Sin Embargo: Riesgos en el Mercado de Valores Dominicano

El mercado de valores dominicano no tiene un marco jurídico adecuado para lidiar con los embargos. Recientemente, presentamos un artículo de investigación que analiza el régimen legal de los embargos retentivos de valores desmaterializados en el mercado de valores dominicano. Las conclusiones del estudio se pueden extender a todos los demás tipos de vías de ejecución: la ausencia de reglas claras produce incertidumbre jurídica y comercial. También genera riesgo legal para el mercado, sus participantes y para todo el sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).

¿Por qué importa esto? Al 30 de agosto de 2013, el depósito centralizado de valores tenía bajo su custodia valores desmaterializados[1] por el valor nominal total de DOP 545,784,005,850. Asimismo, custodiaba títulos físicos por DOP 78,984,617,835. En dólares de EE.UU., el monto bajo custodia ascendía a los US$ 774,226,000. Mientras que mantenía en sus bóvedas valores físicos por US$ 13,626,034 (ver la Tabla 1). Los datos confirman que no se trata de tres pesos, como subestiman algunos.

TABLA 1

Volumen en Custodia en forma Desmaterializada y forma Física

(en DOP y USD) al 30 de Agosto de 2013[2]

 Moneda  Desmaterializado (Estandarizado)  Desmaterializado (%)  Físico

(No Estandarizado)

 

 Físico (%)
DOP 545,784,005,850 87.36% 78,984,617,835 12.64%
USD 774,226,000 98.27% 13,626,034 1.73%

Fuente: CEVALDOM

El régimen jurídico decimonónico de los embargos en la República Dominicana es esclerótico. Existe un anacronismo irreconciliable entre las reglas del Código de Procedimiento Civil y la normativa que debe regular un mercado de valores robusto, moderno y dinámico. La desmaterialización de los valores negociables, su régimen de propiedad registral y de participación indirecta demandan una reforma integral para coordinar todo el ordenamiento jurídico dominicano. Los trasplantes normativos, las importaciones jurídicas y la contratación de consultores internacionales han exacerbado el problema.

El nuevo Reglamento del Mercado de Valores (“RMV¨), promulgado por el Presidente Danilo Medina en diciembre de 2012, no mitiga los riesgos que señalamos. El RMV dedica un único Artículo (el 342) para lidiar con todos los tipos de embargos que existen. El resultado es que el reglamento queda corto, ya que omite contextos comerciales que podrían verse afectados por cualquier tipo de embargo. En nuestro ensayo comprobamos esto para el caso del embargo retentivo.

El resultado es un entorno jurídico y comercial altamente riesgoso. Los participantes que más se ven afectados por la incertidumbre imperante son los intermediarios de valores (puestos de bolsa y agentes de valores) y las sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión. El riesgo que estos participantes asumen como “agentes de depósito”, hace que sean vulnerables en caso de que sean terceros embargados retentivamente.  Por ejemplo, un embargo retentivo practicado en manos de un puesto de bolsa (como tercero embargado) durante un proceso de colocación, podría afectar dañinamente tanto al puesto colocador, como al emisor (deudor perseguido) y a los inversionistas. Asimismo, un embargo retentivo en manos de un puesto de bolsa podría ponerlo en dificultad de cumplir con la liquidación y compensación de operaciones pactadas (efectivo y valores).

Igualmente, conviene que se establezcan reglas claras para garantizar la liquidación y compensación de pagos y operaciones frente a los embargos, a los emisores, inversionistas, a las bolsas de valores, al depósito centralizado de valores y (eventualmente) a las cámaras de compensación. Hay que tomar cartas en el asunto, para asegurar la realización de operaciones futuras y a plazo en nuestro país. También para aumentar el uso de los valores como garantías financieras. De no corregirse, se podría entorpecer el desarrollo de un sano mercado de derivados financieros.

La Junta Monetaria debe ocuparse de mitigar estos riesgos. Es el órgano constitucionalmente encomendado con la “dirección y adecuada aplicación de las políticas monetarias, cambiarias y financieras de la Nación y la coordinación de los entes reguladores del sistema y del mercado financiero.” Interesa a la JM porque corregir esto es relevante para el adecuado funcionamiento del Sistema de Pagos (SIPARD). Propiciar esta reforma también concierne al Consejo Nacional de Valores y por supuesto, a la Superintendencia de Valores (SIV).


[1] Los valores desmaterializados son valores (bonos, acciones, etc.) representados mediante anotación en cuenta. Anteriormente, estas canastas de derechos económicos estaban representados mediante títulos o documentos físicos.

[2] Fuente: CEVALDOM. Información Estadística y Operativa. Disponible en línea en: https://www.cevaldom.com/app/do/estadisticas_detalle.aspx?id=2  (fecha de último acceso: 27 de septiembre de 2013).

LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (2 de 2)

En nuestro país, el debate sobre las inmunidades del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) se avivó con la sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) del 8 de febrero de 2012 (la “Sentencia”). Mediante dicha Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ perforó la inembargabilidad del BCRD con el derecho al crédito salarial.

El caso que la SCJ examinó está relacionado con una reclamación salarial contra el BCRD. La SCJ favoreció el derecho al salario[i] (protegido por la Constitución y varios tratados internacionales), por encima de la inmunidad expresa contra la ejecución de bienes que le garantiza el Artículo 16 (a) de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (“LMF”), que establece que: “El Banco Central tiene patrimonio propio inembargable y afecto exclusivamente al cumplimiento de sus fines”. Vale señalar que el objetivo principal del BCRD es mantener la estabilidad de precios.[ii]

Dentro de las motivaciones de la Sentencia, la Tercera Sala de la SCJ no se refiere a la configuración orgánica constitucional del BCRD, ni a sus objetivos públicos que también están constitucionalmente establecidos. La SCJ sólo se limita a comparar la jerarquía normativa entre el derecho al salario y la inembargabilidad de la LMF. La sentencia adolece de un análisis profundo sobre el razonamiento detrás de la inembargabilidad del BCRD. Las inmunidades del BCRD están estrechamente vinculadas con su configuración organizativa de carácter constitucional.

La decisión de la SCJ se ancla en el crédito salarial, que es un derecho fundamental constitucionalmente protegido. La Tercera Sala de la SCJ argumenta que los créditos laborales (esencialmente propiedad privada, en este caso), como derechos fundamentales, están por encima de la inembargabilidad del BCRD. El tribunal consideró que: “esta inembargabilidad no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial, pues admitir lo contrario sería desconocer las garantías constitucionales que deben ofrecer los poderes públicos para que un derecho fundamental, como es el salario, pueda ser satisfecho y efectivo; en adición, de aceptarse que el Banco Central de la República Dominicana pueda prevalecerse de la inembargabilidad de su patrimonio para impedir que su trabajadora pueda obtener el pago de su crédito salarial, debidamente reconocido por sentencia con autoridad definitiva de la cosa juzgada, equivaldría a permitir que el empleador disponga libremente del salario adeudado y descontar así, no ya una parte, sino la totalidad de su importe, lo que obviamente sería contrario y violatorio a las disposiciones del Convenio 95 de la OIT y a lo establecido en el artículo 201 del Código de Trabajo”.[iii]

Sin embargo, el tribunal no consideró que el BCRD tiene una personalidad jurídica autónoma al Estado Dominicano. No es su alter ego. Admitir lo contrario no sólo sería inconstitucional: también atentaría contra la estabilidad financiera, la inmunidad de sus activos y de las reservas internacionales y contra el adecuado funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).

La inembargabilidad del BCRD se ha enfocado inadecuadamente en el debate general sobre inmunidades del Estado Dominicano. En su artículo titulado “La inembargabilidad del Estado” (Diario Libre, 17 de enero de 2013), el licenciado Francisco Franco Soto trató el tema. El señor Franco Soto, (quien reconoce fue parte interesada como abogado de la parte gananciosa en el caso citado), señala como “loable y meritorio, que un tribunal, acoja y corrija criterios jurídicos por él anteriormente sustentados, y sobre los cuales nuestro más alto tribunal ha sentado jurisprudencia favorable al establecimiento de un verdadero Estado de Derecho”. El abogado luego aclara que: “la referida jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, sólo comprende la materia laboral, permaneciendo vigente en tal sentido, el debate sobre la inembargabilidad de los bienes del Estado en las demás áreas del derecho”. [iv] No obstante, el BCRD no es el Estado, y como dije anteriormente, no se puede tratar como su alter ego.

En nuestro país se constitucionalizó la autonomía funcional, presupuestaria y administrativa del BCRD.[v] Esto se hizo para despolitizar la política monetaria con la finalidad de promover la estabilidad macroeconómica. El BCRD es una entidad de derecho público que cuenta con un patrimonio constituido por bienes que utiliza para cumplir sus objetivos. Al 31 de diciembre del 2013, el BCRD tenía en su balance activos por un total de DOP 551,343,057,901, pero un patrimonio deficitario de 21,307,577,560.[vi]

Al igual que otros bancos centrales, el BCRD también está capacitado para perseguir sus objetivos públicos (iure imperii) mediante actos de naturaleza comercial (iure gestionis) a través de las llamadas “operaciones de mercado abierto”. Estos instrumentos incluyen: los instrumentos de política monetaria, compraventa de divisas (incluyendo derivados financieros), etc.

El BCRD también es guardián de varios bienes públicos importantes, como son las reservas internacionales y el Sistema de Pagos de la República Dominicana (SIPARD). Por ejemplo, el promedio diario de pagos liquidados (en pesos dominicanos) durante el año en curso ha sido de RD$ 73,149.0 millones por día. En dólares, ha sido de USD  1,766.2 millones por día. [vii] Por tanto tiene sentido que los bienes y las propiedades del BCRD cuenten con inmunidad de ejecución (inembargabilidad). La inmunidad no es (ni debe utilizarse como) un artificio para propiciar la irresponsabilidad, ni las violaciones sistemáticas de derechos fundamentales, como los créditos laborales (que repito, se reducen esencialmente  la protección de la propiedad privada).

Este comentario hasta ahora sólo ha tratado el plano doméstico del debate sobre las inmunidades del BCRD. Como mencioné en la primera parte del análisis, los bancos centrales y los activos que conforman sus reservas internacionales están expuestos a demandas e intentos de ejecución en el extranjero. En nuestro país, las reservas internacionales han estado en la óptica pública desde hace varios meses. En las últimas semanas, el tema ha cobrado relevancia por el rol que juegan las reservas para el comercio internacional y la política cambiaria del país.

El embargo o intento de ejecución de estos activos internacionales atentaría contra la estabilidad financiera de toda una nación, pudiendo tener implicaciones negativas sobre el sistema bancario y la economía real. Por algo, luego de su última visita, los técnicos del FMI valoraron positivamente el aumento histórico de las reservas del BCRD.[viii] Sería riesgoso para la estabilidad financiera dominicana que los activos y las reservas internacionales que ha acumulado el BCRD puedan ser ejecutados o embargados conservatoriamente en el extranjero.

Reservas Internacionales Netas

Las contingencias que genera la decisión de la SCJ son delicadas. Desconocer la inembargabilidad del BCRD porque atenta contra la propiedad privada (el salario) puede poner en riesgo el correcto funcionamiento del SIPARD y de toda la estabilidad financiera. Aplicando la misma lógica de la Tercera Sala de la SCJ, las cuentas de encaje legal que las entidades de intermediación financiera tienen abiertas en el BCRD para fines de compensación y liquidación de pagos tampoco serían inembargables frente a una sentencia que reivindique un crédito laboral (y en efecto, ni contra la propiedad privada). Si el BCRD no es inmune (frente al crédito salarial), nadie lo será.

Admitir este razonamiento podría ser muy arriesgado. Por ejemplo, si se extiende el mismo raciocinio a la propiedad privada (un derecho fundamental también), cualquier obligacionista (o grupo de obligacionistas) del BCRD que intente(n) un embargo o cualquier medida conservatoria sobre dicha entidad podría(n) poner en jaque la estabilidad de todo el sistema financiero. Suena remoto, pero cuando pensamos en el poder agregado que pueden tener los obligacionistas (o un grupo de trabajadores con créditos laborales cuantiosos), la contingencia adquiere notabilidad.

Nuestra crítica no busca sugerir que se deben supeditar los derechos fundamentales a la inembargabilidad de tal o cual institución. Se trata de balancear correctamente los preceptos constitucionales en juego y de analizar las políticas públicas correspondientes. En este caso, las tensiones que existen entre los derechos fundamentales y otras disposiciones constitucionales (y de rango orgánico) como la autonomía del BCRD, su personería jurídica propia y distinta a la del Estado, y su inembargabilidad.

Para finalizar, reitero que este comentario tiene un objetivo puramente académico. Al final del día, resulta enigmático comprender por qué el BCRD simplemente no pagó los salarios correspondientes a su empleada. Es curioso que el BCRD haya permitido que la disputa alcanzara tan alto nivel jurisdiccional. En otro comentario sobre la misma Sentencia, Francisco Cabrera Mata señala que el hecho de que el BCRD y el Banco de Reservas (tercero embargado retentivamente) “resultaron sancionados con el correspondiente defecto y exclusión, respectivamente, (…) de una forma u otra hizo perder la posibilidad de sopesar argumentos[ix] justificando ante el tribunal las razones por las cuales debió primar la inembargabilidad. La condena en defecto[x] que subyace tiene mucho peso de cara al deber la vigilancia del SIPARD que tiene el BCRD.  

La inembargabilidad del BCRD no es (ni debe ser utilizada como) un capricho para abusar de la asimetría de poder que existe entre las instituciones públicas y los individuos. Esta inmunidad es una necesidad esencial con la finalidad de preservar la estabilidad financiera, la integridad del SIPARD y los activos del BCRD que utiliza con fines públicos. Si los poderes del propio Estado Dominicano no valoran la inembargabilidad que nosotros mismos auto-determinamos para que nuestras instituciones vitales puedan cumplir con sus objetivos públicos: ¿Qué podemos esperar ocurra en el extranjero con las reservas internacionales del BCRD?


[i] Según Locke, relacionado a la propiedad privada. Ver: Rawls, John. Lectures on the History of Political Philosophy, editado por Samuel Freeman, The Belknap Press of Harvard University, Cambridge, 2007, pág. 119. John Rawls a su vez comenta a John Locke, “Two Treatises of Government”, Cambridge Texts in the History of Political Thought, 1988, Capítulo V del Segundo Tratado, § 27, pág. 286.

[ii] Artículos 218 y 228 de la Constitución Dominicana.

[iii] Ver: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/novedades/Novedad_Banco_Central_anac_franco.pdf

[iv] Francisco Franco también escribió un libro muy interesante sobre la Inembargabilidad del Estado. Ver: Franco Soto, Francisco, El Estado Dominicano y su Inembargabilidad: con Estudio Comparado sobre el tema en Francia, España y Argentina, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2009.

[v] Artículo 225 de la Constitución Dominicana.

[vi] Estados Financieros Auditados del Banco Central de la República Dominicana al 31 de Diciembre del año 2012. Disponibles en: http://www.bancentral.gov.do/acercabc/estados_financieros2013.pdf

[vii] Según las estadísticas del Departamento del Sistema de Pagos del BCRD. Disponible en: http://www.bancentral.gov.do/sipard.asp?a=estadisticas

[viii] Fondo Monetario Internacional. Equipo técnico del FMI concluye visita a la República Dominicana, Comunicado de Prensa No. 13/238 (S), 8 de junio de 2013. Disponible en: http://www.imf.org/external/spanish/np/sec/pr/2013/pr13238s.htm.

[ix] Cabrera Mata, Francisco, “Protección del Salario frente a la Inembargabilidad”, Revista Crónica Jurisprudencial Dominicana, Año 1, No. 1, Enero-Marzo 2012, pág. 95.

[x] En derecho, una condena en “defecto” ocurre cuando una parte no comparece en juicio o no presenta sus conclusiones sobre el fondo.

Competencia y la Comisión de la AFP Pública

El debate sobre la comisión de las AFP en la República Dominicana continúa. La SIPEN argumenta que las AFP no han cumplido con el acuerdo de bajar la comisión de un 30% a un 25% (http://www.sipen.gov.do/noticia_20130815.aspx).

El pasado viernes, se publicó una noticia que revela que las autoridades públicas “bajarán la comisión de la AFP pública” (AFP Reservas), con la finalidad de incentivar que las demás AFP también reduzcan sus comisiones. (ver: http://www.hoy.com.do/economia/2013/9/19/499161/Bajaran-comision-AFP-publica-para-forzar-competencia-en-mercado)

Hay varios aspectos de este anuncio que llaman a la reflexión sobre cuestiones de Derecho y Economía. En primer lugar, las autoridades regulatorias siguen enfocadas en regular “precios” en vez de analizar cómo estimular mayor nivel de competitividad en un sector que tiene una estructura oligopólica de mercado (¿Alguien dijo Pro-Competencia?). La necesidad imperante de promover mayores políticas procompetitivas en el mercado previsional es algo que varios expertos ya han señalado.

En segundo lugar, echando un vistazo a la distribución del pastel de los afiliados (al 31 de Julio de 2013, que es la última estadística disponible), se aprecia que la AFP reservas tiene sólo un 13% del mercado total de los afiliados del sistema de capitalización individual. Es decir, de las 5 AFP en el mercado, es la cuarta en cuanto a número de afiliados.

El anuncio sobre reducción de la comisión buscaría incentivar que los afiliados se cambien hacia la AFP Reservas. La movilidad de los afiliados está expresamente consagrada en la Ley 87-01, a través del principio de Libre Elección y el Artículo 4 que contiene la carta de derechos de los afiliados.[1] Viéndolo desde el punto de vista del análisis económico de la competencia, esta parecería ser una estrategia de competencia tipo Stackelberg o de “seguir al líder” (aunque compitiendo en base a precio, y no en base a cantidad). El líder en este caso (AFP Reservas) buscará apalancarse en su “ventaja de primer movimiento”.

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(Fuente: SIPEN)

Otro aspecto que llama la atención es si propiciar esta reducción es legalmente viable. Es decir, si el gobierno y las agencias regulatorias pueden motivar a los ejecutivos de la AFP Reservas para que reduzcan su  política de comisión. El accionista beneficiario detrás del Grupo Financiero Reservas es el Estado Dominicano, pero se supone que debe existir cierta independencia en el manejo directivo de cada una de las empresas estatales que son privadas.

Sobre este aspecto, el Art. 219 de la Constitución reconoce que el Estado “puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional”. Pero como contrapartida, el Art. 221 establece la igualdad de tratamiento al afirmar que “La actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo trato legal”.

Vale analizar si esta reducción podría considerarse como una ayuda estatal o como una política que fomente la competencia desleal. El artículo 15 de la Ley de Defensa de la Competencia No. 42-08 establece que:

“Artículo 15.- Tratamiento de las ayudas estatales. El Estado no adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado.

Párrafo.- La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia examinará los efectos sobre las condiciones de competencia de los subsidios, ayudas estatales o incentivos otorgados a empresas públicas o privadas, con cargo a los recursos públicos y procederá, si fuere el caso, a solicitar a los poderes públicos, mediante un informe de recomendación motivado, la supresión o modificación de tales subsidios, así como la adopción de las demás medidas conducentes al restablecimiento de la competencia”.

Finalmente, comparto otros artículos y opiniones sobre este tema.

Eduardo Jorge Prats, “El Tufillo Populista”: http://www.acento.com.do/index.php/blog/10880/78/El-tufillo-populista.html

Andrés Dauhajre hijo, “Comisiones y Ganancias de las AFP”: http://www.elcaribe.com.do/2013/09/09/comisiones-ganancias-afps

Superintendente de Pensiones Joaquín Gerónimo, “Declaración acerca de la valoración del portafolio de las AFP y sus ganancias por cobro de la comisión complementaria”: http://www.sipen.gov.do/noticia_20130912.aspx

Blas Minaya Nolasco, “Quien ha fallado es la Superintendencia de Pensiones”: http://elnuevodiario.com.do/app/article.aspx?id=344766

 

Orlando Gómez, “Cuidado con las AFP”: http://elnacional.com.do/opiniones/2013/9/18/172936/Cuidado-con-las-AFP

 


[1] “A partir del primer año de entrar en vigencia esta ley, los afiliados tendrán derecho a cambiar de Administradora de Fondos de Pensiones una  vez por año, con el sólo requisito de un preaviso de 30 días de acuerdo a las normas complementarias. Luego de trasladarse a otra AFP deberá cotizar por lo menos durante seis meses para tener derecho a otro cambio”.

Régimen de Defensa a la Competencia para la República Dominicana.

Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina

Luego de una larga gesta, el nuevo régimen de Defensa a la Competencia para la República Dominicana parece aproximarse al inicio de una vigencia plena. Al amparo del Art. 50.1 de nuestra Constitución, que consagra el derecho a libre y leal competencia, prohíbe los monopolios y condena el abuso de posición dominante, salvo aquellos en provecho del Estado, ha sido dictada desde el 2008, una legislación orgánica de tales garantías-derecho, pendiente de aplicación.

Dicha ley, con carácter de orden público, tiene por objeto promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor a favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios. (Art. 1. Objeto).

A la fecha, luego de algunos pasos completados, se espera la adopción de ciertos actos administrativos para completar un período de transición establecido, a tal…

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El Embargo Retentivo de Valores Desmaterializados de Oferta Pública en la República Dominicana

El Embargo Retentivo de Valores de Oferta Pública Desmaterializados-18Septiembre2013

Resumen. Este ensayo examina y comenta el régimen normativo de los embargos retentivos sobre valores desmaterializados de oferta pública en la República Dominicana. La desmaterialización de los valores negociables y el sistema de propiedad registral intermediada han cambiado la naturaleza jurídica de la tenencia de valores. Sin embargo, las normas sobre vías de ejecución han permanecido bajo reglas decimonónicas. Este ensayo argumenta que el nuevo Reglamento del Mercado de Valores vigente no garantiza la seguridad jurídica y comercial para los embargos retentivos. Esta inseguridad legal resulta de las deficiencias de las reglas del RMV respecto de algunos de los contextos comerciales en los que pueden realizarse embargos retentivos sobre valores desmaterializados. Propone que el régimen normativo existente en la República Dominicana sea revisado y robustecido con la finalidad de mitigar los riesgos legales y la incertidumbre comercial que envuelven a los embargos retentivos en el mercado de valores con el objetivo de garantizar el funcionamiento adecuado del sistema de liquidación y pagos (SIPARD). El ensayo recomienda revisar algunas de las reglas del embargo retentivo de derecho común con la finalidad de hacerlas más eficientes y de adaptarlas al contexto del mercado de valores dominicano.

Palabras clave. Mercado de valores dominicano, embargo retentivo, riesgo legal, valores desmaterializados, sistema de pagos, SIPARD.

LA SENTENCIA QUE PUSO EL SIPARD EN PELIGRO (1 DE 2)

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El 8 de febrero de 2012, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (“SCJ”) emitió una sentencia que perforó la inembargabilidad del Banco Central de la República Dominicana (“BCRD”) en virtud de que esta “no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial”.[i] En este primer artículo de la serie especial sobre riesgos legales en el mercado financiero dominicano, comentaré por qué considero que el criterio que establece la referida sentencia tiene el potencial de poner en riesgo el correcto funcionamiento del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD). El debate académico subyacente envuelve varios temas de interés reciente, como la preservación de las reservas internacionales, las inmunidades de los Estados y el impago de soberanos dentro del contexto de la crisis financiera internacional.  

 

Cabe reiterar que el interés detrás de este artículo (y de todos los que componen la serie) es puramente académico. Las críticas y las ideas que presentamos se realizan para motivar un debate de políticas públicas, con el objetivo de mitigar los riesgos legales que destacamos. Nuestro propósito es contribuir con el mejoramiento de la seguridad jurídica, la certeza comercial y la estabilidad financiera de la República Dominicana.

 

En estos tiempos de cólera financiero, el régimen legal de inmunidades de los bancos centrales y de sus activos retoma importancia. A partir de la crisis internacional, los bancos centrales han tenido que ampliar sus instrumentos de política monetaria con el objetivo de preservar la estabilidad macroeconómica. Estas políticas monetarias no convencionales, incluyen (pero no se limitan) a la compra de acciones, derivados financieros y otros activos que tradicionalmente no formaban una parte substancial de sus portafolios. También la llamada “expansión cuantitativa” o “QE”. Hace unos días,  la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional (FMI), Christine Lagarde, afirmó que para “el FMI está claro que el impacto [de las políticas no convencionales] hasta ahora ha sido positivo”.[ii] Como resultado de algunas de estas políticas monetarias, los bancos centrales poseen activos que antes no figuraban en sus balances generales.

 

Otro riesgo que ha suscitado la crisis económica, es que acreedores de países en impago han intentado “echarle mano” a los activos de los bancos centrales alegando que estos son el alter ego de sus estados de origen. Los casos legales más notorios han sido los de una serie de fondos de inversiones, obligacionistas de Argentina, que intentaron cobrarse sus acreencias con los activos del Banco Central de la República Argentina (BCRA) ante los tribunales de Nueva York. (NML Capital Ltd. v. Banco Central de la República Argentina).

 

Todo esto resalta la importancia de la inembargabilidad de los bancos centrales. Esto es un debate de mucha relevancia práctica, por la prominencia que tienen las reservas internacionales de los bancos centrales. Por lo tanto, es un discusión de dos dimensiones: una nacional y otra transfronteriza. También es necesario puntualizar que hoy día la inembargabilidad de los bancos centrales debe tratarse como un tema distinto al régimen de inmunidades de los Estados. Pero para explicar estas diferencias de manera coherente y organizada, hay que partir desde las inmunidades del Estado.

 

El debate sobre las inmunidades de los estados y de sus bienes ha evolucionado mucho. Antaño, los soberanos gozaban de inmunidades “absolutas” tanto de jurisdicción (i.e. no podían ser demandados) como de ejecución y embargo conservatorio de sus bienes (inembargabilidad). Esta teoría de inmunidad absoluta fue cediendo, luego de la evolución de la diplomacia a partir de la Segunda Guerra Mundial. El resultado, promovido e implementado (principalmente por el Reino Unido y los Estados Unidos), fue una nueva teoría de inmunidad: la inmunidad restrictiva.

 

Como sugiere su nombre, la inmunidad restrictiva se distingue de la inmunidad absoluta en que su alcance es limitado. La teoría restrictiva separa los actos de los soberanos en aquellos de naturaleza pública (iure imperii) y otros de naturaleza comercial o privada (iure gestionis). También permite que los estados renuncien contractualmente a sus inmunidades. Este cambio de paradigma se consolidó primeramente en las legislaciones del RU y de los EE.UU.[iii]  El objetivo principal del cambio fue proteger a las empresas y a los individuos de dichos países de origen contra las arbitrariedades cometidas por otros estados en sus transacciones comerciales. Esto incluye protección a los inversionistas de bonos soberanos.

 

Por tanto, si una empresa o un obligacionista británico o estadounidense se veía afectado por el incumplimiento de un contrato comercial con una contraparte soberana, podía demandar ante los tribunales de su país de origen y obtener una sentencia contra el estado incumplidor. Luego de obtenida la sentencia, la parte afectada intentaría ejecutar la misma contra los activos que el país condenado mantuviese fuera de su territorio. En los tiempos de la teoría de inmunidad absoluta esto hubiese sido impensable. Los estados se debían la cortesía recíproca entre soberanos de garantizar inmunidades de jurisdicción y ejecución incondicionales.

 

Concomitantemente con el cambio de paradigma en el frente de la inmunidades soberanas, muchos países también han implementado la independencia de sus bancos centrales y su constitución bajo estructuras jurídicas distintas al Estado. El objetivo de esta tendencia ha sido librar a los bancos centrales (y la política monetaria) de la manipulación política. Esta configuración institucional también obligó a realizar una excepción importante dentro del marco de las inmunidades soberanas con el objetivo de excluir a los bancos centrales y a las autoridades monetarias del manto de la personalidad jurídica de sus estados de origen.

 

En la segunda entrega del análisis, comentaremos con mayor detalle la Sentencia de la SCJ y explicaremos por qué consideramos que pone en riesgo la estabilidad del SIPARD al perforar la inembargabilidad del BCRD.

 

 

 


[ii] Christine Lagarde, “El cálculo mundial de las políticas monetarias no convencionales”, Discurso pronunciado en Jackson Hole, 23 de agosto de 2013. Disponible en línea en: http://www.imf.org/external/spanish/np/speeches/2013/082313s.htm

[iii] En el Reino Unido, mediante el State Immunity Act de 1978. En los EE.UU., a través del Foreign Sovereign Immunities Act de 1976.

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Demutualization of mutual savings banks in the Dominican Republic

Demutualization of mutual savings banks in the Dominican Republic

This past week, the Dominican Republic´s Monetary Board (“MB”)  announced that it would soon publish its draft regulations on the demutualization of mutual savings banks (called “Asociaciones de Ahorros y Préstamos”). Demutualization consists of converting an investor owned, mutual organization into a corporation (joint stock company). The dominican Monetary and Financial Law recognizes three different categories (or banking licenses) for corporations: “bancos múltiples” (a sort of quasi universal bank), “bancos de ahorro y crédito” (savings and loan banks) and “corporaciones de crédito” (credit corporations). The differences between each category are mostly related to minimum capitalization requirements and permissible functions (more capital=better baking license=more authorized functions). Notwithstanding, the underpinning organizational form behind all labels is still the corporation.

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Desmutualización de Asociaciones de Ahorros y Préstamos

Desmutualización de Asociaciones de Ahorros y Préstamos

La Junta Monetaria (“JM”) continúa su racha de productividad normativa. Esta semana anunció que dará a conocer un proyecto normativo sobre desmutualización de Asociaciones de Ahorros y Préstamos. La desmutualización consiste en la conversión de sociedades de carácter mutualista (no accionario, según el proyecto de reforma de la ley Monetaria y Financiera) en entidades de tipo accionario. La LMF reconoce tres entidades de tipo accionario: bancos múltiples, banco de ahorro y crédito y la corporación de crédito. Sin embargo, el modelo organizativo detrás de estas etiquetas sigue siendo la sociedad anónima.

Anticipamos la puesta en consulta pública del proyecto normativo para participar en el debate y realizar las críticas pertinentes. 

 

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Debate Pedro Silverio/BCRD: COMA comatoso?

Debate Silverio/BCRD: COMA comatoso?

La Página Abierta de artículos de opinión de los técnicos Banco Central es una de las novedades que más ha entusiasmado a la comunidad académica interesada en los debates y las ideas sobre políticas económicas en la República Dominicana. Recientemente, se han desatado interesantes debates entre economistas reputados y de muy alto perfil, con los técnicos del BCRD (entre los mejores y más preparados profesionales del país).

Comparto la más reciente discusión. Pedro Silverio Álvarez (ex Gerente del BCRD) escribió este artículo, titulado “Por una Política Monetaria Aburrida” (http://www.diariolibre.com/opinion/2013/09/06/i401087_por-una-polatica-monetaria-aburrida.html). 

Los funcionarios miembros del Comité de Operaciones de Mercado Abierto (COMA) contestaron con este artículo de opinión: http://bancocentral.gob.do/pag_abierta/bc2013-09-11.pdf

Póngase el casco protector, que los ladrillos siguen cayendo desde la torre de marfil. Les dejo los juicios de valor y de apreciación a usted. Sólo tengo tres comentarios: 1) creo que  los técnicos del BCRD deben cuidar un poco más el lenguaje, ya que algunos postulados de corte personal (ad hominem) se cuelan, pudiendo restar peso a los argumentos técnicos que presentan. 2) ¿Por qué rayos eligieron las siglas “COMA” para el Comité de Operaciones de Mercado Abierto? 3) Uno de los técnicos de la Página Abierta  está muy molesto por eso de que en “Economía no hay almuerzos gratis”. Lo repite de nuevo…

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Quiero tener un billón de amigos… y que cada uno me de un dólar.

Quiero tener un billón de amigos… y que me den un dólar cada uno.

El tema económico de la semana, sin lugar a dudas, ha sido la búsqueda del billón de dólares (mil millones, para los quisquillosos) que quieren conseguir el gobierno central y el Banco de Reservas. El objetivo aparente es preservar la estabilidad cambiaria. Por un lado, el BANRESERVAS buscaría vender a CITI una cartera de créditos por USD 500MM. Por otro lado, el ejecutivo envió un proyecto de ley que busca modificar el presupuesto y colocar bonos por 500MM en los mercado internacionales.

Sobre esto hablan Gustavo Volmar (Global y Variable): http://www.diariolibre.com/gyv/2013/09/12/i401931_500-500.html

Alejandro Fernández W. (Argentarium): http://www.diariolibre.com/destacada/2013/09/12/i401951_coloso-que-nunca-hecho.html

Jaime Aristy Escuder: http://jaimearistyescuder.blogspot.com/2013/09/500-de-cartera-y-500-de-bonos.html