Constitución Económica: Pro-Competencia debe Maximizar el Bienestar Social Total

Una de las críticas que tengo al marco regulador de la Ley de Defensa de la Competencia en la República Dominicana No. 42-08 (la “Ley de Competencia”) es su enfoque en el bienestar del consumidor como objetivo para evaluar la “competencia efectiva”. El Art. 1 de la Ley de Competencia establece que su objeto es: “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.

La Ley se enfoca demasiado en la Curva de Demanda, y no lo suficiente en la Curva de la Oferta. Después de todo, es una ley de defensa de la competencia. Los consumidores tienen su propio marco normativo e institucional de protección y defensa. La referida definición anclada en el bienestar del consumidor precede la Constitución de 2010. Sin embargo, ha permeado el proyecto de Reglamento de la Ley No. 42-08. Creo que es inconstitucional y voy a explicar brevemente por qué.

Medir la “competencia efectiva” utilizando como parámetro mejorías en el bienestar del consumidor no es nada nuevo. Es el enfoque que ha prevalecido en la política de competencia de la Unión Europea, por ejemplo. Sin embargo, no es el único enfoque posible. Tampoco es el criterio predilecto de los economistas y de los abogados especialistas en temas de competencia. Por último, no es la perspectiva que contempla la Constitución Dominicana de 2010.

La normativa de competencia debe ampliar sus criterios para tomar como parámetro la maximización del bienestar social total y también de la libertad económica. Esto permitiría hacer valoraciones de tipo Kaldor-Hicks para analizar si una acción es pro-competitiva o no. El efecto sobre el bienestar del consumidor es un parámetro muy estricto. Podría existir una mejoría del bienestar del consumidor en detrimento de los productores pequeños y de la libertad económica. Explico esto gráficamente con las Gráficas 1, 2 y 3.

En la Gráfica 1 está el reconocido diagrama de tijeras de un mercado en equilibrio de Marshall. Las Curvas de Oferta y Demanda se cruzan en el punto de equilibrio. P* y q* marcan el precio y la cantidad demandada en el mercado. También señala sombreado en color los triángulos que forman el bienestar total: la suma del excedente de los consumidores y el excedente de los productores.

Gráfica1

La Gráfica 2 muestra un hipotético cambio de la Curva de Oferta en el mercado (O”). Suponiendo que Pro-Consumidor esté evaluando este cambio bajo el objetivo de “maximizar el bienestar del consumidor”, podría concluir que pasa la prueba. En el diagrama vemos como el triángulo de excedente del consumidor aumenta. Incluso, el triángulo pequeño, más oscuro representa una ganancia que adquieren los consumidores, que ahora demandan una mayor cantidad de bienes (q**) a un precio mucho más reducido (p**).

Gráfica 2

Sin embargo, la Gráfica 3 intenta demostrar por qué utilizar el bienestar del consumidor como objetivo para evaluar la competencia efectiva no es una panacea. En este diagrama, el nuevo precio (p**) y la cantidad de equilibrio (q**) son iguales que en la Gráfica 2. Sin embargo, la Curva de la Oferta es más horizontal (más como la de un monopolio). Supongamos que Pro-Consumidor analiza el efecto de una fusión o consolidación entre dos oferentes con porcentajes de concentración significativos en un mercado. El resultado parecería superar también la prueba de “competencia efectiva” anclada en el objetivo de bienestar del consumidor. El triángulo resultante del excedente del consumidor es idéntico al de la Gráfica 3. Los consumidores parecen ganar con la acción: reciben bienes/servicios a menor precio y demandan mayores cantidades de los mismos.

Gráfica 3

Sin embargo, el bienestar total se reduce. Como se aprecia visualmente cuando se analiza la reducción del triángulo del excedente de los productores en la Gráfica 3. En nuestro ejemplo hipotético, una medida escrutada puede beneficar a los consumidores, pero perjudicar a los competidores. Si los consumidores ganan, pero ganan menos que la pérdida que sufren los competidores, entonces el bienestar total se reduce. La eficiencia económica de la medida fracasaría bajo el parámetro de valoración Kaldor-Hicks.

 Sobre este particular, el Art. 218 de la Constitución dominicana dice que el: “El Estado procurará, junto al sector privado, un crecimiento equilibrado y sostenido de la economía, con estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y al incremento del bienestar social”. La Constitución se refiere al “bienestar social” agregado y no sólo de bienestar del consumidor.

Aunque los consumidores ganen, si su ganancia total es menor que la pérdida de competitividad agregada sufrida por el mercado (o por los productores) entonces debería rechazarse cualquier conducta escrutada. Esto estaría conforme con los principios rectores del régimen económico dominicano que señala la propia Constitución.

La libertad económica es el segundo criterio que entiendo debería utilizarse. Este es un criterio constitucionalmente establecido con la Libertad de Asociación (Art. 47), la Libertad de Empresa (Art. 50) y la Libertad de Iniciativa Privada Económica (Arts. 218 y 219). La libertad de empresa y las políticas pro-competitivas para el emprendimiento y las pequeñas y medianas empresas son esenciales para ciertos mercados (regulados y no regulados) donde existen estructuras oligopólicas y altas concentraciones de mercado. No soy un ordoliberal: lo señala la Constitución dominicana.

No se trata de subordinar el bienestar del consumidor al bienestar de los productores. Nuestro argumento es que la normativa debe proteger tanto el bienestar del consumidor como la competitividad y la eficiencia económica de todos los agentes económicos, con el objetivo de maximizar el bienestar social total y promover la libertad económica

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4 thoughts on “Constitución Económica: Pro-Competencia debe Maximizar el Bienestar Social Total

  1. Angélica Noboa says:

    Apreciado Enmmanuel:

    He leído detenidamente tu artículo. Me parece muy interesante y un válido el punto de vista jurídico, acompañado de un sustentable fundamento económico. Muchas gracias por la cortesía de remitirlo para mi lectura.

    Comparto algunas ideas contigo:

    1. El acento del objetivo de la ley orgánica en la materia, dictada en 2008, parecería enfocarse en los efectos de las conductas sancionadas por la ley, sobre la demanda, como señalas.

    Sin embargo, me parece que esa interpretación literal no límita al espíritu del legislador. En el cuerpo de la legislación hay ideas que favorecen una visión más cercana a la tuya (Ver Art. 7, por ejemplo, aunque advierto que tiene unos visibles defectos en el inciso b).

    Además, Pro-Competencia jugará un rol estelar en la debida concreción de esas ideas. Hay muchos “conceptos jurídicos indeterminados” en la 42/08 por ahí sueltos, en especial, el de eficiencia económica, a los que ellos darán signifcado concreto.

    La aparición de aportes doctrinales como el tuyo, deben ser tomados en cuenta por sus autoridades, a tales fines.

    Los sistemas de defensa a la competencia, dicen poco en sus leyes. Se completan con la doctrina, la regulación y los precedentes. Toma por ejemplo la flexibilidad de la Ley Sherman para adecuarse al cambio tecnológico, a los diferentes ciclos económicos, en fin, al paso del tiempo. Su brevedad, ha sido la clave de su longevidad.

    Por último, respecto de su redacción, nadie ignora que en proceso legislativo de la 48/02 hubo “muchas manos” y no precisamente invisibles.

    2. No estoy de acuerdo contigo en que la existencia de una ley previa de protección al consumidor, atiende las necesidades de tales agentes. Sendas leyes tienen sistemas protectorios distintos aquí y en otras jurisdicciones.

    La de competencia, necesita observar los efectos de las conductas anticompetitivas en la demanda.

    Concurro contigo en la opinión de que la normativa de defensa la competencia necesita estimar el bienestar social total y la libertad económica.

    Creo (espero) que en mayor o menor medida, eso será comprensible por sus intérpretes oficiales. El tema es hasta dónde.

    3. El verdadero desafío que te exhorto buscar, si profundizas la tesis de tu argumento, es encontrar el lugar donde termina el arcoiris. Es decir, en qué lugar están las delimitaciones o fronteras sustanciales entre la libertad individual del empresario y el bienestar colectivo, en cada presupuesto de aplicación de la Ley No. 42/08, para cada mercado.

    No es lo mismo establecer la libertad de emprendimiento constitucional el mercado de seguros, por ejemplo, que en mercado de energía, o venta minorista de productos de la canasta familiar. Cada una de esas ofertas atiende realidades económicas y sociales muy distintas. La oferta y la demanda en cada uno, tienen una determinada estructura y posibilidades de intercambio y de resultados.

    La política (y regulación) de competencia -lo mismo que la antiguas libertades de asociación y de empresa que invocas- al final de la jornada, no deben ser abstracciones ajena a la política económica general del Estado o bien, a la Finalidad del Estado en la Constitución Económica. Pero eso es apenas mi pensamiento. Quizás con más sabor ordoliberal que el tuyo.

    Para convertir toda idea económica o política en un argumento jurídicamente sustentable, además del oportuno análisis económico que aportes, se necesitaría, algo más que una simple mención o invocación de los artículos de la Constitución, sino el recorrido ponderativo en vehículos adecuados de interpretación de esas garantías/derecho.

    Si bien la reforma constitucional de 2010, aprobada con posterioridad, permite un ensanchamiento de la visión política y regulatoria de la defensa de la competencia, para lograr, como planteas, una debida cosmovisión, no menos cierto la tesis requiere confeccionarse en tejido jurídico mucho más grueso.

    Aportas un componente de apreciable valor. Finalmente, como bien señalas, hay todo un movimiento doctrinal, un verdadero “shift”, para dar un efectivo empuje al empredurismo de micros, pequeñas y medianas empresas en los países. Esa oferta no sólo debe ser advirtida en la aplicación de la Ley de defensa a la Competencia. Debería celosamente, protegerla. Por ejemplo, en su Capítulo de Abogacía de la Competencia, respecto de las famosas “ayudas estatales”.

    Por tanto, para brindarle un mejor asiento constitucional al interesantísimo argumento que planteas, a fin de que en la aplicación, no se defienda a la oferta competitiva, te exhorataría a agotar ponderado análisis del conjunto de normas constitucionales invocadas bajo la técnica de intérpretación constitucional.

    Favorecería el uso combinado de la hermenéutica sistemática y la teleológica, en este caso. Eso daría aún mayor peso a tus válidos argumentos.

    Creo que tienes una extraordinaria oportunidad de formulación de tesis.

    Con admiración y afecto,

    ANP.-

  2. […] Constitución Económica: Pro-Competencia debe Maximizar el Bienestar Social Total. […]

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