo organizativo en detrimento de los dueños de las asociaciones. También intentaría prevenir el oportunismo estratégico de inversionistas que tratarían de extraer beneficios de los depositantes dentro del marco de un proceso de desmutualización.[2]

Este artículo comenta la modificación propuesta dentro del contexto del debate vigente. Analiza las “desventajas competitivas” que se han señalado tienen las entidades mutualistas de cara a las entidades accionarias. El artículo disputa la constitucionalidad de la prohibición de la desmutualización por considerar que atenta contra varios derechos económicos fundamentales. Finalmente, señala que mantener la posibilidad de desmutualización puede ser incluso beneficioso como mecanismo de resolución en casos de quiebra o deterioro de las AAyP.

Experiencia de la crisis financiera: todos los modelos organizativos han fracasado.

Una de las grandes lecciones de la historia financiera nacional e internacional reciente, es que todos los modelos organizativos utilizados para constituir las actividades de intermediación financiera han fracasado. Por “modelos organizativos”, nos referimos a las estructuras legales bajo las cuales se organiza la actividad económica. Estos modelos incluyen las sociedades anónimas (o por acciones), los modelos mutualistas (asociaciones sin fin de lucro y cooperativas), y las sociedades en comandita (partnerships). H. Hansmann (2000) identificó dos categorías de estructuras o vehículos legales utilizados para organizar la banca comercial: aquellas que son propiedad de los inversionistas (como las sociedades anónimas); y los modelos que son propiedad de sus consumidores (como es el caso de las mutualidades y las cooperativas).

Esta aclaración nos permite evaluar los modelos organizativos que existen en la República Dominicana en su debido contexto. Creo que el futuro de las AAyP no es tan lúgubre como lo pinta el Gobernador del BCRD, en su Carta al Director del Diario Libre (Valdez Albizu, 2013). Los bancos múltiples-y los demás modelos de naturaleza accionaria- también son susceptibles de experimentar deterioro financiero y quiebras. Por tanto, hasta la fecha no existe un modelo idílico para organizar la intermediación financiera.

Otro argumento que se ha debatido es la capacidad limitada que tienen los modelos mutualistas de levantar capital. Este análisis requiere de dos precisiones adicionales: (i) la definición regulatoria de capital; y (ii) la responsabilidad limitada de las entidades de naturaleza accionaria.

En primer lugar, para señalar que las AAyP sufren de desventajas competitivas de cara a los otros tipos de EIF de carácter accionario, hay que tomar en cuenta que la definición regulatoria de capital de la LMF es mucho más amplia y comprensiva que la de capital contable.[3] Las AAyP pueden contratar préstamos o emitir bonos de deuda subordinada a mediano plazo y contabilizarlo dentro de su capital secundario (Art. 75(e) de la LMF y Arts. 10, 13 y 14 del Reglamento de Normas Prudenciales de Adecuación Patrimonial).[4] Esta posibilidad de complementar su estructura de capital con apalancamiento puede incluso ser beneficiosa, por los subsidios (deducciones impositivas) que disfrutan los empréstitos en comparación con la estructura tributaria que existe sobre el capital y las inversiones en la República Dominicana.

En segundo lugar, los accionistas de las EIF que tienen como base organizativa a la sociedad anónima se benefician de la responsabilidad limitada. La responsabilidad limitada sirve para limitar las pérdidas de los accionistas de una EIF insolvente. Esto implica que los accionistas no están obligados a recapitalizar una entidad con dificultades financieras. El problema de recapitalización se exacerba cuando estas EIF cuentan con un accionariado disperso. La flexibilidad con la que las entidades de naturaleza accionaria pueden ampliar su capital mediante la emisión de nuevas acciones está mucho más restringida en las entidades de suscripción privada que en las sociedades de suscripción pública. A la fecha de este artículo, ninguna EIF dominicana ha salido a bolsa con acciones. Las EIF sólo han colocado títulos de deuda. Esto incluye a varias AAyP.

Estas dos precisiones tienen por objetivo ponderar los argumentos sobre “(des)ventajas competitivas” basados en restricciones de capital en su justa dimensión. Las demás consideraciones competitivas que resultan de restricciones funcionales pueden calibrarse mediante la ampliación del catálogo de operaciones de las AAyP, como bien permite el Artículo 75 de la LMF. Resulta interesante analizar, por ejemplo, por qué a las AAyP se les impide ofrecer cuentas corrientes, pero se les permite contratar derivados financieros (una actividad que podría ser de igual o mayor nivel de riesgo).

A partir de la reciente crisis financiera, se han cuestionado tanto los modelos organizativos como el menú de funciones que se permiten a las EIF (la recurrente separación funcional entre “banca útil” y la llamada “banca casino”). Esto se refleja en las principales reformas promovidas por las jurisdicciones y los foros internacionales líderes en materia de regulación bancaria. Este es el caso de la llamada “Regla de Volcker” en los Estados Unidos, el cerco funcional (ring-fencing) del Reporte de Vickers en el Reino Unido y su versión alternativa propuesta en la Unión Europea en el Reporte de  Liikanen. En nuestro país, se discute ahora la forma organizativa, argumentando la falta de flexibilidad de la estructura de capital de las AAyP. Sin embargo, debemos ponderar que podrían ser un modelo más efectivo para combatir algunos problemas fundamentales detrás de la reciente crisis financiera-como el riesgo moral que producen las entidades de importancia sistémica consideradas demasiado-grandes-para-fallar.

La modificación propuesta es inconstitucional e intrusiva.

 El debate sobre la prohibición de la desmutualización de las AAyP se ha centrado más en las (des)ventajas entre los tipos de modelos organizativos accionarios y los no-accionarios (mutualistas). Sin embargo, la Constitución Económica dominicana garantiza algunos derechos fundamentales que son esenciales para el análisis sobre la prohibición de la desmutualización. Jorge Prats (2013) bien ha señalado la libertad de organización- elemento de la libre iniciativa económica privada-como uno de los derechos fundamentales en juego. Se debe considerar también la libertad de asociación (Art. 47 de la Constitución), que el magistrado J.A. Biaggi Lama (2009) ha llamado parte del “núcleo duro” de los derechos constitucionales económicos. Yo la he denominado la “bisagra constitucional” del derecho societario (Cedeño-Brea, 2011). También hay que tomar en cuenta la libertad de empresa (Art. 50 de la Constitución). Cuando estos derechos económicos fundamentales se combinan con el principio de subsidiariedad (Art. 219 de la Constitución), la intervención regulatoria propuesta por los diputados adquiere una dimensión intrusiva en detrimento de la libertades económicas individuales.

La libertad de asociación es la prerrogativa de poder (des)asociarse libremente bajo la forma deseada. Los depositantes de la AAyP están constitucionalmente empoderados de asociarse libremente bajo el modelo organizativo que decidan. Por tanto, aplicando el principio de subsidiariedad, una asamblea de depositantes de una AAyP está (en su derecho y) en una mejor posición que el Congreso Nacional para determinar y decidir si conviene optar o no por una conversión a otro tipo de EIF. Esto se desprende de la libertad contractual que subyace a la libertad de asociación económica. Estos elementos del derecho de libre asociación se consagran también en otras leyes, como en la Ley General de Sociedades No. 479-08, que permite las transformaciones, escisiones, fusiones, disoluciones y liquidaciones societarias.

Prohibir la desmutualización, en nuestra opinión, constituye un acto intrusivo del Congreso Nacional en detrimento de la libertad de asociación económica, la libre iniciativa privada y el principio de subsidiariedad. Además, interfiere con la propiedad privada, ya que limita y restringe el derecho de disfrute absoluto que los ahorrantes tienen sobre su participación dentro del patrimonio de las mutualidades.

Beneficios de permitir y regular la desmutualización.

En un reciente artículo de opinión, el Profesor Jorge Prats (2013) enumeró algunos de los beneficios que permitiría la posibilidad de conversión. El  conocido experto citó que permitir la conversión es una “gran oportunidad para: (i) darle mayor solvencia y mejor gestión al sistema financiero; (ii) aumentar la competitividad en el mercado al crearse nuevos agentes financieros; (iii) permitir que los dominicanos podamos ser accionistas en las empresas bancarias más exitosas; y (iv) ingresar al sistema tributario cientos de miles de nuevos accionistas a quienes periódicamente se les retendrán sus impuestos al momento de pagárseles sus dividendos”.

Además de estos referidos beneficios, agregamos que permitir la conversión ayudaría en los procesos de resolución de entidades de naturaleza asociativa o no accionaria. Como bien ha señalado el miembro de la JM, Ramón Núñez Ramírez (2013), el reciente manejo del colapso de la Asociación Maguana de Ahorros y Préstamos acentúa las limitaciones estructurales de capital que presentan las AAyP. Los ahorrantes difícilmente depositarían nuevos fondos en una AAyP en crisis. Igualmente, levantar capital con endeudamiento requeriría compensar a los inversores con una mayor tasa por el riesgo incurrido. Mantener el derecho de conversión permitiría que la Superintendencia de Bancos utilice la desmutualización como un mecanismo de salvamento bancario mucho más eficiente que los remates de activos (“fire sales”), como el que se pretendía realizar con la Asociación Maguana.

Referencias.

Banco Central de la República Dominicana, “Valdez Albizu anuncia Junta Monetaria conocerá proyecto conversión Asociaciones de Ahorros y Préstamos”, Notas del Banco Central, 12 de Septiembre de 2013. <Disponible en línea: <http://www.bancentral.gov.do/notas_del_bc.asp?a=bc2013-09-12&gt; Último acceso el 23 de noviembre de 2013.Biaggi Lama, Juan A. Manual de Derecho Societario Dominicano. Santo Domingo: Librería Jurídica Internacional, 2009, Pág. 3.

CEDEÑO-BREA, Enmanuel. “Libertad de Asociación: ¿de quiénes?”, Acento Diario, 27 de marzo de 2011. Disponible en línea: http://www.acento.com.do/index.php/blog/312/78/Libertad-de-asociacion-de-quienes.html último acceso el 23 de noviembre de 2013.

HANSMANN, H., The Ownership of Enterprise, Harvard University Press, 2000.

JORGE PRATS, Eduardo, “Capitalismo popular y asociaciones de ahorros y préstamos”, Periódico Hoy, 15 de Noviembre de 2013. Disponible en línea: http://hoy.com.do/capitalismo-popular-y-asociaciones-de-ahorros-y-prestamos/ último acceso el 23 de noviembre de 2013.

Poder Ejecutivo de la República Dominicana. Remisión de Proyecto de Modificación de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02, 31 de Marzo de 2011.  Disponible en línea: http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_proceso/financieros/remision_poder_ejecutivo_proyecto_modificaci%C3%B3n_LMF.pdf último acceso el 23 de noviembre de 2013.

Proyecto de Ley que modifica la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02. Disponible en línea: http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_proceso/financieros/Proyecto_ley_modifica_ley_monetaria_financiera_183-02.pdf  último acceso el 23 de noviembre de 2013.

NÚÑEZ RAMÍREZ, Ramón, “Es necesario transformar las asociaciones en bancos?”, Periódico Hoy, 17 de noviembre de 2013. Disponible en línea: <http://hoy.com.do/es-necesario-transformar-las-asociaciones-en-bancos/> último acceso el 23 de noviembre de 2013.

TERRERO, Andrés, “Conversión Asociaciones de Ahorros y Préstamos”, Periódico Diario Libre, 2 de Noviembre de 2013. Ver http://www.diariolibre.com/opinion/2013/11/02/i409393_conversian-asociaciones-ahorros-prastamos.html último acceso el 23 de Noviembre de 2013.

VALDEZ ALBIZU, Héctor, “Carta del Gobernador del Banco Central, Héctor Valdez Albizu, sobre la conversión de las asociaciones de ahorros y préstamos”, 8 de Noviembre de 2013. Disponible en línea: <http://www.bancentral.gov.do/noticias/notasbc/bc2013-11-08.pdf&gt; Último acceso el 23 de noviembre de 2013.