Moscas en la SOPA

El pasado 18 de enero de 2012, la página principal de Wikipedia (en inglés) estaba de apagón. Algunoswikintelectuales temblaron. La razón era una protesta en contra de dos proyectos legislativos que se discutían simultáneamente en ambas cámaras del Congreso de los Estados Unidos de America: el Stop Online Piracy Act (“SOPA”) y elProtect IP Act (“PIPA”). Las redes sociales estaban repletas de comentarios respecto de SOPA y PIPA. Según un tuit del fundador de Wikipedia, Jimmy Wales, aproximadamente 162 millones de usuarios alrededor del mundo vieron el mensaje de protesta en contra de los controversiales anteproyectos legislativos[1]. En este artículo pretendo analizar sucintamente algunos de los puntos más controvertidos detrás de SOPA y PIPA, bajo la óptica del análisis económico del derecho, la teoría constitucional comparada y un poco de clasicismo civil. 

 

La PIPA de la discordia: comprendiendo la controversia 

Antes de criticar o apoyar a SOPA y/o PIPA necesitamos comprender qué exactamente es lo que pretenden regular y cómo proponen hacerlo. El objetivo detrás de ambas piezas es combatir la piratería-particularmente, las violaciones decopyright en la Internet[2]. SOPA y PIPA están enfocadas en proteger el uso indebido de multimedia: proyección de películas en línea, tráfico de música, texto, vídeos musicales e imágenes, entre otras. La amenaza contra estos derechos patrimoniales provendría principalmente de los llamados “ladrones de contenido”: páginas web con servidores ubicados en paraísos digitales, dedicadas a reproducir contenido protegido sin autorización de los autores-y por supuesto, sin que estos vean un centavo.

SOPA venía con dientes. Según la BBC, el proyecto proponía encarcelar a quienes fueran encontrados culpables de reproducir (streaming) multimedia protegida en más de diez ocasiones durante un plazo de 6 meses[3]. Esto era una respuesta de peso frente a lo que muchos venían clamando durante años: mayor protección a la propiedad intelectual en la Internet[4]. Sin embargo, la oposición repentina surgió porque ambas piezas imponían muchas responsabilidades en los intermediarios, como los buscadores de Internet (search engines), los agentes procesadores de pagos en línea, los anunciantes y hasta proveedores de servicios. Incluso, bajo SOPA se impondrían restricciones para prohibir que estos intermediarios basados en EEUU comercialicen con los supuestos ladrones de contenido ubicados en servidores extranjeros. Cualquier interesado hubiese podido demandar fácilmente a los violadores y a sus intermediarios como cómplices.

La problemática subyacente detrás de esta importante discusión de políticas públicas parece ser un choque de conflictos de intereses. Por un lado, los llamados “Grupos de Contenido” -pesos pesados como: Google, Wikipedia, Youtube, Twitter, Facebook, LinkedIn, etc.- pretenden bloquear los esfuerzos que quieren promover los ejecutivos de las industrias cinematográfica y fonográfica en EEUU. Sin embargo, el principal argumento para congelar la discusión de SOPA y PIPA fue la cantidad de cargas gravosas, costosas y hasta sofocantes que ambas piezas legislativas impondrían a firmas pequeñas que tendrían que mantener una minuciosa supervisión de su contenido, hasta niveles excesivos de aprobación de comentarios, por ejemplo, que incluyeran vínculos a violaciones de copyright.

¿Qué tiene de mala la SOPA? 

Según Richard Posner, desde la óptica del análisis económico del derecho (“AED”), la tensión tradicional respecto de la PI ha sido intentar lograr un balance entre incentivar la producción de obras y permitir el acceso de terceros[5]. Esto quiere decir, que la normativa (que no es más que una redistribución de derechos de Propiedad, como argumentaba el Nobel economista Ronald Coase), debe calibrar la tensión que existe entre un propietario (autor, inventor, etc.) que incurre un costo de producción elevado y espera derivar beneficios económicos de su creación frente a las expectativas de los potenciales consumidores de dicha PI, que desean obtener acceso a la misma.

Lo anterior puede parecer demasiado abstracto, pero si lo enfocamos en contexto práctico se comprende mejor. Un escritor escribe una novela e incurre un alto costo, muchas veces hundido (que no recupera nunca). Las farmacéuticas invierten millones en investigación y desarrollo de fármacos, los productores de películas y de álbumes musicales también gastan mucho. Sin embargo, una vez la novela, la patente del fármaco, el álbum o la película están disponibles, es muy fácil fotocopiar el libro, replicar la medicina, quemar el CD o reproducir la película mediante una página pirata por la Internet. Esto es lo que la doctrina se refiere como el alto costo fijo (a veces hundido) de producir la PI, vis-a-vis un costo marginal irrisorio o incluso, inexistente[6].

Pero la normativa debe tener cuidado de cómo distribuye cargas, obligaciones y “derechos de propiedad”. La principal acusación algunos promotores de mayor protección de la PI (como el semanario The Economist) realizan contra SOPA es que redistribuye ineficientemente derechos y obligaciones[7]. En el lenguaje jurídico, reparte el onus de manera desproporcionada al imponer demasiadas obligaciones en los intermediarios cibernéticos.

Para ilustrar mejor este punto, podemos desempolvar un viejo debate jurídico dentro de la tradición civilista francesa: Marcel Planiol y los personalistas contra el mundo. Si estudiamos introducción al Derecho utilizando textos de los hermanos Mazeaud recordaremos las duras criticas que estos dedicaron al pobre Marcel Planiol. Planiol había formulado una teoría que personalizaba los derechos reales (olvidemos la PI por el momento, porque en aquél tiempo no se sabía aún dónde encasillarla correctamente). La teoría proponía que como resultado de la convención social de reconocer la propiedad privada, cada individuo de la colectividad tiene en su patrimonio una obligación pasiva (de no hacer) de respetar los derechos reales de los demás. En resumida cuenta, Planiol y otros juristas argumentaban que todo derecho real es en realidad un vínculo personal. Es decir, los asemejaba a una obligación generalizada de no molestar el disfrute ajeno de sus cosas.

Para los civilistas clásicos, este argumento era fallido. Planiol intentó reformar su teoría con Georges Ripert, pero no fue aceptada con el mismo ímpetu con la que caló la teoría clásica, que desestimaba esta supuesta “obligación pasiva” universal como “absurda” y poco práctica. Sin embargo, podemos interpretar la teoría personalista como una concepción más comprensiva de lo que debemos entender como “Derechos de Propiedad” que equivaldría a lo que los clásicos llaman “Derechos Patrimoniales”. (en lo adelante, referidos simplemente como “Propiedad” sensu lato). Por supuesto, esta Propiedad incluye también la PI que pueda apreciarse en términos pecuniarios y forma parte del patrimonio.

La escasez es uno de los principales argumentos para explicar por qué la PI difiere de las otras formas de Propiedad[8]. En Economía, la optimización funciona partiendo del supuesto de que debemos ser eficientes con recursos limitados, restricciones y deseos ilimitados. Pero a diferencia de los derechos reales, las modalidades de PI son infinitas. Esto no implica que no se deba proteger de alguna manera la PI, porque como demuestra la doctrina convencionalmente aceptada, entonces no habrían incentivos para innovar y continuar produciendo obras, películas, producciones musicales, medicamentos, ordenadores, teléfonos inteligentes, etc.

No obstante, aunque estemos de acuerdo con proteger la Propiedad en cualquiera de sus formas, debemos proteger la libertad también. En esto fue que SOPA y PIPA aparentemente fracasaron. Algunos críticos han argumentado que resulta demasiado gravoso intentar perseguir a los “ladrones de contenido” imponiendo cargas y obligaciones onerosas a los intermediarios que comercializan de buena fe y en cumplimiento de las leyes. En el ámbito metafórico de los derechos reales y la discusión doctrinal personalista, equivaldría a intentar imponer una obligación pasiva universal con relación a la PI. Esta redistribución normativa de derechos de Propiedad equivaldría a lo que los economistas llaman una externalidad negativa. Es como si para combatir el robo en el barrio, al colmado de la esquina se le impusiera la obligación de asegurarse que los ladrones no estuvieran comprando en el negocio como clientes de buena fe.

Algunos constitucionalistas estadounidenses han argumentado que además SOPA es inconstitucional[9]. Particularmente, el Profesor Laurence Tribe de la Universidad de Harvard considera que algunas disposiciones del proyecto SOPA son inconsistentes con la Primera Enmienda de la Constitución de EEUU que consagra la Libertad de Expresión porque, entre otras cosas, se precipita a “delegar a partes privadas la supresión de la libertad de expresión sin intervención judicial[10]. Esto porque cualquiera podría prevenir a un buscador o procesador de pagos online de que haga negocios con supuestos violadores de PI mediante una simple notificación y sin intervención judicial alguna.

El debate regulatorio alrededor del trasfondo de SOPA y PIPA incluso alcanzó la arena internacional. Algunos países que recientemente habían estado a punto de ratificar el Tratado Comercial Anti-Falsificación (en ingles, Anti-Counterfeit Trade Agreement o “ACTA”), se pronunciaron en contra o se retiraron de las negociaciones porque -en una época donde las negociaciones de la Ronda de Doha se encuentran paralizadas- entendían que “los países ricos estaban buscando promover su riqueza de PI”[11]. Esto significa que no existe consenso acerca de la protección que se debe brindar alcopyright y al derecho de autor en la Red. Esta situación es paradójica, porque la tecnología se ha desarrollado vertiginosamente alrededor de la explotación de la PI, y viceversa.

Por el momento, SOPA se ha enfriado y PIPA parece haberse apagado. Sin embargo, en algún lugar remoto, debe haber algun estudiante sudoroso, cruzando los dedos de que Wikipedia no vuelva a tener apagones permanentes durante períodos de entrega de trabajos.

enmanuelcedenobrea@yahoo.com 

Bibliografía 

Artículos Académicos 

Calandrillo, Steve, “An Economic Analysis of Intellectual Property Rights: Justifications and Problems of Exclusive Rights, Incentives to Generate Information and the Alternative of a Government Reward System”, 9 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 301.

Landes, William y Richard Posner, “An Economic Analysis of Copyright Law”, 18 J. Leg. Stud. 325, 325-33, 344-53 (1989). 

Posner, Richard, “Intellectual Property: the Law and Economics Approach”, Journal of Economic Perspectives—Volume 19, Number 2—Spring 2005—Pages 57–73.

Tribe, Lawrence, “The Stop Online Piracy Act (SOPA) Violates the First Amendment”. Disponible en:http://www.net-coalition.com/wp-content/uploads/2011/08/tribe-legis-memo-on-SOPA-12-6-11-1.pdf. 

Artículos Periodísticos 

BBC News. 2012. “Sopa and Pipa anti-piracy bills controversy explained”, 17 de enero 2012,http://www.bbc.co.uk/news/technology-16596577.

The Economist. 2012. “Stopping SOPA: A backlash from the internet community against attempts to rein in content thieves”. 21 de Enero de 2012,http://www.economist.com/node/21543173.

The Economist. 2012. “ACTA up: Protests across Europe may kill an anti-piracy treaty”. 11 de Febrero de 2012,http://www.economist.com/node/21547235.

The Economist. 2012. “Internet regulation: Black ops”. 17 de Enero de 2012,http://www.economist.com/blogs/babbage/2012/01/internet-regulation.

The Economist. 2012. “Accessories after the facts”. 26 de Noviembre de 2011,http://www.economist.com/node/21540281.

The Economist. 2012. “How many people saw the SOPA blackout”. 20 de Enero de 2012,http://www.economist.com/blogs/babbage/2012/01/web-statistics.


 

[1] The Economist. 2012. “How many people saw the SOPA blackout”. 20 de Enero de 2012,http://www.economist.com/blogs/babbage/2012/01/web-statistics.

[2] Por violaciones de copyright debemos entender lo que para fines funcionales referimos como “Derecho de Autor” en nuestro ordenamiento; Ver XALABARDER, Raquel (2005). «Copyright y derecho de autor: ¿convergencia internacional en un mundo digital?». En: «Copyright y derecho de autor: ¿convergencia internacional en un mundo digital?» [monográfico en línea]. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. N.º 1. UOC. [Fecha de consulta: 20/FEB/2012] http://www.uoc.edu/idp/1/dt/esp/xalabarder02.pdf.

[5] Posner, Richard, “Intellectual Property: the Law and Economics Approach”, Journal of Economic Perspectives—Volume 19, Number 2—Spring 2005—Pages 57–73.

[7] The Economist. 2012. “Internet regulation: Black ops”. 17 de Enero de 2012,http://www.economist.com/blogs/babbage/2012/01/internet-regulation.

[8] Posner y Landes explican con mayor detalles otras diferencias: ver Landes, William y Richard Posner, “An Economic Analysis of Copyright Law”, 18 J. Leg. Stud. 325, 325-33, 344-53 (1989); y Posner, Richard, “Intellectual Property: the Law and Economics Approach”, Journal of Economic Perspectives—Volume 19, Number 2—Spring 2005—Pages 57–73.

[10] Tribe, Lawrence, “The Stop Online Piracy Act (SOPA) Violates the First Amendment”. Disponible en: http://www.net-coalition.com/wp-content/uploads/2011/08/tribe-legis-memo-on-SOPA-12-6-11-1.pdf.

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