LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (1 DE 2)

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El 8 de febrero de 2012, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) emitió una sentencia que perforó la inembargabilidad del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) en virtud de que esta “no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial”.[i] En este primer artículo de la serie especial sobre riesgos legales en el mercado financiero dominicano, comentaré por qué considero que el criterio que establece la referida sentencia tiene el potencial de poner en riesgo el correcto funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD). El debate académico subyacente envuelve varios temas de interés reciente, como la preservación de las reservas internacionales, las inmunidades de los Estados y el impago de soberanos dentro del contexto de la crisis financiera internacional.  

 

Cabe reiterar que el interés detrás de este artículo (y de todos los que componen la serie) es puramente académico. Las críticas y las ideas que presentamos se realizan para motivar un debate de políticas públicas, con el objetivo de mitigar los riesgos legales que destacamos. Nuestro propósito es contribuir con el mejoramiento de la seguridad jurídica, la certeza comercial y la estabilidad financiera de la República Dominicana.

 

En estos tiempos de cólera financiero, el régimen legal de inmunidades de los bancos centrales y de sus activos retoma importancia. A partir de la crisis internacional, los bancos centrales han tenido que ampliar sus instrumentos de política monetaria con el objetivo de preservar la estabilidad macroeconómica. Estas políticas monetarias no convencionales, incluyen (pero no se limitan) a la compra de acciones, derivados financieros y otros activos que tradicionalmente no formaban una parte substancial de sus portafolios. También la llamada “expansión cuantitativa” o “QE”. Hace unos días,  la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional (FMI), Christine Lagarde, afirmó que para “el FMI está claro que el impacto [de las políticas no convencionales] hasta ahora ha sido positivo”.[ii] Como resultado de algunas de estas políticas monetarias, los bancos centrales poseen activos que antes no figuraban en sus balances generales.

 

Otro riesgo que ha suscitado la crisis económica, es que acreedores de países en impago han intentado “echarle mano” a los activos de los bancos centrales alegando que estos son el alter ego de sus estados de origen. Los casos legales más notorios han sido los de una serie de fondos de inversiones, obligacionistas de Argentina, que intentaron cobrarse sus acreencias con los activos del Banco Central de la República Argentina (BCRA) ante los tribunales de Nueva York. (NML Capital Ltd. v. Banco Central de la República Argentina).

 

Todo esto resalta la importancia de la inembargabilidad de los bancos centrales. Esto es un debate de mucha relevancia práctica, por la prominencia que tienen las reservas internacionales de los bancos centrales. Por lo tanto, es un discusión de dos dimensiones: una nacional y otra transfronteriza. También es necesario puntualizar que hoy día la inembargabilidad de los bancos centrales debe tratarse como un tema distinto al régimen de inmunidades de los Estados. Pero para explicar estas diferencias de manera coherente y organizada, hay que partir desde las inmunidades del Estado.

 

El debate sobre las inmunidades de los estados y de sus bienes ha evolucionado mucho. Antaño, los soberanos gozaban de inmunidades “absolutas” tanto de jurisdicción (i.e. no podían ser demandados) como de ejecución y embargo conservatorio de sus bienes (inembargabilidad). Esta teoría de inmunidad absoluta fue cediendo, luego de la evolución de la diplomacia a partir de la Segunda Guerra Mundial. El resultado, promovido e implementado (principalmente por el Reino Unido y los Estados Unidos), fue una nueva teoría de inmunidad: la inmunidad restrictiva.

 

Como sugiere su nombre, la inmunidad restrictiva se distingue de la inmunidad absoluta en que su alcance es limitado. La teoría restrictiva separa los actos de los soberanos en aquellos de naturaleza pública (iure imperii) y otros de naturaleza comercial o privada (iure gestionis). También permite que los estados renuncien contractualmente a sus inmunidades. Este cambio de paradigma se consolidó primeramente en las legislaciones del RU y de los EE.UU.[iii]  El objetivo principal del cambio fue proteger a las empresas y a los individuos de dichos países de origen contra las arbitrariedades cometidas por otros estados en sus transacciones comerciales. Esto incluye protección a los inversionistas de bonos soberanos.

 

Por tanto, si una empresa o un obligacionista británico o estadounidense se veía afectado por el incumplimiento de un contrato comercial con una contraparte soberana, podía demandar ante los tribunales de su país de origen y obtener una sentencia contra el estado incumplidor. Luego de obtenida la sentencia, la parte afectada intentaría ejecutar la misma contra los activos que el país condenado mantuviese fuera de su territorio. En los tiempos de la teoría de inmunidad absoluta esto hubiese sido impensable. Los estados se debían la cortesía recíproca entre soberanos de garantizar inmunidades de jurisdicción y ejecución incondicionales.

 

Concomitantemente con el cambio de paradigma en el frente de la inmunidades soberanas, muchos países también han implementado la independencia de sus bancos centrales y su constitución bajo estructuras jurídicas distintas al Estado. El objetivo de esta tendencia ha sido librar a los bancos centrales (y la política monetaria) de la manipulación política. Esta configuración institucional también obligó a realizar una excepción importante dentro del marco de las inmunidades soberanas con el objetivo de excluir a los bancos centrales y a las autoridades monetarias del manto de la personalidad jurídica de sus estados de origen.

 

En la segunda entrega del análisis, comentaremos con mayor detalle la Sentencia de la SCJ y explicaremos por qué consideramos que pone en riesgo la estabilidad del SIPARD al perforar la inembargabilidad del BCRD.

 

 

 


[ii] Christine Lagarde, “El cálculo mundial de las políticas monetarias no convencionales”, Discurso pronunciado en Jackson Hole, 23 de agosto de 2013. Disponible en línea en: http://www.imf.org/external/spanish/np/speeches/2013/082313s.htm

[iii] En el Reino Unido, mediante el State Immunity Act de 1978. En los EE.UU., a través del Foreign Sovereign Immunities Act de 1976.

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