Comentarios al Reglamento de Subagentes Bancarios

Comentarios al Proyecto de Reglamento de Subagentes Bancarios

Enmanuel Cedeño-Brea

A continuación presentamos nuestros comentarios y sugerencias que hicimos el año pasado al nuevo  Reglamento de Subagentes Bancarios (cuando aún era “Proyecto de Reglamento” o el “Anteproyecto”), elaborado por el Banco Central de la República Dominicana. El Reglamento fue recientemente aprobado. El texto completo se encuentra disponible aquí: http://www.bancentral.gov.do/noticias/avisos/bc2013-03-12_Subagentes_Bancarios.pdf

1. Constitución Económica. Dentro de su preámbulo, el Proyecto de Reglamento debería hacer mención expresa de los artículos 217 y 222 de la Constitución Dominicana. Particularmente, el Artículo 222 que contempla que: “(e)l Estado reconoce el aporte de las iniciativas económicas populares al desarrollo del país; fomenta las condiciones de integración del sector informal en la economía nacional; incentiva y protege el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa, las cooperativas, las empresas familiares y otras formas de asociación comunitaria para el trabajo, la producción, el ahorro y el consumo, que generen condiciones que les permitan acceder a financiamiento, asistencia técnica y capacitación oportunos.” (subrayado añadido)

2. Soporte Documental y Sistemas Informáticos. Recomendamos incluir que conjuntamente con el soporte registral y documental que deben llevar los subagentes bancarios de las operaciones que realizan, los documentos originales de las operaciones realizadas deban ser transferidos o enviados a las entidades de intermediación financiera contratantes. Esto sería para coordinar el soporte documental de los Subagentes con aquellos que tienen las entidades de intermediación financiera (EIF) bajo el Artículo 51 de la Ley Monetaria y Financiera No. 182-03 (LMF).

a. El Proyecto de Reglamento no hace mención de los requerimientos informáticos (mínimos) con los que deberán contar los subagentes bancarios para realizar sus operaciones.

3. Límites a las Operaciones. Para mayor claridad de interpretación, se debería especificar que el límite cuantitativo establecido (límite máximo) no aplique para las solicitudes de préstamos tramitadas con el Subagente Bancario, según el Artículo 9 (g) del Proyecto de Reglamento.

4. Inelegibilidades. El literal (h) del Artículo 13 establece como causal de inelegibilidad que: “el establecimiento comercial o su propietario haya incumplido con normas establecidas en este Reglamento o al contrato de Subagente Bancario con otra entidad de intermediación financiera.” Recomendamos especificar que dicho incumplimiento contractual sería reconocido por alguna autoridad jurisdiccional competente, y que no resultaría de la discreción de las EIF. De lo contrario, esto podrías tener repercusiones anticompetitivas significativas en detrimento de la Libertad de Empresa y la Iniciativa Privada. Lo mismo aplicaría para el Artículo 19, literal (k) y para el Artículo 27 del Anteproyecto.

5. Localización de Subagentes Bancarios. El requisito de que las EIF “predominantemente deberá seleccionar localidades urbanas o rurales en las que no tenga agencias o sucursales” establecido en el Artículo 15 del Proyecto de Reglamento, debería ser suprimido. Aunque podría servir para promover que la contratación de subagentes bancarios se focalice en las áreas dónde existen menos sucursales y/o cajeros automáticos, resulta poco razonable prohibir que proliferen los agentes por lo beneficiosa que podría resultar la expansión inicial de la sub-agencia. No deberían restringirse ni la penetración bancaria, ni la expansión geográfica de la red de bancarización.

6. Manejo de Datos Personales y Confidencialidad. Consideramos que el Anteproyecto debe contener más reglas y obligaciones expresas del tratamiento confidencial que deben dar los Subagentes a los datos personales y las transacciones de los clientes. Esta obligación debe reforzarse considerando que se trata de un derecho fundamental protegido constitucionalmente. El cumplimiento de estas obligaciones debería contener una parte sancionadora disuasiva que se encuentre normativamente vinculada con tipos penales existentes en otras legislaciones (ver punto 10, debajo).

7. Subagencia y Vías de Ejecución. Una parte importante de la introducción de la figura del subagente bancario es determinar cómo se verá afectada por el régimen jurídico aplicable a las vías de ejecución y los embargos. Si bien es cierto, que difícilmente podría modificarse el régimen sin una legislación especial, debe por lo menos llevarse a cabo un estudio de factibilidad normativa. Existen varias dimensiones a esta problemática que el regulador puede intentar esclarecer:

a. Insolvencia del subagente o embargos efectuados sobre el Subagente. ¿Qué ocurre si el Subagente entra en estado de cesación de pagos? ¿Qué ocurre con los bienes en efectivo que el subagente tiene (como detentador) en caso de un embargo efectuado por uno de sus acreedores? Quizás el reglamento pueda ofrecer mayor claridad respecto de estas cuestiones, sobre todo tratándose de entidades que manejaran dinero del público. Los mecanismos de pago entre la EIF y el subagente deben quedar operativamente blindados para que los usuarios no se vean afectados por estas situaciones. (A pesar de que el reglamento ordena que las EIF se hagan completamente responsables de las actuaciones de los subagentes bancarios, en el comercio cotidiano nadie se libra de ser embargado).

b. Embargos retentivos trabados en manos de los Subagentes. ¿Qué ocurre si los potenciales clientes reciben embargos retentivos u oposiciones en mano de los subagentes? ¿Cuál sería el rol de los subagentes? La relación entre el subagente y el cliente del banco debe ser definida mejor a nivel reglamentario para evitar que este tipo de prácticas ocurra en manos del subagente y provoque consecuencias litigiosas que (eventualmente) lo puedan llevar a enfrentar problemas de solvencia o liquidez, o que impidan que cumpla efectivamente con sus obligaciones contractuales con el público en general.

c. Insolvencia/resolución de las EIF. Debe eximirse a los subagentes de cualquier responsabilidad frente a los clientes por la resolución o insolvencia de las EIF que representan. Asimismo, si se está regulando el inicio de operaciones de los Subagentes, se debería regular su salida del mercado también.

d. Manejos de conflictos de interés. El manejo de conflictos de intereses entre el subagente y los clientes deber ser regulado con mayor detalle. Por ejemplo, en el Artículo 12 debe preverse (por ejemplo) la posibilidad de que los clientes eventualmente entablen líneas de crédito con los subagentes (popularmente, conocidos como “fiao”) con cargo a remesas futuras que pueden recibir, o contra desembolsos de préstamos. La posible proliferación de estos conflictos de intereses podrían llevar a que los subagentes “cautiven” a los clientes o compensen deudas contra los flujos de efectivo que manejen por cuenta de estos, etc. Por lo tanto, reglas claras sobre el manejo de conflictos de intereses serían deseables.

8. Exclusividad de la Sub-agencia. Aunque la exclusividad de la Sub-agencia parecería eliminar potenciales conflictos de intereses y oportunidades de competencia desleal, también podría ser perniciosa. Por ejemplo, en localidades geográficas donde no existan muchos candidatos idóneos para servir como Subagentes, se incentiva el potencial de monopolizar a los escasos candidatos elegibles para servir como sub-agentes. También la exclusividad podría atentar contra la libre competencia. Igualmente, podría reducir la oportunidad de realizar redes de corresponsalías entre distintas EIF (más común entre las cooperativas y mutuales). Recomendamos que esta política se escudriñe más y en el mejor de los casos, quede a la voluntad de las partes.

9. Resolución de Controversias entre EIF y Subagentes. Por la asimetría de poder de negociación y de recursos que existe entre las EIF y los Subagentes, recomendamos que se supervisen con mayor detalle los mecanismos de resolución de disputa entre los contratantes. Los Procedimientos que no queden debidamente monitoreados podrían contener cláusulas abusivas o procedimientos que beneficien mayormente los intereses de las EIF. También interesa que el procedimiento de resolución de disputas esté más claro, porque el Anteproyecto incluye disposiciones que podrían significar la revocación de la licencia para operar de los Subagentes por determinación privada (como advertimos en el Punto 4, arriba en base al literal (h) del Artículo 13).

10. Infracciones y Sanciones. La parte sancionadora del Proyecto de Reglamento está prácticamente “sin dientes”. De la redacción del Proyecto, las sanciones que se tipifican parecerían no existir todavía en la LMF y por ende, podría incumplirse con el Principio de Legalidad. Tampoco parece que el régimen sancionador aplique a las EIF. Más que nada, nuestra recomendación es que el Proyecto de Reglamento se podría enfocar en robustecer el régimen sancionador del Anteproyecto con aquellos tipos penales que ya se encuentran caracterizados en otros cuerpos legislativos, como: (a) el Código Penal (aunque resulta a la vez desfasado, pero contiene: abuso de confianza, fraude, etc.); (b) infracciones ya tipificadas en la LMF (como secreto bancario, obligatoriedad de las inspecciones, etc.; infracciones tipificadas en la Ley No. 53-07 sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, entre otras más. La configuración normativa de estos tipos requerirá de una correcta referencia a los mismos, y como ya existen las debidas tipificaciones, entendemos que no se violaría el principio de legalidad que requiere el Derecho Penal.

11. Administración del Riesgo Moral. Las EIF deben crear un marco contractual de subagencia que les permita alinear efectivamente los incentivos de sus subagentes con los suyos. De no ser así, y con el manejo de cantidades agregadas significativas de dinero en efectivo se podría generar riesgo moral que incentive a los subagentes a incumplir con sus obligaciones. Las EIF deben diseñar esquemas contractuales-y sobre todo- operativos, que mitiguen la posibilidad de riesgo moral en las actuaciones cotidianas de los subagentes. El riesgo moral podría agravarse ante la ausencia de un régimen sancionador efectivo y la aparente dispersión de tipos penales aplicables para guiar la conducta de los subagentes por buen camino. Es por esto que tanto esta recomendación, como la anterior resultan de importancia fundamental para tratar de incentivar (y disuadir) los comportamientos de los subagentes durante la ejecución de sus obligaciones contractuales.