3. El Voto Disidente.
En su voto disidente conjunto motivado (el “Voto¨), los magistrados Idelfonso Reyes y Katia Miguelina Jiménez exponen los motivos por los cuales no concurren con la decisión del pleno. El Voto es un buen indicio de la existencia de independencia de criterios y es una manifestación del pensamiento crítico al margen de la consciencia colegiada del Tribunal. El Voto también es una apertura casi confesional hacia el razonamiento y las posturas intelectuales de los jueces del TC. Aunque estos argumentos no son jurídicamente vinculantes, permiten a la población entender la manera de pensar de algunos de los jueces y sus tendencias ideológicas.
El Voto sigue la línea de otras disidencias motivadas notables como aquella de los Magistrados Julio Aníbal Suárez, Ana Rosa Bergés Dreyfous y Eglys Esmurdoc en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia en funciones de Tribunal Constitucional de fecha 18 de diciembre de 2008 (la “Sentencia de la Sunland”). Evoca también las decisiones disidentes motivadas que regularmente se presentan en otros organismos jurisdiccionales, como los votos disidentes motivados del Consejero Leonel Melo Guerrero en el Consejo Directivo del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL). También los consejeros David Pérez T. (ahora Presidente del Consejo Directivo) y Juan Antonio Delgado votan disidentemente con cierta frecuencia.
El Voto está muy bien redactado y resulta de interesante lectura. También es sucinto, directo y académicamente, está bien fundamentado. A través del Voto, los magistrados disidentes resaltan tres argumentos principales sobre los cuales apoyan su discrepancia con el pleno: a) Reciprocidad y resguardo del interés nacional; b) Principio de legalidad tributaria; e c) Intercambio de información, secreto bancario, no autoincriminación e ilegalidad de la prueba. A continuación, analizamos cada argumento.
a) Reciprocidad y resguardo del interés nacional.
En primer lugar, los magistrados disidentes entienden que el Convenio no se suscribió en igualdad de condiciones. En este sentido, los magistrados argumentan que “al imperar en nuestro país el concepto tradicional de la territorialidad en la percepción, sólo se grava la renta que se origina dentro de nuestras fronteras, situación que de cara al presente convenio nos coloca en una situación de desventaja, en tanto y cuanto el Reino de España tiene el derecho de gravar más amplio que el nuestro, lo que implicará, necesariamente, mayores beneficios para ese país”. Según los jueces, “el sacrificio económico que ello implicará para los dominicanos no resultará proporcional al beneficio que significaría para nosotros su implementación”. Para verificar o desmentir su intuición, los jueces disidentes propusieron que se realizara un peritaje con la finalidad de analizar el impacto económico del Convenio.
Como resaltamos anteriormente, la doctrina convencional reconoce que existe una asimetría o desigualdad intrínseca entre los países que regularmente suscriben este tipo de acuerdos. La RD es un país importador de capital y España mayormente, es un país exportador de IED hacia la República Dominicana. Los jueces disidentes argumentan en el párrafo 3.3. del Voto que “en sentido general, la suscripción de este tipo de tratados debe darse entre países cuyas respectivas balanzas comerciales arrojen cifras más o menos equilibradas, por cuanto los mismos implican sacrificios económicos para las naciones signatarias”. Sin embargo, como hemos intentado exponer anteriormente, la dinámica típica que justifica los tratados de doble imposición requieren de una asimetría que resulta del sentido en que se mueven los capitales entre países. En nuestro caso, el capital se mueve desde España hacia la República Dominicana y no viceversa.
Los tratados internacionales representan descuentos y límites a la soberanía de los Estados. En el caso de la RD y España, ambos países padecen los efectos de la crisis económica mundial. El Convenio determina renuncias de soberanía tributaria para el Estado anfitrión de la inversión a favor del Estado de la residencia del inversionista. Aunque se infiere que el Estado anfitrión en la mayoría de los casos podría ser la RD (como recipiente típico de la IED) no debe presumirse que siempre habrá un gasto fiscal para el Estado Dominicano bajo la implementación del Convenio. Esto dependerá del (i) tipo de inversionista (si es persona física o jurídica, y en el último caso, atendiendo a su lugar de constitución o residencia fiscal) y (ii) atendiendo al tipo de inversión realizada.
El aspecto innovador de este argumento del Voto es que los magistrados disidentes propusieron al tribunal realizar un peritaje para determinar el impacto fiscal que el Convenio podría tener en las recaudaciones tributarias de RD. Esto representa una oportunidad donde un órgano jurisdiccional de este calibre ha intentado complementar el análisis jurídico con el análisis económico del derecho. Como señalamos anteriormente, la motivación del fallo que realizó el pleno carecía de datos estadísticos o empíricos que pudieran sustentar que efectivamente el Convenio iba a “aumentar la IED proveniente desde España y catalizar la generación de empleos”. Ante la ausencia de información y datos de respaldo, hubiese sido ideal fundamentar la decisión del pleno con estudios económicos.
Lamentablemente, la restricciones presupuestarias que tiene el TC impidieron que se aprobara el peritaje. Cabría analizar si en el futuro, estas restricciones financieras se podrían suplir con la colaboración y el apoyo del personal técnico de otras instituciones estatales, como el Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Impuestos Internos, el CEI-RD y de sus técnicos asistiendo al Tribunal Constitucional (siempre que no existan conflictos de intereses). No obstante, concurrimos con los jueces disidentes de que hubiese resultado deseable y propicio realizar el análisis económico para fundamentar el impacto del Convenio y complementar el fundamento de la Sentencia. Reconocemos el valor agregado que este tipo de análisis podría representar en las decisiones jurisdiccionales, sobre todo cuando versan sobre derechos económicos. Aplaudimos esta iniciativa de los magistrados discrepantes.
Los jueces discrepantes concluyen su argumento afirmando que: “República Dominicana no ha negociado en condiciones de igualdad, con posibles implicaciones no compatibles con el interés nacional, por lo que no puede hablarse de la observancia del principio de reciprocidad.”
b) Principio de Legalidad Tributaria.
En su segundo argumento de divergencia, los jueces disidentes analizan la conformidad del Convenio con el Principio de Legalidad Tributaria. El razonamiento escudriña el “Poder Tributario” del Estado Dominicano, afirmando que los tributos y sus elementos deben establecerse (y modificarse) a través de leyes (en el sentido estricto de la palabra) “formalmente sancionada(s) por el Congreso de la Nación” y no mediante tratados internacionales. Este argumento se fundamente en una interpretación literal de los Artículos 93(1) y 243 de la Constitución Dominicana.
Este razonamiento puede impactar los tratados comerciales que se suscriban en el futuro. Por ejemplo, los tratados de libre comercio (multilaterales y bilaterales) regularmente incluyen compromisos de reducciones de tasas arancelarias. Según el argumento expuesto, dichas reducciones no se deben realizar por convenios, sino que deben ser estrictamente a través de actos legislativos. Esto implicaría, por ejemplo, que futuras reducciones arancelarias dentro del marco de la Organización Mundial de Comerciono serían posibles a través de la ratificación convencional, sino que debe hacerse mediante leyes del Congreso Nacional. Los magistrados añaden que el procedimiento de ratificación de los tratados internacionales no sigue aquel que ha sido constitucionalmente establecido para las leyes. Finalmente, los jueces argumentan que como forma parte de la Constitución Económica, el Convenio y otros tipos de tratados de doble imposición deben ser aprobados por leyes orgánicas del Congreso Nacional.
En este sentido, el razonamiento de los jueces discrepantes considera que los tratados internacionales son “adoptados por los poderes públicos” incluyendo el Congreso Nacional, que dentro de sus “atribuciones en materia legislativas” tiene la de “Aprobar o desaprobar los tratados y convenciones internacionales que suscriba el Poder Ejecutivo”. Asimismo, el Artículo 244 de la Constitución permite que se realicen “exenciones, exoneraciones, reducciones o limitaciones de impuestos, contribuciones o derechos fiscales o municipales” a través de leyes y/o contratos que cuenten con la aprobación del Congreso Nacional. No obstante, los jueces argumentan que al momento que el TC emite su decisión sobre el control de constitucionalidad del convenio, aún no ha pasado por el cedazo del Congreso Nacional, “lo que impide saber su suerte ante dicho órgano”. Entendemos que esta reflexión es razonable, pero la Constitución establece expresamente que el control preventivo del TC se realiza “antes de su ratificación por el órgano legislativo”. Por tanto, la propia Constitución así lo dicta.
Los jueces discrepantes traen otro argumento interesante a la mesa, que de recibir mayor acogida, podría representar un contrapeso significativo a la actividad tributaria del Estado. Argumentan que las disposiciones normativas que versan sobre materia fiscal (y financiera) deben ser sometidas a los procedimientos especiales de las leyes orgánicas. Aunque en el contexto del Convenio el argumento no ganó mayor terreno, este análisis podría recibir acogida y aplicarse próximamente ante cualquier potencial reforma fiscal que surja de la iniciativa del Poder Ejecutivo. Esto implicaría la necesidad de reunir mayor consenso en el seno de ambas cámaras del Congreso Nacional (voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras) para realizar reformas fiscales. Asimismo, ante una potencial recurso de inconstitucionalidad de cara a reformas fiscales realizadas mediante procedimientos ordinarios, se podría anticipar que los magistrados discrepantes mantengan su línea de argumentación.
c) Intercambio de información, secreto bancario, No Autoincriminación e ilegalidad de la prueba.
Finalmente, los magistrados discrepantes analizan el Artículo 25 del Convenio. El referido Artículo contiene una obligación de intercambio de información con la finalidad de reducir y combatir la evasión y la elusión fiscal. Los jueces hacen una valoración muy perspicaz de las tensiones que existen entre la protección de la información económica en tiempos de aumento de las actividades de financiamiento de terrorismo, delitos financieros y lavado de activos. Aunque los jueces no consideran que la obligación de intercambio de información sea inconsistente con la Constitución, sí advierten que en algunos casos concretos esta discrepancia puede existir. Esta reflexión podría influenciar que el mismo criterio se utilice de manera casuística ante otras instancias jurisdiccionales. El argumento también recoge un interesante análisis acerca de la ponderación entre conflictos de principios.
El punto de divergencia entre los jueces discrepantes respecto del contenido del Artículo 25 del Convenio reposa sobre el Principio de No Autoincriminación. Los magistrados consideran que el hecho de que la información compartida pueda utilizarse en procesos públicos (procesos judiciales y/o sentencias) “no es conforme con el numeral 6 del Art. 69 de la Constitución de la República, en la medida en que el intercambio de información puede utilizarse para la obtención de pruebas, con lo cual se vulnera claramente el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo o derecho a no autoinculparse”.
Para sustentar su razonamiento, los jueces discrepantes añaden que esta información se obtiene a través de la coacción. Los magistrados indican (1) que la información se presenta como cumplimiento de las obligaciones tributarios formales de los ciudadanos, (2) so pena de incurrir en el delito de perjurio. Esto, según el criterio de los magistrados disidentes, constituye una discrepancia con el Principio de No-Autoincriminación. Este análisis resulta interesante porque, no sólo denota el extensivo nivel de detalle que los magistrados disidentes dedicaron en su análisis a cada artículo del Convenio, sino que también revela la preferencia de ambos magistrados como abanderados de las libertades individuales frente a las potenciales intrusiones de los poderes públicos.
Los magistrados discrepantes concluyen su Voto reiterando que por los argumentos expuestos, consideran que el Convenio es inconforme con la Constitución. A modo de conclusión, vale destacar el valor agregado que aportan tanto el fallo del pleno como el Voto disidente a nuestra jurisprudencia constitucional económica. Sin lugar a dudas, esta Sentencia brindará muchas oportunidades de estudio y comentario por la riqueza de su contenido y el calibre de los argumentos relativos a la Constitución Económica que contiene.
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