Competencia y la Comisión de la AFP Pública

El debate sobre la comisión de las AFP en la República Dominicana continúa. La SIPEN argumenta que las AFP no han cumplido con el acuerdo de bajar la comisión de un 30% a un 25% (http://www.sipen.gov.do/noticia_20130815.aspx).

El pasado viernes, se publicó una noticia que revela que las autoridades públicas “bajarán la comisión de la AFP pública” (AFP Reservas), con la finalidad de incentivar que las demás AFP también reduzcan sus comisiones. (ver: http://www.hoy.com.do/economia/2013/9/19/499161/Bajaran-comision-AFP-publica-para-forzar-competencia-en-mercado)

Hay varios aspectos de este anuncio que llaman a la reflexión sobre cuestiones de Derecho y Economía. En primer lugar, las autoridades regulatorias siguen enfocadas en regular “precios” en vez de analizar cómo estimular mayor nivel de competitividad en un sector que tiene una estructura oligopólica de mercado (¿Alguien dijo Pro-Competencia?). La necesidad imperante de promover mayores políticas procompetitivas en el mercado previsional es algo que varios expertos ya han señalado.

En segundo lugar, echando un vistazo a la distribución del pastel de los afiliados (al 31 de Julio de 2013, que es la última estadística disponible), se aprecia que la AFP reservas tiene sólo un 13% del mercado total de los afiliados del sistema de capitalización individual. Es decir, de las 5 AFP en el mercado, es la cuarta en cuanto a número de afiliados.

El anuncio sobre reducción de la comisión buscaría incentivar que los afiliados se cambien hacia la AFP Reservas. La movilidad de los afiliados está expresamente consagrada en la Ley 87-01, a través del principio de Libre Elección y el Artículo 4 que contiene la carta de derechos de los afiliados.[1] Viéndolo desde el punto de vista del análisis económico de la competencia, esta parecería ser una estrategia de competencia tipo Stackelberg o de “seguir al líder” (aunque compitiendo en base a precio, y no en base a cantidad). El líder en este caso (AFP Reservas) buscará apalancarse en su “ventaja de primer movimiento”.

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(Fuente: SIPEN)

Otro aspecto que llama la atención es si propiciar esta reducción es legalmente viable. Es decir, si el gobierno y las agencias regulatorias pueden motivar a los ejecutivos de la AFP Reservas para que reduzcan su  política de comisión. El accionista beneficiario detrás del Grupo Financiero Reservas es el Estado Dominicano, pero se supone que debe existir cierta independencia en el manejo directivo de cada una de las empresas estatales que son privadas.

Sobre este aspecto, el Art. 219 de la Constitución reconoce que el Estado “puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional”. Pero como contrapartida, el Art. 221 establece la igualdad de tratamiento al afirmar que “La actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo trato legal”.

Vale analizar si esta reducción podría considerarse como una ayuda estatal o como una política que fomente la competencia desleal. El artículo 15 de la Ley de Defensa de la Competencia No. 42-08 establece que:

“Artículo 15.- Tratamiento de las ayudas estatales. El Estado no adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado.

Párrafo.- La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia examinará los efectos sobre las condiciones de competencia de los subsidios, ayudas estatales o incentivos otorgados a empresas públicas o privadas, con cargo a los recursos públicos y procederá, si fuere el caso, a solicitar a los poderes públicos, mediante un informe de recomendación motivado, la supresión o modificación de tales subsidios, así como la adopción de las demás medidas conducentes al restablecimiento de la competencia”.

Finalmente, comparto otros artículos y opiniones sobre este tema.

Eduardo Jorge Prats, “El Tufillo Populista”: http://www.acento.com.do/index.php/blog/10880/78/El-tufillo-populista.html

Andrés Dauhajre hijo, “Comisiones y Ganancias de las AFP”: http://www.elcaribe.com.do/2013/09/09/comisiones-ganancias-afps

Superintendente de Pensiones Joaquín Gerónimo, “Declaración acerca de la valoración del portafolio de las AFP y sus ganancias por cobro de la comisión complementaria”: http://www.sipen.gov.do/noticia_20130912.aspx

Blas Minaya Nolasco, “Quien ha fallado es la Superintendencia de Pensiones”: http://elnuevodiario.com.do/app/article.aspx?id=344766

 

Orlando Gómez, “Cuidado con las AFP”: http://elnacional.com.do/opiniones/2013/9/18/172936/Cuidado-con-las-AFP

 


[1] “A partir del primer año de entrar en vigencia esta ley, los afiliados tendrán derecho a cambiar de Administradora de Fondos de Pensiones una  vez por año, con el sólo requisito de un preaviso de 30 días de acuerdo a las normas complementarias. Luego de trasladarse a otra AFP deberá cotizar por lo menos durante seis meses para tener derecho a otro cambio”.

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One thought on “Competencia y la Comisión de la AFP Pública

  1. Angélica Noboa says:

    Estimado Enmanuel:

    Para responder tu solicitud de comentarios, siempre bien recibida, te externo mis pareceres jurídicos. Vale mencionar que no he asesorado o representado en el pasado o ni lo hago a la fecha, a ninguna empresa administradora de fondos de pensiones, ni a las agencias gubernamentales que regulan dicho sector.

    Por tanto, la presente opinión respecto del análisis en tu artículo. es acaso un ejercicio académico.

    SOBRE LOS HECHOS QUE DENUNCIAS.

    1. LA PROPUESTA DE ACUERDO.

    He leído el “Acuerdo Conjunto entre la Superintendicia de Pensiones (SIPEN) y la Asociación Dominicana de Administradoras de Fondos de Pensiones (ADAFP)”. Según un artículo periodístico que destacas, las AFP de capital privado, se han negado a firmar.

    El escueto texto que aparece publicado en el enlace de referencia, simplemente las partes, han de acordar, básicamente lo siguiente:

    a) reducir la comisión complementaria de un 30% a un 25%;

    b) formar una comisión técnica mixta para estudiar medidas de ajuste al sistema de valoración a mercado del portafolio de inversiones de la AFP, para corregir distorsiones que pudiesen presentarse por efecto de fluctuaciones del mercado;

    c) explorar la posible adopción de una comisión única por saldo del patrimonio administrado en sustitución de las dos comisiones que actuamente cobran las AFP;

    d) Una comisión técnica mixta (no tengo claro si la misma u otra) estudiará posibles enmiendas a los Arts. 56 y 87 de la Ley No. 87-01.

    2. EL AVISO. De acuerdo con un aviso reseñado en diario de fecha 19 de septiembre pasado, las autoridades (no indica cuales) procederán a una reducción unilateral de esa comisión en la AFP pública, administrada por el Banco de Reservas, “para lograr el mismo objetivo en base a forzar una mayor competencia del mercado” indica la noticia.

    3. PARTICIPACION DE BANRESERVAS EN EL MERCADO. Según los datos que suministras, AFP Reservas es el 4to competidor en el mercado, con un 13% del mercado total de afiliados al sistema de capitalización individual.

    4. TU ALEGATO DE AYUDA ESTATAL DE CARACTER ANTICOMPETITIVO. En tu opinión, esto podría ser un caso a ser conocido y analizado por la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), invocando que la fijación unilateral (no establecida por ley) de una tarifa especial para la AFP estatal, se traduciría en una Ayuda Estatal (Art. 15 de la Ley No. 42/08 de Defensa a la Competencia), “que genera la posibilidad de competir deslealmente”, enfatizas.

    5. TU CRITICA DE FALTA DE IGUALDAD ANTE LA LEY. Luego de citar parcialmente el Art. 50 de la Constitución que consagra la libertad de empresa, así como la libre y leal competencia, concluyes tu opinión invocando el Art. 219 de la Constitución que reconoce que el Estado “puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios y promover la economía nacional”, con la contrapartida del Art. 221 que establece la igualdad de tratamiento: “La actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo trato legal.”

    MIS COMENTARIOS JURIDICOS.

    Al invocar la libre empresa y competencia, es preciso tomar en cuenta que ambos son derechos fundamentales de segunda generación. Su esfera de aplicación, se encuentra regladas en la nueva Constitución que declara y organiza el Estado Social Democrático de Derecho (ESDD) y su efectividad depende de políticas activas y responsabilidad sustancial del Estado.

    En efecto, el Art. 50 protege la libre empresa y competencia “sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.”

    La pregunta sería si, ante la negativa a suscribir el acuerdo propuesto por la SIPEN a las AFP privadas, la fijación directa de tales tarifas únicamente en la AFP Reservas, empresa controlada estatalmente, es un política constitucional y legalmente admisible.

    En tu artículo señalas que: “las autoridades regulatorias siguen enfocadas a regular precios, en vez de analizar cómo estimular mayor nivel de competitividad en un sector que tiene una estructura oligopólica de mercado”.

    Tu formación inglesa, donde los esquemas jurídicos de “incentive regulation” han alcanzado soluciones muy efectivas, es notoria y avanzada.

    Si bien estoy de acuerdo en que cada vez más, se estimule la competencia a través de estímulos distintos a la fijación directa de los precios, existen mercados, que por su estructura y funcionamiento, requieren algún estándar de control regulatorio ex ante.

    En una rápida lectura de la Ley No. 87/01, leo que la misma prevé disposiciones en ambos órdenes (Arts. 56 y 86).

    ¿Deben los servicios de seguridad social, contar con regulación ex ante (tarifas, control de costos) o basta con resolver este y otros conflictos con regulación ex post (prohibición y persecusión de prácticas anticompetitivas)?

    Habría que analizarlo, pero de entrada ya existen disposiciones en ambos órdenes en esa legislación. Y sin dudas, la Constitución, en el citado Art. 50, confiere al legislador reserva de ley, que permite incluso, si resulta económicamente razonable, regular precios.

    Así por ejemplo, el legislador hizo uso de dicha reserva, para dar potestad a la Superintendencia de Electricidad a fijar tarifas. Mientras el famoso Art. 39 de la Ley de Telecomunicaciones, lo permite a INDOTEL, de manera supletoria, en dos escenarios (conflictos no resueltos en materia de cargos de acceso para la interconexión de redes, comisión de prácticas anticompetitivas en servicios finales de telecomunicaciones).

    En el caso de los servicios de educación, el Tribunal Constitucional (TC), no ha entendido ni siquiera relevante agotar un análisis económico de la cuestión, ante el entendido de que dicho servicio público cumple una función social. A solicitud de una parte recurrente que reclamaba conculcación a su derecho a la libre empresa, el TC estimó el derecho a la educación el: “épitome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos”.

    Sin embargo, si una decisión administrativa y/o ley que fija tarifas a las administradoras de fondos de pensiones, llega al TC para fines de examen, en mi opinión, el Alto Tribunal, deberá agotar un ejercicio hermeneútico más agudo, en donde el análisis económico del objeto y efecto de la decisión o ley, sería ineludible.

    La seguridad social es un derecho fundamental de segunda generación. Pero además, posible a través de un intrincado sistema de prestación, muy distinto al de educación, en el cual, en términos concentración e interoperabilidad.

    Hay cientos de colegios en territorio dominicano. La provisión de su servicio de educación con fines empresariales, encuentra demanda de calidad y costos variables.

    Por el contrario, los contribuyentes al sistema de seguridad social, somos cautivos de ese mercado de proveedores. Según tus datos, existen 5 Administradoras de Fondos de Pensiones, que conforman un mercado altamente concentrado.

    El incentivo de tener disposiciones como el mencionado Art. 39, de la Ley de Telecomunicaciones, es que empuja permanentemente a las empresas hacia la eficiencia y las prácticas pro-competitivas.

    Ahora bien, ¿Cuál es el caso de los servicios objeto de análisis en la Ley No. 87-01 sobre Seguridad Social?

    Al igual que el de energía y telecomunicaciones, constituyen servicios públicos.
    Sus usuarios o consumidores, por su parte, disfrutan de otro derecho fundamental, que necesita ponderarse en la ecuación constitucional.

    Sin embargo, mientras los sectores de energía y telecomunicaciones, tienen como beneficiarios finales a titulares del derecho a la protección del consumo, el sistema de pensiones, tiene por su parte, a trabajadores en retiro. El bien jurídico tutelado es el trabajo y sus frutos.

    Sobre los puntos b), y d), no tengo reparos del Acuerdo Conjunto SIPEN/ADAFP, no tengo reparos. Respecto del c) la exploración es válida, siempre que sea apenas tal.

    Sin embargo, la fijación unilateral de las comisiones, ante la negativa de las AFP privadas de concertarlo por la vía del acuerdo. ¿Es o no una potestad de la SIPEN?

    Leo (y recuerdo que me aproximo académicamente al funcionamiento y regulación de este mercado) el Art. 86, Párrafo III, de dicha ley que dice:

    “Párrafo III.- La Superintendencia de Pensiones establecerá un límite en la comisión complementaria por la Administración del Fondo de Solidaridad Social, tomando en cuenta su función social, naturaleza y magnitud simplifican su manejo.”

    Entonces, al menos en lo que respecta al TOPE comisión complementaria, la SISPEN goza de una facultad reguladora ex ante.

    No obstante, otra parte, el mismo artículo, párrafo in fine, literal b) indica:

    “b) Una comisión anual complementaria aplicada al fondo administrativo de hasta un treinta por ciento (30%) de la rentabilidad obtenida por encima de la taza de interés de los certificados de depósitos de la banca comercial. La Superintendencia de Pensiones definirá la fórmula para colocar dicha rentabilidad;”

    Ciertamente, la ley vigente, impone un PISO a la SIPEN, de un 30%, que el acuerdo intenta desconocer, al forzar la baja al 25% por esa vía.

    Asimismo, la fijación unilateral por AFP Reservas de una tasa del 25%, iría en contra del límite establecido por el legislador, al hacer uso de su reserva de ley.

    SOBRE UNA FIJACION INDIVIDUAL A LA AFP RESERVAS. AFP Reservas, por lo que indicas, no es una empresa con posición dominante. No obstante, de bajar la comisión a un 25%, estaría realizando un acto de competencia desleal por incumplimiento de norma.

    De acuerdo con el Art. 11, literal j), de la Ley No. 42/08.

    “Sin perjuicio de las disposiciones y medidas que fuesen aplicables conforme a la norma infringida, constituye competencia desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva resultante del incumplimiento de una normal legal o técnica directamente relevante a la actividad, los productos, los servicios, o el establecimiento de quien incumple la norma, o la simple infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. en estos casos la ventaja debe ser significativa y generar perjuicio a los competidores como consecuencia directa de la infracción cometida por el agente económico”.

    Pro-Competencia, no está habilitada para conocer un denuncia por tal causa, pues aún el Presidente Medina, no le ha tenido el interés simple de nombrar su Director Ejecutivo, funcionario encargada de recibir expedientes de demandas.

    Pienso que precisamente artículos como este, deben alertar al Presidente de la República, la gravedad de su omisión y por tanto te felicito por el trabajo de investigación y divulgación.

    El acto administrativo que ordene a AFP Reservas bajar la tarifa, sería un acto administrativo recurrible ante el Tribunal Superior Administrativo, por violar el principio de legalidad. Para establecer que además constituye una Ayuda Estatal, es preciso además, demostrar la ventaja anticompetitiva que otorga.

    Sin embargo, no olvides que los tribunales de garantía constitucional pueden amparar a las víctimas de violación al derecho a la libre y leal competencia, ante la imposibilidad de Pro-Competencia de atender el asunto. La Ley No. 42/08, también atribuye competencia a los tribunales ordinarios, en demandas por competencia desleal, cese de conducta y daños y perjuicios. Lamentablemente ha imperado el criterio de que la Ley está en veda para los tribunales, hasta que no se nombre al Director Ejecutivo de Pro-Competencia, en mi opinión, una interpretación absurda.

    A diferencia del caso de los recurrentes en el fallo sobre TC/0058/13 del TC, sobre el Art. 1 de la Ley No. 86-000 sobre Educación, el reclamo actual, de los competidores de la AFP Reservas, si llega a aplicar tarifa más baja a la regulada, no sería cuestionar la reserva de ley, sino exigir su aplicación.

    Si en el futuro la legislación es revisada y tales tarifas resultan reducidas -como se pretende hacer consensualmente- ya toca otro tipo de análisis. Lo justo es que las tarifas protegan a los beneficiarios finales del servicio.

    Como contribuyente al sistema, quedo interesada en la cuestión y agradezco tu llamado de alerta.

    Angélica Noboa Pagán.

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