El análisis económico del derecho es una herramienta poderosa para examinar cómo el comportamiento humano interactúa con los incentivos que las normas jurídicas crean. Quiero compartir una reflexión acerca de un problema muy común, con el cual estoy seguro que muchos lectores estarán familiarizados. Se trata de un problema que los economistas han llamado el “hold out problem” (en inglés) o el “problema de resistencia”. Aunque suene exótico, cuando lo explique a través de varios ejemplos creo que usted se identificará de inmediato con el tipo de situaciones que abarca.
Hace unos meses un tribunal de Nueva York falló un caso muy importante contra la República Argentina. Es un litigio de derecho de la insolvencia de muy alto perfil, llamado Elliott v. Argentina. Si usted recuerda la historia financiera reciente, Argentina cayó en impago de unas deudas que tenía. Rápidamente, reunió a todos los inversionistas de sus bonos soberanos y les pidió reestructurar. Esto simplemente significa, que les dijo que no les podía (¿quería?) repagar y que tendrían que (re)negociar (¿aceptar?) nuevos términos distintos y menos ventajosos (para los inversionistas) que los términos originales. Estos nuevos términos se materializaron con el intercambio de los bonos viejos por unos bonos nuevos.[1]
Al mismo tiempo que esto ocurría, algunos fondos de inversión, llamados a veces como “fondos buitre”, compraron cantidades de los bonos originales a “precio de vaca muerta” (hasta 20 centavos por cada dólar) con la supuesta finalidad de luego demandar el pago completo y obtener grandes ganancias.
Muchos de los obligacionistas titulares de los bonos aceptaron los recortes y cambiaron sus bonos por los nuevos valores. Estos desmoches implicaron grandes descuentos para cada inversionista de hasta 65 centavos por cada dólar de deuda que el país había tomado prestado. Sin embargo, algunos de los dueños de los bonos (incluyendo los fondos buitres) decidieron no aceptar el intercambio de bonos. Resistieron, o en buen dominicano, se “aguantaron” y demandaron a Argentina (un país soberano) ante un tribunal de New York. La sentencia a la que hice referencia marca un hito, porque el tribunal falló a favor de estos inversionistas que se habían “aguantado” y reivindicó su posición interpretando una cláusula sombría dentro de los contratos llamada la “cláusula de pari passu”. (El analista financiero Felix Salmon explica el conflicto con muñecos, mejor que yo, aquí: http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2012/12/02/elliott-vs-argentina-the-lego-version/)
Si todavía no se identifica, no se me duerma y siga conmigo. Déjeme explicarle mejor el alcance de este problema.
El problema de “hold out” o de resistencia (“aguante”, en buen dominicano) es más común de lo que parece. Ocurre en otras situaciones distintas a la que describí sobre bonos soberanos e inversionistas que resistieron estratégicamente.
Piense ahora en una desarrolladora de proyectos inmobiliarios que quiere construir una plaza comercial en Santo Domingo (algo que está de moda últimamente). Digamos que hay una parcela de tierra crucial que ella debe comprar para completar su proyecto. Pero ocurre que esta parcela es propiedad de los herederos del Señor Difunto. Algunos de los herederos están deseosos de vender los metros que le corresponden. Una tasación objetiva evalúa el metro cuadrado dentro de la parcela en Mil Pesos (DOP 1,000). La desarrolladora está dispuesto a pagar esta suma por metro cuadrado, y la mayoría de los herederos están felices de aceptar su oferta. Asumimos que los herederos no conocen los planes de construir una plaza comercial. Sólo saben que una ingeniera les quiere comprar sus derechos dentro de la parcela a un precio que resulta ventajoso para todos.
Ahora imaginemos que el secreto sale a la luz: los herederos se enteran de que en su parcela se construirá el próximo gran mall de Santo Domingo. La mayoría de los sucesores del Señor Difunto siguen indiferentes respecto de vender su parte. Sin embargo, hay un heredero rosca-izquierda que dice que él no vende. Que los metros que le corresponden dentro de la parcela valen mucho más que los DOP 1,000 por metro cuadrado a los que los otros están dispuestos a vender.
El heredero problemático afirma que cada metro cuadrado suyo vale DOP 5,000 pesos, y que por menos de esa suma, él no vende. Ahora imagínese que de todos los herederos del Señor Difunto, este es un nieto y que tiene tantos hermanos, tíos, primos y otros coherederos, que la cantidad de metros cuadrados de su propiedad dentro de la parcela es ínfima. Cada metro cuadrado dentro de la propiedad es exactamente igual, pero los suyos son más caros.
Sin embargo, ¡sin sus pocos metros cuadrados, la parcela sería inútil para la desarrolladora y el proyecto completo se caería! La plaza comercial no se construiría y los beneficios que hubiese generado (a la desarrolladora, a los herederos y a la sociedad en general) se perderían.
¿Le parece familiar este tipo de situación? Es otro caso del mismo problema de resistencia o de aguante. El heredero problemático de nuestro ejemplo imaginario quería extraer para sí algunos de los beneficios proyectados de la plaza comercial.
En un ensayo destacado titulado “Holdouts and Free Riders” (1991), Lloyd Cohen analiza el problema del holdout para distinguirlo de otro problema económico parecido, llamado el “problema del polizón” o free rider problem (en inglés). La diferencia entre ambas situaciones es sutil y no parece tan relevante, pero con un modelo similar al que he trazado entre los herederos, Cohen los distingue de manera fenomenal. (De hecho, su modelo inspiró mi ejemplo)
El problema del polizón también es muy conocido por todos nosotros: ocurre cuando alguien aprovecha, o “se monta”, sin costo alguno, sobre los beneficios que la(s) actividad(es) de otros generan. El problema del polizón es cotidiano en la dominicanidad: el vecino que se conecta directamente de la luz del área común del edificio, la otra que se aprovecha de tu red inalámbrica de Internet, el estudiante que pide que inscriban su nombre en el trabajo de grupo, sin haber hecho nada, etc.
Pero ser un free rider o polizón es distinto a “aguantarse” para sacar provecho económico del beneficio futuro de otro. Cohen lo describe magistralmente, cuando dice que en el problema de aguante, hay dos monopolistas luchando cuerpo a cuerpo. Técnicamente, hay un monopolista (vendedor único) y un monopsonista (“comprador único”) en una lucha por extraer uno, y preservar el otro, los beneficios futuros que la actividad promete generar. El heredero de nuestro ejemplo quiere aguantarse y no vender porque sabe que sus metros dentro de la parcela valen mucho para la desarrolladora.
¡Pero hay una advertencia! En el caso de los herederos del Señor Difunto, el heredero resistente debe tomar en cuenta que aunque él tiene poder de monopolio sobre su parcela, la desarrolladora tiene también igual poder respecto de su proyecto. Incluso, en algunas situaciones extremas, existen casos donde sólo un comprador tendría el interés o la capacidad financiera de adquirir unas parcelas contiguas para desarrollar un proyecto (por ejemplo, una parcela con salida a la playa, adyacente a un hotel grande). Lo mismo ocurre en el caso de los bonos soberanos. Por esto tantos inversionistas decidieron aceptar los recortes de Argentina.
El problema de la resistencia también ocurre en otros ámbitos, como en las ventas de participaciones dentro del capital de una sociedad comercial. Por esto usted escucha que a menudo los socios dentro de una empresa firman pactos entre sí, con algunas cláusulas que parecen extrañas, como una que obliga a cualquier socio a vender sus acciones o cuotas ante una oferta de un tercero, que otro(s) socio(s) acepten. Este “arrastre” es precisamente para evitar que algún socio (regularmente, minoritario) eche a perder una operación provechosa para los demás, utilizando tácticas de resistencia o de aguante estratégico con la finalidad de obtener un precio más alto por sus acciones o cuotas sociales en el futuro.
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