¿AUSTRALIA TENDRÁ QUE FUMARSE NUESTROS CIGARROS?

Por Enmanuel Cedeño Brea[1]

El pasado 18 de julio la República Dominicana (RD) se estrenó como reclamante ante el foro de resolución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio (OMC). RD solicitó el inicio de consultas contra Australia, por una medida que este país intenta implementar para la importación de productos de tabaco. Luego de 17 años de membresía en la OMC, la RD despierta y decide defender los intereses comerciales de sus fuerzas productivas, actuando como reclamante. En este breve artículo quiero explicar, en términos llanos, en qué consiste el conflicto y cuáles son algunas de las implicaciones que tiene.

Australia adoptó normas[2] que obligarán que todos los productos derivados del tabaco (cigarrillos, cigarros, etc.) que se importen y/o vendan en ese país se deberán comercializar con empaques genéricos. La medida tiene como meta implementarse para el 1ero de Diciembre de 2012. Para la RD, esto implica que los cigarros y cigarrillos que se exporten hacia Australia no podrán mercadearse con empaques que desplieguen las marcas que simbolizan la industria tabacalera dominicana. Tampoco se incluirán las indicaciones geográficas (e.g. Hecho en República Dominicana) para distinguir a los cigarros dominicanos de aquellos provenientes de otros países. Es decir, no habrá manera (o será sumamente difícil) distinguir una caja de cigarros dominicanos de una caja de habanos o de cigarros hondureños. Lo mismo aplicará para la etiqueta de los cigarros sueltos que figura en la vitola[3](o cuerpo del cigarro).

Como resultado, todos los productos de tabaco que se venderán en el mercado australiano deberán revestirse de un empaque estándar de color verde olivo. El nombre del fabricante se imprimirá en letra sencilla[4], sin símbolos distintivos. Las únicas imágenes que tendrán los paquetes serán unas advertencias fotográficas con casos médicos explícitos, señalando los efectos carcinógenos que produce el consumo de productos de tabaco. Australia justifica que la política se implementa con la finalidad de proteger la salud pública de su población joven. Lo peligroso de la medida australiana para la RD, es que luego podría copiarse e implementarse en otras partes del mundo. Esto atenta con impactar significativamente a la industria tabacalera y la economía dominicana.

Esta disputa comercial tiene varias dimensiones. En primer lugar, está la dimensión económica internacional. Tanto Australia como República Dominicana son miembros de la OMC. Como parte de la membresía de este importante foro multilateral de negociaciones comerciales, ambos países asumieron obligaciones internacionales dentro del marco de los acuerdos de la OMC. Entre estos acuerdos se encuentran algunos que quizás usted haya escuchado alguna vez, como el GATT, el GATS y el TRIPS (conocidos ampliamente por sus siglas en inglés). Estos acuerdos contienen obligaciones que están orientadas a la protección del libre comercio y la eliminación de las medidas que lo dificultan.[5]

Cuando uno piensa en medidas perjudiciales para el libre comercio, la mente se enfoca en las más tradicionales como los aranceles o tributos aduanales a la importación. Sin embargo, también hay otras medidas que son más sutiles y que se pueden imponer para obstaculizar el libre comercio internacional. La RD alega que las políticas que Australia promueve respecto de los productos de tabaco, exhiben este comportamiento restrictivo del libre comercio. Por eso, la RD ha solicitado el inicio de consultas reclamando la inconsistencia de las medidas con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS, por sus siglas en inglés), así como al acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (“Acuerdo OTC”). Algunos argumentan que las medidas pueden incluso ser expropiatorias.

 TABLA 1.1.

Enfrentamiento RD-Australia

Participación en el Sistema de Resolución de Diferencias de la OMC

(Fuente: OMC[6])

 

PAIS COMO DEMANDANTE COMO DEMANDADO COMO TERCERO TOTAL
AUSTRALIA 7 casos 13 casos 71 casos 91 casos
RD 1 caso 7 casos 4 casos 12 casos
DIFERENCIAPARTICIPATIVA + 6 Casos +6 Casos +67 Casos +79 Casos

Desde la perspectiva comercial dominicana, la disputa marca un punto de transición. RD pasa de ser un país inactivo como reclamante en la OMC, a un Estado que defiende por vez primera los intereses comerciales de sus sectores económicos nacionales. Este despertar vino acompañado del mejoramiento del Centro de Referencia de la OMC en el Ministerio de Industria y Comercio dominicano en el 2012.[7] Tanto la RD como Australia son miembros de la OMC desde sus inicios en 1995.[8] Esto significa que tuvieron el mismo tiempo para desarrollar sus habilidades dentro del sistema de resolución de diferencias de la OMC, a pesar de que son dos países con perfiles de desarrollo distintos.

No obstante, la estadística evidencia lo contrario, como muestra la Tabla 1.1. La RD ha utilizado el mecanismo de la OMC menos veces que Australia. Sobre todo como tercero participante en otros litigios, una prerrogativa que permite a los miembros de la OMC capacitar a sus misiones diplomáticas comerciales. Si calculamos la diferencia entre participaciones en distintas calidades (demandante, demandado, tercero) vemos que hay una “brecha de experiencia” significativa. La Gráfica 1.1. señala esta brecha en color gris. Esto no significa que por esto vayamos a perder el litigio, ni que los australianos nos van a “romper en dos”. Que un Estado participe más activamente que otro no garantiza que vaya a ganar las disputas comerciales. Sin embargo, creo que evidencia que quizás no hemos realizado nuestro potencial dentro del mecanismo de resolución de diferencias de la OMC.[9]

 Gráfica 1.1.

Participación en Disputas ante la OMC

La industria tabacalera tiene mucho peso en la balanza comercial dominicana (exportaciones) y en las arcas impositivas del Estado Dominicano. De acuerdo con un estudio del Centro de Exportación e Inversión de la RD (CEI-RD), los puros dominicanos son líderes en el mundo, habiendo conquistado el 60% del mercado estadounidense.[10] Según las estadísticas del Banco Central, en el 2011 la exportación de tabaco y sus manufacturas alcanzó el valor de USD$14.8 Millones. Sin embargo, este monto no incluye la exportación de productos tabacaleros bajo el régimen de zonas francas, que superó los USD$ 424 Millones en el mismo año. Esto significa que aproximadamente un 8.7% de las exportaciones de nuestras zonas francas durante el 2011 se debieron a esta industria. En el frente fiscal, según el Boletín Estadístico de 2010 de la Dirección General de Impuestos Internos (DGII), el impuesto selectivo al tabaco RD$4,092 millones al fisco, representando un 2.2% de las recaudaciones totales de ese año.

La industria tabacalera también genera considerables puestos de trabajo en los sectores de agricultura e industria. Según el Instituto del Tabaco de la República Dominicana (INTABACO), la cadena completa del proceso productivo tabacalero dominicano genera alrededor de 118,000 trabajos directos que impactan 350,000 personas.[11] El referido estudio afirma que el tabaco “produce un circulante anual en la zona rural de RD$1,177.6 millones” de los cuales RD$324.4 millones (27.54%) proviene del procesamiento y empaque. En cuanto al impacto de la medida en la balanza comercial dominico-australiana, según datos del Observatory of Economic Complexity del MIT Lab, en el 2010 exportamos cigarros por un valor de USD$ $1,390,357 y cigarrillos por apenas USD$6,994. Esto quizás no represente mucho comparado con lo que la RD exporta a otros países, pero como ya señalamos, el riesgo para los productores de tabaco dominicanos es que la medida se esparza como “humo de cigarro” hacia otros Estados. Por lo tanto, la amenaza para la industria tabacalera dominicana es inminente.

Coincidentemente, resulta un poco paradójico que estemos nuevamente envueltos en un litigio comercial relacionado con los productos de tabaco. Nadie quisiera recordar que estuvimos envueltos como demandados en la disputa DS302 Dominican Republic-Import and Sale of Cigarettes, donde Honduras reclamaba que algunas de nuestras medidas violaron nuestras obligaciones comerciales. En aquella disputa, tanto los paneles técnicos como el Órgano de Apelación de la OMC nos encontraron en falta de nuestras obligaciones bajo el esquema multilateral.

Desde la perspectiva Australiana, la semana pasada cuatro de las grandes firmas multinacionales de tabaco (llamadas coloquialmente “Big Tobacco”) perdieron una importante demanda judicial.[12] La máxima instancia judicial australiana (“Australian High Court”) decidió que las medidas adoptadas por sus autoridades son consistentes con la Constitución Australiana. Esto significa que la corte australiana apoyó la base jurídica nacional de las medidas. El fallo representa un gran golpe para la industria del tabaco a nivel mundial. Otros países como el Reino Unido, también discuten medidas similares.

La disputa también tiene mucha importancia desde la perspectiva de la salud pública. La Organización Mundial de la Salud (OMS) apoya la adopción de este tipo de medidas para combatir el uso de productos tabacaleros. La OMS estima que alrededor de 5 millones de personas mueren por enfermedades vinculadas al tabaco cada año.[13] Algunos analistas aseguran que los Estados con seguridad social universal gastan mucho dinero atendiendo a personas por enfermedades vinculadas al consumo de estos productos. Consecuentemente, la solución del conflicto podría tener un impacto en el comercio internacional y la comercialización de los productos tabacaleros.

Al final del día, algunos escépticos dudan que esta medida sirva para reducir los niveles de fumadores australianos. Los críticos argumentan que esta homogenización de los productos simplemente obligará a los productores de tabaco a competir más agresivamente sobre sus políticas de precio. La disponibilidad de productos carentes de signos distintivos (etiquetas, marcas, etc.) podría generar una “carrera hacia la baja” en los precios de comercialización de los cigarrillos y cigarros.[14] Sabemos por la Ley de la Demanda que una reducción de los precios de los productos implicaría un aumento de la cantidad demandada. Dudamos que las imágenes perturbadores incidan en disminuir el consumo. Sobre todo tratándose de un hábito como fumar, que evidencia una demanda que los economistas llaman inelástica. Esto significa que como los productos de tabaco generan fuertes hábitos, difícilmente los aumentos en su precio o las imágenes explícitas de gargantas cancerosas no harán que la gente deje de fumar.

Por lo pronto, el fallo de la corte australiana refuerza la posición de las medidas. A la RD le queda la vía inicial de consultas a través de la OMC. Esta fase consiste en negociaciones diplomáticas para lograr el retiro de las medidas. Si en esta primera etapa no se llega a un acuerdo (cosa que parece altamente probable por lo fallido que ha resultado el cabildeo de las Big Tobacco), la OMC procederá a componer un panel técnico para que conozca el caso. Estos paneles de expertos estudiarán los memoriales y las justificaciones de los países (Honduras también está demandando), para determinar si las medidas violan algunas de las obligaciones internacionales asumidas por Australia ante la OMC. Si el resultado favorece a Australia, sería un importante golpe no sólo para la industria tabacalera dominicana-sino para el Big Tobacco a nivel mundial. Tendremos que esperar que avance un poco más el proceso para saber con seguridad si Australia se va a tener que “fumar nuestros cigarros” o no.


[1] Agradezco los comentarios y las cifras aportadas por Luis Gil Abinader sobre la balanza comercial dominico-australiana. Cualquier error contenido en el artículo es mío.

[2] El paquete normativo que establece las medidas incluye las normas:  “Tobacco Plain Packaging Act 2011, Act No. 148 of 2011”, “Tobacco Plain Packaging Regulations 2011” y “Trade Marks Amendment (Tobacco Plain Packaging) Act 2011, Act No. 149 of 2011”.

[3] Según el documento de inicio de consultas (WT/DS441/1): “Deben aparecer sólo una vez en la vitola, en letra “Lucida Sans”; con un tamaño no superior a 10 puntos; con letra redondilla; y en color Pantone Cool Gray 2C. La marca y el nombre de la variante deben figurar horizontalmente a lo largo de la vitola, de modo que rodeen el cigarro (puro).”

[4] Según el documento de inicio de consultas que presentó la RD (WT/DS441/1): “El nombre de la marca y de la variante deben figurar en letra “Lucida Sans”; con un tamaño no superior a 14 puntos para el nombre de la marca y 10 puntos para el nombre de la variante; con la letra inicial únicamente en mayúsculas; con letra redondilla; en color Pantone Cool Gray 2C; y bajo la advertencia sanitaria gráfica, en la superficie frontal del paquete de cigarrillos.”

[5]Para una discusión técnica mucho más detallada, ver el artículo “El  empaquetado  genérico  de   cigarrillos  y  la  propiedad  intelectual” del Investigador dominicano Luis Gil Abinader, quien es especialista en temas de propiedad intelectual y comercio. Disponible en: http://www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2011/09190.pdf

[8] Australia es miembro desde el 1ero de Enero de 1995, mientras que RD figura como miembro desde el 9 de Marzo del mismo año. Fuente: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm

[9] Para un análisis más detallado de cuáles pueden ser las causas que esclerotizan la participación de países emergentes en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC, ver el artículo de E. Abbott, “Are Developing Countries Deterred from Using the WTO Dispute Settlement System?”: http://www.ecipe.org/media/publication_pdfs/are-developing-countries-deterred-from-using-the-wto-dispute-settlement-system.pdf.

[10] “Perfil Económico de Tabacos y Cigarros en República Dominicana”. Disponible en: http://www.cei-rd.gov.do/estudios_economicos/estudios_productos/perfiles/TABACO%20Y%20CIGARRO.pdf

[12] Las firmas demandantes son: British American Tobacco PLC, Philip Morris International Inc., Imperial Tobacco Group PLC y Japan Tobacco Inc.

Análisis de la Sentencia TC/0014/12 del Tribunal Constitucional Dominicano (3 de 3)

3. El Voto Disidente. 

En su voto disidente conjunto motivado (el “Voto¨), los magistrados Idelfonso Reyes y Katia Miguelina Jiménez exponen los motivos por los cuales no concurren con la decisión del pleno. El Voto es un buen indicio de la existencia de independencia de criterios y es una manifestación del pensamiento crítico al margen de la consciencia colegiada del Tribunal. El Voto también es una apertura casi confesional hacia el razonamiento y las posturas intelectuales de los jueces del TC. Aunque estos argumentos no son jurídicamente vinculantes, permiten a la población entender la manera de pensar de algunos de los jueces y sus tendencias ideológicas.

El Voto sigue la línea de otras disidencias motivadas notables como aquella de los Magistrados Julio Aníbal Suárez, Ana Rosa Bergés Dreyfous y Eglys Esmurdoc en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia en funciones de Tribunal Constitucional de fecha 18 de diciembre de 2008 (la “Sentencia de la Sunland”). Evoca también las decisiones disidentes motivadas que regularmente se presentan en otros organismos jurisdiccionales, como los votos disidentes motivados del Consejero Leonel Melo Guerrero en el Consejo Directivo del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL). También los consejeros David Pérez T. (ahora Presidente del Consejo Directivo) y Juan Antonio Delgado votan disidentemente con cierta frecuencia.

El Voto está muy bien redactado y resulta de interesante lectura. También es sucinto, directo y académicamente, está bien fundamentado. A través del Voto, los magistrados disidentes resaltan tres argumentos principales sobre los cuales  apoyan su discrepancia con el pleno: a) Reciprocidad y resguardo del interés nacional; b) Principio de legalidad tributaria; e c) Intercambio de información, secreto bancario, no autoincriminación e ilegalidad de la prueba. A continuación, analizamos cada argumento.

a) Reciprocidad y resguardo del interés nacional.

En primer lugar, los magistrados disidentes entienden que el Convenio no se suscribió en igualdad de condiciones. En este sentido, los magistrados argumentan que “al imperar en nuestro país el concepto tradicional de la territorialidad en la percepción, sólo se grava la renta que se origina dentro de nuestras fronteras, situación que de cara al presente convenio nos coloca en una situación de desventaja, en tanto y cuanto el Reino de España tiene el derecho de gravar más amplio que el nuestro, lo que implicará, necesariamente, mayores beneficios para ese país”. Según los jueces, “el sacrificio económico que ello implicará para los dominicanos no resultará proporcional al beneficio que significaría para nosotros su implementación”. Para verificar o desmentir su intuición, los jueces disidentes propusieron que se realizara un peritaje con la finalidad de analizar el impacto económico del Convenio.

Como resaltamos anteriormente, la doctrina convencional reconoce que existe una asimetría o desigualdad intrínseca entre los países que regularmente suscriben este tipo de acuerdos. La RD es un país importador de capital y España mayormente, es un país exportador de IED hacia la República Dominicana. Los jueces disidentes argumentan en el párrafo 3.3. del Voto que “en sentido general, la suscripción de este tipo de tratados debe darse entre países cuyas respectivas balanzas comerciales arrojen cifras más o menos equilibradas, por cuanto los mismos implican sacrificios económicos para las naciones signatarias”. Sin embargo, como hemos intentado exponer anteriormente, la dinámica típica que justifica los tratados de doble imposición requieren de una asimetría que resulta del sentido en que se mueven los capitales entre países. En nuestro caso, el capital se mueve desde España hacia la República Dominicana y no viceversa.

Los tratados internacionales representan descuentos y límites a la soberanía de los Estados. En el caso de la RD y España, ambos países padecen los efectos de la crisis económica mundial. El Convenio determina renuncias de soberanía tributaria para el Estado anfitrión de la inversión a favor del Estado de la residencia del inversionista. Aunque se infiere que el Estado anfitrión en la mayoría de los casos podría ser la RD (como recipiente típico de la IED) no debe presumirse que siempre habrá un gasto fiscal para el Estado Dominicano bajo la implementación del Convenio. Esto dependerá del (i) tipo de inversionista (si es persona física o jurídica, y en el último caso, atendiendo a su lugar de constitución o residencia fiscal) y (ii) atendiendo al tipo de inversión realizada.

El aspecto innovador de este argumento del Voto es que los magistrados disidentes propusieron al tribunal realizar un peritaje para determinar el impacto fiscal que el Convenio podría tener en las recaudaciones tributarias de RD. Esto representa una oportunidad donde un órgano jurisdiccional de este calibre ha intentado complementar el análisis jurídico con el análisis económico del derecho. Como señalamos anteriormente, la motivación del fallo que realizó el pleno carecía de datos estadísticos o empíricos que pudieran sustentar que efectivamente el Convenio iba a “aumentar la IED proveniente desde España y catalizar la generación de empleos”. Ante la ausencia de información y datos de respaldo, hubiese sido ideal fundamentar la decisión del pleno con estudios económicos.

Lamentablemente, la restricciones presupuestarias que tiene el TC impidieron que se aprobara el peritaje. Cabría analizar si en el futuro, estas restricciones financieras se podrían suplir con la colaboración y el apoyo del personal técnico de otras instituciones estatales, como el Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Impuestos Internos, el CEI-RD y de sus técnicos asistiendo al Tribunal Constitucional (siempre que no existan conflictos de intereses). No obstante, concurrimos con los jueces disidentes de que hubiese resultado deseable y propicio realizar el análisis económico para fundamentar el impacto del Convenio y complementar el fundamento de la Sentencia. Reconocemos el valor agregado que este tipo de análisis podría representar en las decisiones jurisdiccionales, sobre todo cuando versan sobre derechos económicos. Aplaudimos esta iniciativa de los magistrados discrepantes.

Los jueces discrepantes concluyen su argumento afirmando que: “República Dominicana no ha negociado en condiciones de igualdad, con posibles implicaciones no compatibles con el interés nacional, por lo que no puede hablarse de la observancia del principio de reciprocidad.”

b) Principio de Legalidad Tributaria. 

En su segundo argumento de divergencia, los jueces disidentes analizan la conformidad del Convenio con el Principio de Legalidad Tributaria. El razonamiento escudriña el “Poder Tributario” del Estado Dominicano, afirmando que los tributos y sus elementos deben establecerse (y modificarse) a través de leyes (en el sentido estricto de la palabra) “formalmente sancionada(s) por el Congreso de la Nación” y no mediante tratados internacionales. Este argumento se fundamente en una interpretación literal de los Artículos 93(1) y 243 de la Constitución Dominicana.

Este razonamiento puede impactar los tratados comerciales que se suscriban en el futuro. Por ejemplo, los tratados de libre comercio (multilaterales y bilaterales) regularmente incluyen compromisos de reducciones de tasas arancelarias. Según el argumento expuesto, dichas reducciones no se deben realizar por convenios, sino que deben ser estrictamente a través de actos legislativos. Esto implicaría, por ejemplo, que futuras reducciones arancelarias dentro del marco de la Organización Mundial de Comerciono serían posibles a través de la ratificación convencional, sino que debe hacerse mediante leyes del Congreso Nacional. Los magistrados añaden que el procedimiento de ratificación de los tratados internacionales no sigue aquel que ha sido constitucionalmente establecido para las leyes. Finalmente, los jueces argumentan que como forma parte de la Constitución Económica, el Convenio y otros tipos de tratados de doble imposición deben ser aprobados por leyes orgánicas del Congreso Nacional.

En este sentido, el razonamiento de los jueces discrepantes considera que los tratados internacionales son “adoptados por los poderes públicos” incluyendo el Congreso Nacional, que dentro de sus “atribuciones en materia legislativas” tiene la de “Aprobar o desaprobar los tratados y convenciones internacionales que suscriba el Poder Ejecutivo”. Asimismo, el Artículo 244 de la Constitución permite que se realicen “exenciones, exoneraciones, reducciones o limitaciones de impuestos, contribuciones o derechos fiscales o municipales” a través de leyes y/o contratos que cuenten con la aprobación del Congreso Nacional. No obstante, los jueces argumentan que al momento que el TC emite su decisión sobre el control de constitucionalidad del convenio, aún no ha pasado por el cedazo del Congreso Nacional, “lo que impide saber su suerte ante dicho órgano”. Entendemos que esta reflexión es razonable, pero la Constitución establece expresamente que el control preventivo del TC se realiza “antes de su ratificación por el órgano legislativo”. Por tanto, la propia Constitución así lo dicta.

Los jueces discrepantes traen otro argumento interesante a la mesa, que de recibir mayor acogida, podría representar un contrapeso significativo a la actividad tributaria del Estado. Argumentan que las disposiciones normativas que versan sobre materia fiscal (y financiera) deben ser sometidas a los procedimientos especiales de las leyes orgánicas. Aunque en el contexto del Convenio el argumento no ganó mayor terreno, este análisis podría recibir acogida y aplicarse próximamente ante cualquier potencial reforma fiscal que surja de la iniciativa del Poder Ejecutivo. Esto implicaría la necesidad de reunir mayor consenso en el seno de ambas cámaras del Congreso Nacional (voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras) para realizar reformas fiscales. Asimismo, ante una potencial recurso de inconstitucionalidad de cara a reformas fiscales realizadas mediante procedimientos ordinarios, se podría anticipar que los magistrados discrepantes mantengan su línea de argumentación.

c) Intercambio de información, secreto bancario, No Autoincriminación e ilegalidad de la prueba.

Finalmente, los magistrados discrepantes analizan el Artículo 25 del Convenio. El referido Artículo contiene una obligación de intercambio de información con la finalidad de reducir y combatir la evasión y la elusión fiscal. Los jueces hacen una valoración muy perspicaz de las tensiones que existen entre la protección de la información económica en tiempos de aumento de las actividades de financiamiento de terrorismo, delitos financieros y lavado de activos. Aunque los jueces no consideran que la obligación de intercambio de información sea inconsistente con la Constitución, sí advierten que en algunos casos concretos esta discrepancia puede existir. Esta reflexión podría influenciar que el mismo criterio se utilice de manera casuística ante otras instancias jurisdiccionales. El argumento también recoge un interesante análisis acerca de la ponderación entre conflictos de principios.

El punto de divergencia entre los jueces discrepantes respecto del contenido del Artículo 25 del Convenio reposa sobre el Principio de No Autoincriminación. Los magistrados consideran que el hecho de que la información compartida pueda utilizarse en procesos públicos (procesos judiciales y/o sentencias) “no es conforme con el numeral 6 del Art. 69 de la Constitución de la República, en la medida en que el intercambio de información puede utilizarse para la obtención de pruebas, con lo cual se vulnera claramente el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo o derecho a no autoinculparse”.

Para sustentar su razonamiento, los jueces discrepantes añaden que esta información se obtiene a través de la coacción. Los magistrados  indican (1) que la información se presenta como cumplimiento de las obligaciones tributarios formales de los ciudadanos, (2) so pena de incurrir en el delito de perjurio. Esto, según el criterio de los magistrados disidentes, constituye una discrepancia con el Principio de No-Autoincriminación. Este análisis resulta interesante porque, no sólo denota el extensivo nivel de detalle que los magistrados disidentes dedicaron en su análisis a cada artículo del Convenio, sino que también revela la preferencia de ambos magistrados como abanderados de las libertades individuales frente a las potenciales intrusiones de los poderes públicos.

Los magistrados discrepantes concluyen su Voto reiterando que por los argumentos expuestos, consideran que el Convenio es inconforme con la Constitución. A modo de conclusión, vale destacar el valor agregado que aportan tanto el fallo del pleno como el Voto disidente a nuestra jurisprudencia constitucional económica. Sin lugar a dudas, esta Sentencia brindará muchas oportunidades de estudio y comentario por la riqueza de su contenido y el calibre de los argumentos relativos a la Constitución Económica que contiene.

Análisis de la Sentencia TC/0014/12 del Tribunal Constitucional Dominicano (2 de 3)

2. El Fallo del Pleno.

El TC declaró el Convenio conforme con la Constitución, contando con el voto concurrente de la mayoría de sus jueces. El tribunal analizó tanto la congruencia formal como material del Convenio vis-à-vis la Constitución. En el plano formal, el TC verificó que los requisitos se cumplieron conforme con la Carta Sustantiva. No es necesario abundar mucho en estos aspectos. No obstante, aunque escapa el enfoque de nuestro análisis, vale considerar las importantes reflexiones respecto del “control preventivo de la constitucionalidad de los tratados” que el profesor Cristóbal Rodríguez Gómez realiza en la Constitución Comentada de FINJUS (2012, Pág. 385).

En el plano sustancial, el TC fue sucinto, deductivo y directo en su análisis. El ratio decidendi de la Sentencia del Tribunal se enfocó en seis argumentos contenidos en los literales (a) al (f). Los primeras tres son contextuales y los postreros son de mayor relevancia para sustentar el fallo. A continuación, los presentamos en el mismo orden que ocupan en la Sentencia.

  1. Soberanía del Pueblo. El Tribunal enuncia el Artículo 2 de la Constitución afirmando que “la soberanía del Estado dominicano, que reside en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, de donde se deriva que todos los ciudadanos, al ejercer su derecho de elegir y ser elegidos, participan en la toma de decisiones y, a través de los poderes públicos, crean los espacios de participación democrática como mecanismos de control.
  2. Inviolabilidad de la Soberanía y No Intervención. Citando el Artículo 3 de la Constitución, el Tribunal declara que la República Dominicana “como miembro de la comunidad internacional y con personalidad jurídica, puede suscribir y ratificar tratados, convenios y acuerdos internacionales sin que otro Estado u organismos internacionales puedan tener injerencias en los asuntos internos y externos de la nación.”
  3. Supremacía Constitucional. En este acápite el tribunal reitera el Artículo 6 de la Constitución que establece que: “(t)odas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”. Aunque el referido artículo no hace referencia a convenciones internacionales, el TC se apoya en las facultades de control preventivo que le otorga el expresamente el Artículo 185 (2) de la Constitución. En el plano práctico, esto implica que el TC se suma dentro de la lista de “poderes públicos” que intervienen en el proceso de adopción de las normas internacionales[1]. El Tribunal concluye que: “(e)l Convenio y Protocolo de referencia son conformes con el principio de supremacía constitucional, en su naturaleza, alcance y las obligaciones contraídas por los Estados partes”.
  4. Igualdad Internacional e Impacto Económico. Citando el Artículo 26 (4) de la Constitución[2], el Tribunal considera que: “(…) el Convenio y el Protocolo de referencia son mecanismos que, al prevenir la doble tributación y la evasión fiscal, promueven la inversión extranjera y la generación de empleos en República Dominicana y el Reino de España. Asimismo, procuran evitar la evasión fiscal, protegiendo el interés colectivo y la recaudación tributaria efectiva”. El Tribunal no ofrece datos estadísticos ni empíricos de cómo los tratados de doble tributación generan empleos y promueven inversión extranjera. Además de la ausencia de datos, la conveniencia económica del Convenio para el “interés nacional” y la simetría de poder de negociación son de los puntos de discrepancia entre los magistrados disidentes y el pleno del TC, como veremos más adelante en la última sección de nuestro comentario.
  5. Principio de Razonabilidad y Derecho de Propiedad. En su razonamiento, el Tribunal considera que “(…) exigir el pago de impuestos en ambos países a la misma persona física o moral vulnera los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo que constituiría una especie de confiscación y el menoscabo del derecho fundamental de propiedad”. No obstante, el TC no abunda en ofrecer una interpretación de lo que constituye el derecho de propiedad ni cómo interactúa este derecho con sus limitantes constitucionales[3]– principalmente el deber de tributar consagrado en el Art. 75(6) de la Constitución.  No obstante, como el derecho de propiedad es uno de los principales componentes de los ejes de la Constitución Económica[4], podemos esperar en el futuro mayores interpretaciones de su dominio y aplicación por parte del TC. El TC tampoco abunda en cuanto al contenido de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
  6. Principios del Régimen Tributario. Finalmente, el TC cita los principios de “legalidad, justicia, igualdad y equidad” que rigen el Régimen Tributario de la Nación. Aunque no detalla el significado y alcance de cada uno, determina que “(e)stos preceptos resultarían vulnerados si los dominicanos que residen en España o los españoles que residen en República Dominicana tributaran en ambos países, en relación a una misma actividad económica.”

Extraña que el TC no haya considerado como parte del obiter dictum de la Sentencia la existencia del TBI España-RD. En este sentido, la existencia del TBI España-RD le da otra dimensión al Convenio escudriñado por varias razones. En primer lugar, robustece el contexto entre la simetría de negociación y de reciprocidad entre RD y España. De cara a la RD, España es un país exportador de capital (en múltiples segmentos de los sectores productivos que conforman nuestro PIB). Asimismo, la República Dominicana es un país recipiente de IED que proviene desde España. Como hemos mencionado anteriormente, es el segundo país de origen desde donde proviene mayor IED (luego de los EEUU). El Tribunal reconoce en la Sentencia el potencial del Convenio para promover “la inversión extranjera y la generación de empleos en República Dominicana y el Reino de España”, pero no ofrece datos concretos que permitan alcanzar a esa conclusión.

La existencia del TBI España-RD y el comportamiento de los movimientos de capital entre ambas naciones podrían justificar la idoneidad de un tratado para la prevención de la doble imposición. La lógica detrás de esta renuncia es que el gasto fiscal (costo de oportunidad tributario) de la RD sería compensado por los beneficios de la IED[5]. Ante la existencia de un TBI, se podría argumentar que el convenio sería un soporte adicional para continuar consolidando la relación internacional económica dominico-española. El uso de información fáctica sobre la relación comercial dominico-española (como la que ofrecimos en la sección anterior) serviría de soporte para este argumento.

La doctrina contemporánea sobre el Derecho Internacional de la Inversión Extranjera reconoce que el “ímpetu por atraer IED está catalizado por los países emergentes”, como República Dominicana (Elkins et al., 2008). Por tanto, la doctrina reconoce de antemano que existe una desigualdad intrínseca (asimetría) en la negociación e implementación de este tipo de acuerdos (Sornarajah, 2010) ya que regularmente se suscriben entre Estados desarrollados, exportadores de capital y Estados emergentes, ávidos de atraer IED. Por tanto, el TC reconoce expresamente que el Convenio es coherente con el Principio de Reciprocidad, pero no logra vincular su análisis del Convenio a la luz del TBI España-RD.

No obstante, aplaudimos la decisión del pleno de considerar el Convenio conforme con la Constitución, por los beneficios que hemos señalado podrían derivarse de su aplicación. En la siguiente sección, analizaremos los demás argumentos que se reflejan en el voto disidente.


[1] Artículo 26 (a) de la Constitución Dominicana.

[2] Que establece que: “En igualdad con otros Estados, la República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones. Se compromete a actuar en el plano internacional, regional y nacional de modo compatible con los intereses nacionales (…)”.

[3] Artículo 51 de la Constitución Dominicana.

[4] Jorge Prats, Pág.  658

[5] Existen algunos estudios empíricos que argumentan que la existencia de un tratado de doble imposición no garantiza un aumento del flujo de IED. No obstante, si podría ayudar a mantener la inversión de capital que ya existe.

LA AUTONOMÍA DEL BANCO CENTRAL, LA LEY DE SALARIOS Y LA ESTABILIDAD DE PRECIOS.

La Autonomía del Banco Central, la Ley de Salarios y la Estabilidad de Precios.

 

El proyecto de Ley de Regulación del Salario de los Servidores Estatales (el “Anteproyecto de Ley de Salarios”) tiene a muchos funcionarios actuales y prospectivos algo nerviosos. La principal polémica se ha desatado en el frente de algunas entidades descentralizadas e independientes. Las discusiones mediáticas se han enfocado en las entidades que conforman la Administración Monetaria y Financiera (“AMF”) y la Dirección General de Aduanas. Algunos gremios, como la Asociación de Bancos Comerciales de la República Dominicana (ABA), se pronunciaron a favor de que se mantenga la autonomía presupuestaria del Banco Central, eximiendo a sus funcionarios del techo salarial que busca establecer el Anteproyecto[1].

Si bien es cierto que el argumento de la autonomía presupuestaria es sumamente válido, expone el flanco débil de la independencia que se ha forjado para el Banco Central de la República Dominicana[2]. Con un mandato constitucional de estabilidad de precios (luchar contra la inflación[3]), estamos expuestos a funcionarios que discrecionalmente podrían aumentarse el salario y las pensiones. Mientras el resto de la población sufre los estragos inflacionarios que corroen su poder adquisitivo, los funcionarios que deben “luchar contra la inflación” se blindarían de sus efectos. Esto es una fuente de riesgo moral que permitiría que los guardianes de la estabilidad de precios se premien, independientemente de la calidad del trabajo que realizan. ¿Qué incentivo quedaría para hacer correctamente su trabajo? ¿Qué contrapeso institucional efectivo se establece para la rendición de cuentas del Banco Central? (por favor no me diga dizque “el Congreso Nacional” o el “Poder Ejecutivo”).

Esta problemática revela una debilidad en la arquitectura institucional del Banco Central. Si queremos formar un Banco Central y una AMF verdaderamente independientes, se deben también respaldar con mecanismos de rendición de cuentas efectivos. En las palabras de la profesora de Derecho Financiero, Dra. Rosa M. Lastra, se debe perseguir una “independencia responsable[4] (Accountable Independence, en inglés). Una independencia irresponsable existe cuando el Banco Central y sus funcionarios no rinden cuentas de sus actuaciones en el ámbito salarial-presupuestario ni publican métricas preestablecidas de rendimiento. En algunos países, como Nueva Zelanda, los funcionarios del Banco Central reciben remuneraciones similares a las de los ejecutivos corporativos: en base a parámetros preestablecidos y resultados obtenidos (conocido como “perfomance based salary”). En nuestro país, se premiarían independientemente de que las metas de inflación y/o crecimiento económico (que ellos mismos han fijado y están encargados de medir) se alcancen o no. Los funcionarios del BC tendrían sus salarios indexados y fijados desconcentradamente con pocos o ningunos controles efectivos.

Esta reflexión no es una crítica institucional al Banco Central, sus funcionarios y técnicos. Conozco muchos funcionarios y técnicos bancentralianos que están sumamente capacitados y que cumplen con honor su objetivo. Tampoco la publico con ánimo de contender públicamente con las posturas fundamentadas emitidas por prestigiosos académicos como Eduardo Jorge Prats y Ricardo Rojas León. Más bien es un llamado a enfrentar lo que entiendo son las debilidades institucionales que pueden producir mayores inconvenientes en el futuro.

Entiendo y apoyo que los técnicos encargados de la política monetaria y la estabilidad de precios cuenten con paquetes de remuneración competitivos y dignos conforme a su trabajo. Esto es necesario para atraer y mantener talento humano capacitado y de alto nivel. También apoyo que el BC mantenga su autonomía constitucional (incluyendo la presupuestaria). No obstante, resultaría deseable que se construyan los contrapesos adecuados para evitar la excesiva escisión de poder en manos de un BC con potencial de ser irresponsablemente independiente. Como reza el adagio de Lord Acton, “el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente”.


[1] Cabe resaltar que el Anteproyecto cuenta con su fundamento constitucional en el Artículo 144 de la Constitución Dominicana, que establece que: “La ley establecerá las modalidades de compensación de las y los funcionarios y empleados del Estado, de acuerdo con los criterios de mérito y características de la prestación del servicio”.

[2] La Constitución Dominicana de 2010 establece en su artículo 225 que el Banco Central cuenta con “autonomía funcional, presupuestaria y administrativa”.

[3] Artículo 228 de la Constitución Dominicana de 2010.

[4] Lastra, Rosa M., “Legal Foundations of International Monetary Stability”, Oxford University Press, 2006.; Lastra, Rosa M., “Central Banking and Banking Regulation”, LSE Financial Markets Group, 1996.

Análisis de la Sentencia TC/0014/12 del Tribunal Constitucional Dominicano (1 de 3)

El pasado 23 de mayo de 2012, el Tribunal Constitucional Dominicano (el “TC”) emitió su sentencia No. TC/0014/12 (la “Sentencia”) sobre el Control Preventivo de Constitucionalidad del “Convenio entre la República Dominicana y el Reino de España para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta” y su Protocolo, ambos de fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil once (2011) (en lo adelante, el “Convenio”). El pleno del TC encontró que el Convenio es consistente con la Constitución Dominicana. Sin embargo, dos magistrados, Katia Miguelina Jiménez e Idelfonso Reyes, emitieron un voto disidente conjunto, detallando las razones por las que consideran que el Convenio es inconstitucional, tanto formal como materialmente.

Esta sentencia es importante por varios aspectos. En primer lugar, es una de las primeras interpretaciones de la Constitución Económica que el TC emite. En segundo lugar, contiene una visión privilegiada de las tendencias ideológicas que interactúan en el seno del TC. La sentencia representa un umbral hacia los detalles del razonamiento jurídico y económico de algunos jueces del tribunal. En tercer lugar, en la disidencia conjunta se manifiesta el deseo de realizar un análisis económico como elemento para cuantificar el impacto fiscal del Convenio para la República Dominicana. Esto en sí mismo, constituye una novedosa tendencia jurisdiccional de partir del análisis jurídico tradicional e incorporar otros métodos contemporáneos (como el análisis económico del derecho) para analizar el impacto de las normas propuestas.

A continuación, presentaremos nuestro análisis de los principales puntos de la referida sentencia. Ponemos énfasis (1) en su importancia como una de las primera interpretaciones de la Constitución Económica que realiza el TC. Asimismo, (2) examinamos el razonamiento del pleno para considerar el Convenio conforme con la Constitución. Finalmente, (3) valoramos la importancia del voto disidente conjunto de los magistrados Katia M. Jiménez e Idelfonso Reyes y el análisis económico que proponían que el tribunal realizara.

1. El Convenio y La Constitución Económica.

El Convenio tiene por objeto prevenir la doble tributación y la evasión fiscal entre República Dominicana y España. Los tratados para prevención de la doble tributación buscan reducir el riesgo de que las rentas de una misma actividad económica sea gravada por dos países distintos. Como cualquier tratado internacional (sobre todo los de naturaleza económica) constituyen una limitación o renuncia a la soberanía estatal.

El Convenio busca robustecer las relaciones diplomáticas comerciales y económicas entre ambos Estados. A la vez, sirve de soporte para el Acuerdo para la Protección y Promoción Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República Dominicana, firmado en Santo Domingo el 16 de marzo de 1995 (en lo adelante, el “TBI España-RD”). Un convenio para prevenir la doble tributación parecería un complemento perfecto para los tratados de inversión porque el objetivo principal de cualquier inversión extranjera es obtener beneficios y poder repatriarlos al Estado de origen del inversionista (Sornarajah, 2010). Sin embargo, algunos estudios empíricos cuestionan la efectividad de este tipo de tratados para lograr mayores niveles de IED. (ver por ejemplo, Barthel et al., 2009). En el Voto Disidente, dos magistrados del TC asumen esta postura crítica según comentaremos más adelante.

Vale resaltar que España ha sido muy activa en implementar este tipo de convenios. Como bien señalan algunos miembros del TC en el Voto Disidente, España cuenta con un sistema impositivo universal “o sea, que persiguen la renta tanto internamente, como en cualquier otro país donde se genere beneficios, lo que no ocurre con la República Dominicana, país en el que la materia impositiva se rige por el principio de la territorialidad”. Al 25 de Mayo de 2012, España ha rubricado 94 convenios de doble tributación, de los cuales 85 se encontraban en vigor (entre los que estaban en trámite, se encuentra el Convenio con RD) .

España está dentro de los principales socios comerciales de la República Dominicana. Según la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Santo Domingo, hacia 2010, España estaba entre los primeros 10 socios comerciales de RD (ICEX, 2010), principalmente detrás de los EEUU y de nuestros suplidores de hidrocarburos. Asimismo, según los estudios sobre el Comportamiento de la Inversión Extranjera Directa en la República Dominicana publicados por el CEI-RD (2007), para el 2007, España era el segundo principal país de origen de la inversión extranjera directa (“IED”) en RD. Para entonces contaba con una participación de 15.21% del flujo total de IED recibida por la República Dominicana, equivalente a US 258.3 millones (CEI-RD, 2007).

Asimismo, en el plano de las relaciones económicas y sociales, España ha suscrito un Convenio de Seguridad Social con la República Dominicana (en vigor desde el 1ero de Julio de 2006). Este convenio beneficia enormemente a los trabajadores migrantes de ambos países, ayudándoles a preservar sus derechos de cotizar y recibir cobertura de seguridad social.

Como está relacionado con la soberanía fiscal, el análisis de constitucionalidad del Convenio interpreta la Constitución Económica. Desde 1913, científicos sociales como Charles A. Beard interpretaban las constituciones como manifestaciones de poderes económicos y atendiendo a sus efectos en la actividad comercial. En la más reciente edición de su Manual de Derecho Constitucional, el constitucionalista dominicano Eduardo Jorge (2012. Págs.. 649 y ss.) realiza un detallado recuento histórico del concepto de Constitución Económica. Refiriéndose a esta, el doctrinario Omar Victoria Contreras (2012) añade que a “partir del conjunto de artículos que conforman el régimen económico constitucional, el Estado es visto y tratado desde las diferentes vertientes en las que éste influye y participa en el ámbito económico nacional”.

La Política Fiscal y la Política Monetaria son los dos pilares de la Política Económica de un Estado . Por lo tanto, la actividad financiera del Estado dominicano, incluyendo su política fiscal, es una parte fundamental de la Constitución Económica. Sin embargo, la política fiscal no es la única disposición de la Constitución Económica que la Sentencia trata, como veremos en el análisis del fondo que realizó el pleno del TC.